論違反股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定的合同效力

陳圣利

【摘要】股權(quán)轉(zhuǎn)讓違反股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定的法律后果， 審判實(shí)務(wù)既有認(rèn)為合同有效的， 也有認(rèn)為合同無(wú)效、可撤銷或效力待定的。 《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第9條采納了有效說(shuō)， 從而在司法層面統(tǒng)一了裁判思路， 但學(xué)術(shù)界對(duì)這一問(wèn)題仍有較大爭(zhēng)議。 違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同未必都無(wú)效， 違法合同被認(rèn)定無(wú)效的最根本原因是其有害公益， 而股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定僅關(guān)乎股東私益， 故而無(wú)效說(shuō)不足取。 合同有效不意味著合同必然被履行， 真正侵害其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的， 是履約行為而非締約行為， 故而可撤銷說(shuō)和效力待定說(shuō)亦值得商榷。 區(qū)分原則解釋路徑更為可取， 其認(rèn)為此情形下的合同有效， 但其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的， 股權(quán)買受人無(wú)權(quán)請(qǐng)求股權(quán)轉(zhuǎn)讓人履行合同， 而僅能請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司;股權(quán)轉(zhuǎn)讓;股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán);合同效力;區(qū)分原則

【中圖分類號(hào)】D92? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A? ? ? 【文章編號(hào)】1004-0994（2022）01-0054-6

一、問(wèn)題的提出

為維系有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱“有限公司”）的人合性， 避免因股東以外之人的任意加入而破壞原有股東之間的信任關(guān)系， 大多國(guó)家和地區(qū)的公司法對(duì)公司股權(quán)的對(duì)外轉(zhuǎn)讓均有所規(guī)制， 一般要求需征求原有股東（或目標(biāo)公司）的同意， 并賦予原有股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 我國(guó)《公司法》自制定初始， 即規(guī)定了有限公司股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度①。 2005年修訂的《公司法》第72條對(duì)舊《公司法》（1993年）股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度進(jìn)行了較大的修改。 2013年修訂的《公司法》在內(nèi)容方面保持了2005年《公司法》關(guān)于股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定， 只是將條文序號(hào)調(diào)整為第71條。 現(xiàn)行《公司法》關(guān)于股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之規(guī)定， 雖然較1993年《公司法》有明顯的進(jìn)步， 但仍存在“過(guò)粗”問(wèn)題， 由此導(dǎo)致該項(xiàng)制度的法律適用存在困難。

《公司法解釋（四）》的出臺(tái)， 有效地彌補(bǔ)了《公司法》規(guī)定之不足， 合理地解決了股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定適用中的部分疑難問(wèn)題。 然而， 就違反股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定所訂立之股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題， 《公司法解釋四（征求意見(jiàn)稿）》曾試圖解決， 但由于爭(zhēng)議太大， 不得不放棄原有的規(guī)定。 2019年11月， 最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法[2019]254號(hào)）就這一問(wèn)題再次進(jìn)行規(guī)定， 并改變了《公司法解釋四（征求意見(jiàn)稿）》的立場(chǎng)②。 《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》雖然平息了審判層面的紛爭(zhēng)， 但前述問(wèn)題（即違反股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定所訂立之股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題）， 無(wú)論在當(dāng)前的審判實(shí)踐中還是在學(xué)者著述中都存在重大爭(zhēng)議， 故而在學(xué)術(shù)上仍有研究的價(jià)值。

二、合同無(wú)效說(shuō)及批駁

（一）合同無(wú)效說(shuō)之見(jiàn)解

合同無(wú)效說(shuō)認(rèn)為， 轉(zhuǎn)讓人違反《公司法》中的股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定， 與股東以外之人（即受讓人）訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效。 最高人民法院于2016年4月12日公布的《公司法解釋四（征求意見(jiàn)稿）》曾規(guī)定， 優(yōu)先購(gòu)買權(quán)受侵害之股東請(qǐng)求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的， 法院應(yīng)予支持。 但2017年8月25日公布的《公司法解釋（四）》最終放棄了這一規(guī)定。

合同無(wú)效說(shuō)的基本見(jiàn)解有二： 第一種見(jiàn)解是， 《公司法》第71條中的“應(yīng)當(dāng)”“應(yīng)就”等措辭， 表明了轉(zhuǎn)讓股東負(fù)有此項(xiàng)法定義務(wù)， 并且彰顯了該條規(guī)定系屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)定， 有限公司股東未履行征求其他股東同意的程序， 擅自將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 違反了《公司法》第71條的規(guī)定， 其與股東以外之人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)屬無(wú)效合同③。 第二種見(jiàn)解是， 轉(zhuǎn)讓人違反《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定， 未履行征求同意手續(xù)， 擅自將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵害了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 故而應(yīng)認(rèn)定該項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效④。

（二）合同無(wú)效說(shuō)之批駁

合同無(wú)效， 即已成立的合同因嚴(yán)重欠缺法律規(guī)定的生效要件， 而不發(fā)生當(dāng)事人意思表示所預(yù)期的法律后果。 所謂無(wú)效， 是指合同當(dāng)然、自始、確定不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果[1] 。 鼓勵(lì)交易為現(xiàn)代合同法的一項(xiàng)基本原則， 由于“無(wú)效”的法律效果嚴(yán)重限制了私法自治原則， 故而現(xiàn)代立法對(duì)“無(wú)效”范圍多有限制。 根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定之精神， 合同（民事法律行為）無(wú)效的一般情形， 是因?yàn)椤捌淝啡钡囊?屬有關(guān)公益”[2] 。 國(guó)家利益、集體利益與公序良俗等固然屬于公益， 但法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的未必都屬于公益， 故而違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同未必都是無(wú)效合同。 判斷某一規(guī)定是否屬于“無(wú)效合同所違反的效力性強(qiáng)制性規(guī)定”， 首先要看相關(guān)規(guī)定是否明確違反該項(xiàng)規(guī)定的合同無(wú)效， 若無(wú)此規(guī)定， 則應(yīng)進(jìn)一步研判違反相關(guān)規(guī)定的合同若為有效是否將有損公益。

關(guān)于合同無(wú)效說(shuō)的第一種見(jiàn)解， 筆者批駁如下： 首先， 征求其他股東同意， 系轉(zhuǎn)讓股東的法定義務(wù)， 合同相對(duì)人（即股權(quán)受讓人）不負(fù)有此義務(wù)。 未履行征求同意的程序， 應(yīng)由轉(zhuǎn)讓股東自負(fù)責(zé)任， 而不能連帶地“傷及無(wú)辜”， 使受讓人的合同利益落空并使其無(wú)法通過(guò)違約損害賠償?shù)玫骄葷?jì)。 其次， 現(xiàn)行法并沒(méi)有規(guī)定“違反《公司法》第71條規(guī)定的合同無(wú)效”， 且若使轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效， 亦不會(huì)有損害公益的現(xiàn)象發(fā)生。 《公司法》第71條所保護(hù)的股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 僅限于有限公司領(lǐng)域內(nèi)， 目的在于維系公司的人合性。 有限公司系屬小型封閉性公司， 公司規(guī)模小、股東人數(shù)少是其典型外在特征。 若將少數(shù)股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)歸入公益范疇， 未免過(guò)于牽強(qiáng)。 再次， 雖然法律規(guī)定了有限公司的股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 但該項(xiàng)權(quán)利并不是絕對(duì)的。 《公司法》第71條第4款規(guī)定： “公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的， 從其規(guī)定。 ”由此可見(jiàn)， 股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)的征求同意義務(wù)并非絕對(duì)或必然存在， 其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)也非固有或不可剝奪的。 公司章程可以排除股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)這一“法定權(quán)利”， 在此情形下， 轉(zhuǎn)讓股東亦不負(fù)有征求其他股東同意這一“法定義務(wù)”。

關(guān)于合同無(wú)效說(shuō)的第二種見(jiàn)解， 筆者亦認(rèn)為值得商榷。 合同生效引起的直接法律后果是， 在當(dāng)事人間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 即一方（權(quán)利人）得請(qǐng)求另一方（義務(wù)人）為或不為一定行為（參見(jiàn)《民法典》第118條第2款）。 在一般情形下， 依法成立的合同僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力（參見(jiàn)《民法典》第465條第2款）。 也就是說(shuō)， 當(dāng)事人的締約行為通常不會(huì)影響合同以外第三人的利益， 而真正有可能傷及第三人利益的， 應(yīng)該是合同履行行為。 正基于此， 《民法典》一方面在物權(quán)編第311條規(guī)定， 無(wú)處分權(quán)人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給受讓人的， 所有權(quán)人有權(quán)追回; 另一方面在合同編第597條又確立了“出賣人未取得處分權(quán)不影響合同有效性”規(guī)則。 因此， 轉(zhuǎn)讓股東未履行征求同意程序的情形真正侵犯了其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的， 應(yīng)是合同履行行為（股權(quán)讓與行為）， 而非合同訂立行為。 既然如此， 只需否定合同履行的效力即可， 而不應(yīng)使“無(wú)辜”的基礎(chǔ)契約（股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）“背黑鍋”。

三、合同可撤銷說(shuō)及批駁

（一）合同可撤銷說(shuō)之見(jiàn)解

合同可撤銷說(shuō)認(rèn)為， 有限公司股東未征求公司其他股東的同意， 擅自將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵害了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 此種行為與公益無(wú)涉， 但與其他股東的個(gè)人私益有關(guān)， 故而應(yīng)由其他股東自主決定是否行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 并由其決定是否申請(qǐng)撤銷轉(zhuǎn)讓股東與股權(quán)購(gòu)買者之間的合同。

合同可撤銷說(shuō)的基本見(jiàn)解有五： 第一種見(jiàn)解是， 此情形下的合同在轉(zhuǎn)讓人與受讓人內(nèi)部之間系屬有效， 但相對(duì)于公司和其他股東應(yīng)屬無(wú)效， 由于該項(xiàng)合同侵害了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 故而其他股東可訴請(qǐng)法院撤銷之⑤。 第二種見(jiàn)解是， 此情形下的合同沒(méi)有損害國(guó)家利益和公共利益， 故而并非無(wú)效， 但其侵害了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 故而其他股東可訴請(qǐng)撤銷之⑥。 第三種見(jiàn)解是， 《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定僅是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序限制， 而非實(shí)體上的禁止， 不影響股東對(duì)其股權(quán)的處分權(quán)， 但有限公司股東未履行該項(xiàng)程序， 侵害了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 故而其他股東可訴請(qǐng)撤銷該項(xiàng)合同⑦。 第四種見(jiàn)解是， 《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定屬于任意性規(guī)定， 并非對(duì)擬轉(zhuǎn)讓之股權(quán)的限制， 但有限公司股東擅自將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 未征求其他股東同意， 侵害了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 其他股東可因此訴請(qǐng)撤銷該項(xiàng)合同⑧。 第五種見(jiàn)解是， 有限公司股東擅自將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人而訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的情形， 公司中的其他股東如果不同意該項(xiàng)交易， 前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)屬無(wú)效， 其他股東有權(quán)訴請(qǐng)撤銷該項(xiàng)合同⑨。

（二）合同可撤銷說(shuō)之批駁

上述關(guān)于合同可撤銷說(shuō)的五種見(jiàn)解， 之所以認(rèn)為其他股東有權(quán)訴請(qǐng)撤銷轉(zhuǎn)讓股東與受讓人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 其理由可歸結(jié)為一點(diǎn)： 由于轉(zhuǎn)讓股東未征求其他股東意見(jiàn)而擅自將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵犯了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 故而優(yōu)先購(gòu)買權(quán)受到侵害的股東有權(quán)撤銷這項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 該觀點(diǎn)的邏輯在于： 優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是《公司法》第71條明確賦予有限公司股東的一項(xiàng)法定權(quán)利→既然優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)利， 法律自然應(yīng)予保護(hù)， 當(dāng)其受到損害時(shí)， 應(yīng)得到法律的救濟(jì)→優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是股東的一項(xiàng)私權(quán)， 無(wú)關(guān)公益， 故而當(dāng)該權(quán)利受侵害時(shí)， 應(yīng)由權(quán)利的主人（公司其他股東）決定是否行使→轉(zhuǎn)讓股東未征求其他股東同意、擅自將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵害了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 故而其他股東可訴請(qǐng)法院撤銷該項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

前述論證似乎邏輯嚴(yán)密、嚴(yán)絲合縫， 但筆者認(rèn)為合同可撤銷說(shuō)仍存在可商榷之處， 理由如下：

第一， 前述論證未注意區(qū)分“股權(quán)轉(zhuǎn)讓（行為）”和“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”， 故而證成了其結(jié)論。 在轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人所為的股權(quán)轉(zhuǎn)讓中， 基礎(chǔ)合同（股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）本質(zhì)上屬于負(fù)擔(dān)行為， 其直接法律效果是在轉(zhuǎn)讓雙方間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 即轉(zhuǎn)讓股東因此負(fù)有向購(gòu)買人轉(zhuǎn)移股權(quán)的義務(wù)， 但它并不直接引發(fā)股權(quán)變動(dòng)。 真正引起股權(quán)變動(dòng)并可能侵害其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的， 應(yīng)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為（股權(quán)處分行為）。 如果認(rèn)識(shí)到“侵害其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的， 是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為（而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）”， 那么前述用以證成可撤銷說(shuō)的邏輯基礎(chǔ)將不復(fù)存在， 其結(jié)論自然不攻自破。

第二， 股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度的目的有別于債權(quán)人撤銷權(quán)制度。 分別言之： （1）債權(quán)人行使撤銷權(quán)所追回的財(cái)產(chǎn)， 仍應(yīng)為所有債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保， 并非歸行使撤銷權(quán)之人獨(dú)有， 行使撤銷權(quán)的債權(quán)人并不能因該項(xiàng)權(quán)利的行使而獲得優(yōu)先受償權(quán)[3] 。 簡(jiǎn)言之， 債權(quán)人撤銷權(quán)制度設(shè)置的目的在于保護(hù)一般債權(quán)人的整體利益， 而非個(gè)別債權(quán)人的個(gè)別利益[4] 。 （2）股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 目的在于優(yōu)先取得被轉(zhuǎn)讓的股權(quán)， 該項(xiàng)權(quán)利行使的法律后果是該特定股東因此取得被轉(zhuǎn)讓的股權(quán)， 權(quán)利行使所取得的利益完全歸特定股東個(gè)人獨(dú)有。 簡(jiǎn)言之， 股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度的設(shè)置并非在于保護(hù)一般債權(quán)人的整體利益， 而是滿足優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人（轉(zhuǎn)讓股東以外的股東）的個(gè)人利益。

第三， 優(yōu)先購(gòu)買權(quán)股東不具有行使撤銷權(quán)的前提條件。 具體而言： （1）債權(quán)人得以行使撤銷權(quán)所保全的債權(quán)， 原則上應(yīng)發(fā)生在債務(wù)人的詐害行為之前。 撤銷權(quán)行使的目的在于保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)， 而所謂“責(zé)任財(cái)產(chǎn)”應(yīng)指?jìng)鶛?quán)成立時(shí)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)， 在此前債務(wù)人既已處分之財(cái)產(chǎn)， 不應(yīng)列入該項(xiàng)債權(quán)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)。 如果債務(wù)人減少財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生在先、債權(quán)人的債權(quán)發(fā)生在后， 則難謂債務(wù)人的行為損害到了債權(quán)人的債權(quán)。 “蓋債權(quán)之發(fā)生， 莫不以當(dāng)時(shí)債務(wù)人之資力為其信用基礎(chǔ)， 因而于債務(wù)人行為時(shí)， 尚未發(fā)生之債權(quán)， 則無(wú)因該行為而受害之可言”[5] 。 （2）公司其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 系以轉(zhuǎn)讓股東與受讓人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立為前提條件， 從而優(yōu)先購(gòu)買權(quán)行使的法律效果為： 在優(yōu)先購(gòu)買權(quán)股東與轉(zhuǎn)讓股東之間形成一個(gè)（與轉(zhuǎn)讓股東和第三人間合同）“同等條件”的合同。 簡(jiǎn)言之， 轉(zhuǎn)讓股東和受讓人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立在先， 而優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人與轉(zhuǎn)讓股東間的合同“形成”在后。 由于行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的股東其合同債權(quán)發(fā)生在他人合同之后， 故而不得根據(jù)撤銷權(quán)制度撤銷轉(zhuǎn)讓股東和受讓人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

四、合同效力待定說(shuō)及批駁

（一）合同效力待定說(shuō)之見(jiàn)解

合同效力待定說(shuō)認(rèn)為， 有限公司股東違反《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定， 未征求其他股東意見(jiàn)、擅自將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人而訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 在效力上系屬待定; 合同有效與否， 取決于公司其他股東的意思; 其他股東若放棄行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 則合同有效， 否則合同無(wú)效。

合同效力待定說(shuō)的基本見(jiàn)解主要有二： 第一種見(jiàn)解認(rèn)為， 有限公司股東擅自將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵害了公司其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 其他股東得撤銷轉(zhuǎn)讓股東與受讓人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 在被撤銷之前， 該項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力待定⑩。 第二種見(jiàn)解認(rèn)為， 《公司法》優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定對(duì)有限公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓設(shè)置了雙重程序限制， 既要征得其他股東過(guò)半數(shù)同意， 同時(shí)還需其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 若股東未履行此兩道程序， 擅自將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 其訂立之股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不立即生效， 在征得其他股東同意之前， 合同在效力上系屬待定?。

（二）合同效力待定說(shuō)之批駁

前述第一種見(jiàn)解的論證邏輯值得商榷。 “可撤銷合同”與“效力待定合同”系屬兩個(gè)并列的概念， 一項(xiàng)合同不可能同時(shí)既是可撤銷又是效力待定的。 現(xiàn)行民法中的“可撤銷合同”與“效力待定合同”有其特定的含義。 可撤銷合同自成立始至被撤銷前是有效的， 只有被撤銷后合同才歸于無(wú)效。 而效力待定合同在效力上既非有效也非無(wú)效， 如果第三人追認(rèn)了， 合同確定有效， 如果第三人拒絕追認(rèn)， 則合同確定無(wú)效。 因此， 如果認(rèn)定某一合同屬于可撤銷合同， 就不應(yīng)該將其歸入效力待定合同序列。 前述見(jiàn)解以“其他股東可訴請(qǐng)撤銷該項(xiàng)合同”為由， 認(rèn)定“該項(xiàng)合同效力待定”， 其論證邏輯存在瑕疵。

對(duì)于前述第二種見(jiàn)解， 筆者批駁如下： 依據(jù)《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定之基本文義， 有限公司的股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 確需經(jīng)過(guò)“征得其他股東過(guò)半數(shù)同意”與“其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”兩道程序; 但是， 根據(jù)股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定之立法目的， 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同卻無(wú)需征得其他股東同意， 更無(wú)需等待其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 也就是說(shuō)， “股權(quán)轉(zhuǎn)讓”和“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的訂立”概念有別， 不能將二者混淆。 《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定中的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”應(yīng)是指， 有限公司股東與股東以外之人的“股權(quán)讓渡行為”（或者說(shuō)“股權(quán)讓與行為”）， 而非“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的訂立行為”。 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人的締約行為， 是他們之間的“內(nèi)部私事”， 與公司其他股東無(wú)關(guān)。

五、合同有效說(shuō)的不同解釋及相應(yīng)評(píng)述

（一）合同有效說(shuō)的不同解釋路徑

合同有效說(shuō)認(rèn)為， 有限公司的股東違反《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定， 未征求公司其他股東的意見(jiàn)， 擅自將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外之人的， 轉(zhuǎn)讓股東與受讓人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力不因此而受影響。

合同有效說(shuō)的基本見(jiàn)解有四： 第一種見(jiàn)解認(rèn)為， 股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定并不是對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的限制， 股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使與否不影響轉(zhuǎn)讓股東與他人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?。 第二種見(jiàn)解認(rèn)為， 《公司法》關(guān)于股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定， 并不是法律上的強(qiáng)制性規(guī)定， 不能以違反該規(guī)定為由而認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效?。 第三種見(jiàn)解認(rèn)為， 《公司法》第71條沒(méi)有明文規(guī)定違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立， 合同繼續(xù)有效也不損害國(guó)家和社會(huì)公益， 故而該條規(guī)定不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 違反該條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不因此被認(rèn)定為無(wú)效合同?。 第四種見(jiàn)解認(rèn)為， 《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定系針對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行而言， 與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力無(wú)涉， 當(dāng)事人違反該項(xiàng)規(guī)定的， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效， 只是合同無(wú)法正常履行， 受讓人可以依約追究轉(zhuǎn)讓股東的違約責(zé)任?。

（二）合同有效說(shuō)不同解釋的相應(yīng)評(píng)述

筆者贊同合同有效的觀點(diǎn)， 且在解釋路徑上更認(rèn)同第四種見(jiàn)解。 這種見(jiàn)解區(qū)分了債權(quán)合同（負(fù)擔(dān)行為）與股權(quán)變動(dòng)（處分行為）各自要件， 科學(xué)地運(yùn)用了區(qū)分原則。 以下筆者先就前三種見(jiàn)解進(jìn)行評(píng)述。

第一種見(jiàn)解為了證成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效， 而否認(rèn)《公司法》第71條系對(duì)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制， 與通說(shuō)不符。 通說(shuō)認(rèn)為， 有限公司是一種小型封閉性公司， 兼具資合性與人合性， 《公司法》第71條旨在維系有限公司的人合性， 防止不受歡迎的股東以外之人進(jìn)入公司、破壞公司的人合性。 第71條規(guī)定雖然并非禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓， 但其要求有限公司的股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)應(yīng)征得其他股東的同意， 并賦予其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 顯然在一定程度上已構(gòu)成對(duì)股權(quán)處分自由的限制。

第二種見(jiàn)解為了證成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效， 而否認(rèn)《公司法》第71條系屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)定， 亦值得商榷。 “第71條（前3款）系非強(qiáng)制性規(guī)定”的觀點(diǎn)是相對(duì)于公司章程而言的， 也就是說(shuō)， 只有公司章程才能改變第71條前3款規(guī)定的內(nèi)容。 只要公司章程不存在“另有規(guī)定”， 《公司法》第71條之規(guī)定就具有強(qiáng)制性， 有限公司的股東向股東以外之人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的， 就應(yīng)當(dāng)履行征求同意的程序。 第71條第2款“應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意”“應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意”的表述， 彰顯了條款的強(qiáng)制性屬性。

第三種見(jiàn)解認(rèn)為《公司法》第71條不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 故而不能以此認(rèn)定合同無(wú)效。 此種見(jiàn)解具有合理性， 但是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定之分類是法律解釋的結(jié)果”[6] ， 在司法實(shí)踐中容易被誤用乃至濫用。 同樣是違反《公司法》第71條之規(guī)定， 有些裁判文書(shū)以“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”為旗幟認(rèn)定合同有效， 而另一些裁判文書(shū)則給第71條扣上“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的帽子進(jìn)而認(rèn)定合同無(wú)效。 例如， 前述“寰琨公司與祁某確認(rèn)合同無(wú)效糾紛案”中， 青海省高級(jí)人民法院認(rèn)為， 《公司法》第71條不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定?。 而在“王寶某與張康某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中， 云南省高級(jí)人民法院卻持完全相反的意見(jiàn)③。 因此， 合同有效說(shuō)的第三種見(jiàn)解也不是最佳的解釋路徑。

六、合同有效說(shuō)的應(yīng)選路徑： 區(qū)分原則解釋路徑

（一）區(qū)分原則解釋路徑之要義

區(qū)分原則解釋路徑認(rèn)為， 股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力無(wú)涉， 但與該項(xiàng)合同的履行有關(guān)。 （1）合同效力方面。 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效， 與是否違反《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定無(wú)關(guān)。 如果該項(xiàng)合同僅是違反了股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定， 而不存在合同效力要件方面的欠缺， 那么應(yīng)認(rèn)定合同有效。 （2）合同履行方面。 雖然轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效， 但由于該項(xiàng)交易違反了《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定， 故而合同不能履行。 不僅轉(zhuǎn)讓股東讓與股權(quán)的處分行為不產(chǎn)生效力， 而且股權(quán)買受人也不能要求轉(zhuǎn)讓股東繼續(xù)履行合同。 （3）認(rèn)定合同有效的意義。 雖然股權(quán)買受人不能要求轉(zhuǎn)讓股東繼續(xù)履行合同， 但并非意味著“不能履行的合同”沒(méi)有意義。 此情形下的合同雖然不能被履行， 但當(dāng)事人一方可基于該項(xiàng)有效的合同追究對(duì)方的違約責(zé)任。 反之， 如果不承認(rèn)合同的有效性， 則當(dāng)事人一方僅能追究對(duì)方的締約過(guò)失責(zé)任。

（二）區(qū)分原則解釋路徑之展開(kāi)

1. 股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定系針對(duì)處分性的讓與行為， 而非負(fù)擔(dān)性的締約行為。 一項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易行為應(yīng)區(qū)分為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（原因行為、負(fù)擔(dān)行為）與該合同的履行行為（結(jié)果行為、處分行為）， 要正確認(rèn)識(shí)兩種行為的不同法律效果， 并科學(xué)區(qū)分兩種行為的效力要件。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的直接后果是， 轉(zhuǎn)讓人因此負(fù)有讓與股權(quán)的義務(wù)， 受讓人因此負(fù)有支付股價(jià)的義務(wù)。 使股權(quán)直接發(fā)生變動(dòng)的， 不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身， 而是該合同的履行行為。

《公司法》股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定旨在阻止不受公司多數(shù)股東歡迎的股東以外之人通過(guò)交易取得股權(quán)， 避免有限公司的人合性因股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓而受破壞。 也就是說(shuō)， 股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定所阻止的是轉(zhuǎn)讓人與受讓人間的股權(quán)變動(dòng)（股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行行為）， 而無(wú)意否定他們間的合同效力， 更無(wú)意剝奪受讓人通過(guò)追究轉(zhuǎn)讓人的違約責(zé)任從而救濟(jì)其債權(quán)利益的機(jī)會(huì)。

違反股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定， 雖然不影響轉(zhuǎn)讓股東與受讓人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力， 但會(huì)影響他們之間的合同履行效果。 也就是說(shuō)， 其他股東如果主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 并且其訴求符合優(yōu)先購(gòu)買權(quán)行使條件的， 法院應(yīng)依照優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人的訴求撤銷轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)讓與行為（合同履行行為）或者確認(rèn)股權(quán)讓與行為無(wú)效。 當(dāng)股權(quán)讓與的履行行為被撤銷或被確認(rèn)無(wú)效， 受讓人無(wú)法依照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同取得標(biāo)的股權(quán)， 但是由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不因此受影響， 受讓人可通過(guò)追究轉(zhuǎn)讓股東的違約責(zé)任， 以此救濟(jì)自己的債權(quán)。

2. 承認(rèn)合同有效， 不會(huì)侵害其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

（1）轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人間訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 是股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)行使的條件， 從邏輯上講， 后者不可能受到前者的侵害。 一方面， 根據(jù)《公司法》第71條之規(guī)定， 除公司章程另有規(guī)定外， 股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)， 其他股東原則上并無(wú)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 規(guī)定股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的目的在于維系有限公司的人合性， 股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)， 只會(huì)引發(fā)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化， 沒(méi)有新人加入， 不會(huì)影響公司的人合性， 故而《公司法》在股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓情形并沒(méi)有賦予其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 另一方面， 優(yōu)先購(gòu)買權(quán)雖然屬于有限公司股權(quán)的固有權(quán)能， 但在轉(zhuǎn)讓股東出賣股權(quán)前， 其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)只是潛在的權(quán)利而不具有行使的條件。 只有當(dāng)某一股東與股東以外之人訂立了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)， 其他股東才能行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)， 主張?jiān)谄渑c轉(zhuǎn)讓股東之間形成一個(gè)“同等條件”的合同。 由此可見(jiàn)， 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 是股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)行使的前提條件。 二者存在因果關(guān)系， 前者為因， 后者為果。 有因才有果， 無(wú)因則無(wú)果， 故而那種認(rèn)為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同侵害其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”的觀點(diǎn)在邏輯上存在悖論。

（2）負(fù)擔(dān)行為具有兼容性， 其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)而與轉(zhuǎn)讓股東形成的合同， 并不排斥轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人成立在先的合同， 二者可以共存。 買賣等負(fù)擔(dān)行為的法律效果是， 出賣人為自己設(shè)定給付義務(wù)。 “一個(gè)人可以承擔(dān)任意多次的義務(wù)， 雖然他無(wú)法履行所有這些義務(wù)”[7] 。 負(fù)擔(dān)行為的兼容性為我國(guó)現(xiàn)行司法解釋和法院會(huì)議紀(jì)要所確認(rèn)， 不僅《合同法解釋（二）》第15條規(guī)定了多重買賣合同的有效性， 而且《國(guó)有土地使用權(quán)合同解釋》第10條、《買賣合同解釋》第9條和第10條、《八民會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第15條分別認(rèn)可了國(guó)有土地使用權(quán)、動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的多重買賣合同的效力。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本質(zhì)上亦屬買賣合同， 轉(zhuǎn)讓人與受讓人間關(guān)系與買賣關(guān)系并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別， 故而股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系屬負(fù)擔(dān)行為， 且具有兼容性。 如前所述， 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的前提條件， 因此轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人間的合同成立在先， 轉(zhuǎn)讓股東與優(yōu)先購(gòu)買權(quán)股東間的合同形成在后。 成立在先的合同固然不能排斥后成立的合同， 后成立的合同更無(wú)正當(dāng)理由消滅他人間成立在先的合同。

（3）一項(xiàng)交易先有締約行為、后有履行行為， 締約行為效力瑕疵會(huì)“滲透”到履行行為， 但履行行為效力瑕疵則不會(huì)“反射”到締約行為， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓亦是如此。 一方面， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行行為， 即股權(quán)讓與行為， 從轉(zhuǎn)讓股東觀之屬于處分行為。 股權(quán)讓與行為的完成， 將直接引起股權(quán)的變動(dòng)。 因此， 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人間的股權(quán)讓與行為， 會(huì)實(shí)質(zhì)性地影響其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)利， 故而優(yōu)先購(gòu)買權(quán)股東可訴請(qǐng)法院撤銷轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人間的股權(quán)讓與行為。 另一方面， 合同的履行行為（處分行為）不會(huì)影響基礎(chǔ)合同（負(fù)擔(dān)行為）本身的效力。 一項(xiàng)交易中， 先有基礎(chǔ)合同后有履行行為， 只有基礎(chǔ)合同生效了， 才會(huì)發(fā)生履行問(wèn)題。 基礎(chǔ)合同生效后， 在履行環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問(wèn)題， 即處分行為存在效力瑕疵， 不能因此“反射”到基礎(chǔ)合同而使其淪為同一命運(yùn)。 因此， 優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人固然可以訴請(qǐng)撤銷轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)讓與行為， 卻無(wú)正當(dāng)理由撤銷他人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

【 注 釋 】

① 參見(jiàn)1993年《公司法》第35條。

② 《公司法司法解釋四（征求意見(jiàn)稿）》第27條曾規(guī)定，違反股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定而訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效;但《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第9條規(guī)定“為保護(hù)受讓人的合法權(quán)益，（違反股東先買權(quán)規(guī)定而訂立的）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無(wú)其他影響合同效力的事由的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效”。

③ 參見(jiàn)王寶某與張康某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案：云南省高級(jí)人民法院（2011）云高民申字第141號(hào)民事判決書(shū)。

④ 參見(jiàn)姜文某與李國(guó)某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案：江蘇省高級(jí)人民法院（2014）蘇商外終字第0011號(hào)民事判決書(shū)。

⑤ 參見(jiàn)樂(lè)碧某因與李瑞某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案：四川省高級(jí)人民法院（2013）川民終字第733號(hào)民事判決書(shū)。

⑥ 參見(jiàn)徐某與趙書(shū)某股東資格確認(rèn)糾紛案：山東省高級(jí)人民法院（2014）魯民提字第6號(hào)民事判決書(shū)。

⑦ 參見(jiàn)甕安世強(qiáng)公司股東資格確認(rèn)糾紛案：貴州省高級(jí)人民法院（2013）黔高民申字第540號(hào)民事裁定書(shū)。

⑧ 參見(jiàn)莫某與清水公司、蔣新某等人股權(quán)確認(rèn)糾紛案：新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2013）新民二終字第32號(hào)民事判決書(shū)。

⑨ 參見(jiàn)王宏某與陸某、興隆縣半壁山鎮(zhèn)松樹(shù)林村村民委員會(huì)等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案：河北省高級(jí)人民法院（2014）冀民二終字第65號(hào)民事判決書(shū)。

⑩ 參見(jiàn)武漢橋都物資貿(mào)易有限公司、陳某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案：湖北省高級(jí)人民法院（2015）鄂民終字第00042號(hào)民事判決書(shū)。

? 參見(jiàn)解新勢(shì)與煙臺(tái)泰達(dá)銅材設(shè)備有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案：煙臺(tái)市中級(jí)人民法院（2014）煙商二終字第2094號(hào)民事判決書(shū)。

? 參見(jiàn)李海某與霍建某等人股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾案：甘肅省高級(jí)人民法院（2014）甘民二終字第11號(hào)民事判決書(shū)。

?參見(jiàn)深圳市國(guó)野股份有限公司與黃飛某、深圳市中聯(lián)環(huán)投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案：廣東省高級(jí)人民法院（2013）粵高法民二終字第34號(hào)民事判決書(shū)。

? 參見(jiàn)格爾木寰琨新能源技術(shù)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司與祁某確認(rèn)合同無(wú)效糾紛案：青海省高級(jí)人民法院（2014）青民再終字第6號(hào)民事判決書(shū)。

? 參見(jiàn)馬深某與郭龍某、廣東富廣聯(lián)興經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司等確認(rèn)合同無(wú)效糾紛案：最高人民法院（2015）民申字第1593號(hào)民事裁定書(shū)。

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

[1] 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2010.

[2] 王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[3] 王洪亮.債法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[4] 我妻榮著.王燚譯.新訂債權(quán)總論[M].北京：中國(guó)法制出版社，2008.

[5] 鄭玉波，陳榮隆.民法債編總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[6] 朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[7] 卡爾·拉倫茨著.王曉曄，邵建東，謝懷栻等譯.德國(guó)民法通論（下冊(cè)）[M].北京：法律出版社，2013.