徐攀亞

(江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無錫 214122)

《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《公約》)自生效起便被視為一項統(tǒng)領(lǐng)海洋權(quán)益的基礎(chǔ)性規(guī)范，在均衡國家海洋權(quán)益、化解國家海洋爭端以及規(guī)范國家海洋事務(wù)上發(fā)揮著重要作用。然而，海洋領(lǐng)域外延的快速拓展及法律本身的滯后性，注定了《公約》在面對多元海洋爭端時，僅能在既有制度框架內(nèi)發(fā)揮有限功效。[1]為此，《公約》在序言中規(guī)定，“公約未予規(guī)定的事項，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)”，試圖通過與國際法體系掛鉤的方式，彌補《公約》本身的制度缺陷。而這一指導(dǎo)思想也在規(guī)制不同海洋區(qū)塊的《公約》“區(qū)域性反致條款”上得到體現(xiàn)。

通過允許締約國援用《公約》外的國際法規(guī)范論證其享有的海洋性權(quán)利，“區(qū)域性反致條款”在形式上突破了《公約》的既有“藩籬”，實現(xiàn)了《公約》與國際法整體制度的對接，并在一定程度上緩解了國際法“碎片化”在海洋法領(lǐng)域的負面效應(yīng)。但是，看似能發(fā)揮重要作用的“區(qū)域性反致條款”實則存在重大的適用缺陷。條款內(nèi)容的模糊性放大了《公約》法庭的自由裁量權(quán)限，而缺乏一致性的條約解釋和司法實踐則將導(dǎo)致未來裁判穩(wěn)定性的缺失。

因此，筆者將從“區(qū)域性反致條款”的概念界定及價值內(nèi)涵出發(fā)，以“查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案”中涉及“區(qū)域性反致條款”(即《公約》第2條第3款)(1)《公約》第2條第3款規(guī)定：“對于領(lǐng)海的主權(quán)的行使受本公約和其他國際法規(guī)則的限制。”的裁判為切入點，剖析仲裁庭對該條款解釋適用時面臨的困境，并為《公約》法庭未來審理涉及其他“區(qū)域性反致條款”的案件提供因應(yīng)之策。

一、“區(qū)域性反致條款”概述

(一)“區(qū)域性反致條款”的概念剖析

“區(qū)域性反致條款”用以指稱那些將《公約》之外的國際法規(guī)則適用于不同海洋區(qū)塊的《公約》條款。[2]535與國際私法中的反致制度相似，此類條款的核心功能在于對特定區(qū)域范圍內(nèi)法律規(guī)范的反致，即通過條款的規(guī)定對非《公約》的外部國際法規(guī)則予以援用。更為重要的是，此類條款若構(gòu)成締約國的爭端訴求，并在《公約》項下法庭的爭端審理中得到證成，便能使法庭在事實上享有“法外選法”的職能權(quán)限。

根據(jù)統(tǒng)計，《公約》中共有7條“區(qū)域性反致條款”(2)分別是規(guī)制領(lǐng)海的第2條第3款，規(guī)制國際航行海峽的第34條第2款，規(guī)制專屬經(jīng)濟區(qū)的第56條第2款、第58條第2款和第3款，規(guī)制公海的第87條第1款以及規(guī)制海底區(qū)域的第138條。值得注意的是，《公約》并未設(shè)定規(guī)范大陸架的“區(qū)域性反致條款”。。除此之外，《公約》還包含50多條非區(qū)域性的“反致條款”。非區(qū)域性的“反致條款”以規(guī)制《公約》中其他海洋性事務(wù)為主，其在形式與功能上與“區(qū)域性反致條款”略有差異，但追求的法律效果及目的卻與“區(qū)域性反致條款”保持一致，均允許《公約》外的國際法規(guī)范介入以《公約》為主導(dǎo)的海洋事務(wù)。

“區(qū)域性反致條款”具有三個特點：第一，締約國應(yīng)擁有《公約》項下某一海洋區(qū)域(比如領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)等)的合法權(quán)利，并據(jù)此采取某種行為；第二，締約國的海洋性權(quán)利應(yīng)被施加一定程度的限制；第三，權(quán)利被限制的程度及范圍由《公約》外的其他國際法規(guī)則確定。此外，由于“區(qū)域性反致條款”并未提及《公約》外的國際法規(guī)則的適用邊界，因此任何規(guī)則均有可能落入此類條款所涵蓋的范圍。這不僅可以包括國際法基本原則、習(xí)慣國際法規(guī)則、國際條約及協(xié)定，還可以包括不具有約束力的“軟法”性質(zhì)的國際規(guī)范。

(二)“區(qū)域性反致條款”的價值內(nèi)涵

1.彰顯海洋法體系的反“碎片化”認識論

在國際法體系日漸觸及制度瓶頸的今天，部門法的“碎片化”主要包含兩層含義：其一，部門內(nèi)法律規(guī)范高度專業(yè)化造成的硬性壁壘；其二，不同部門法律制度之間交互適用不兼容造成的軟性壁壘。作為國際法體系的核心部門法，海洋法在實體規(guī)范上極具專業(yè)性，但分區(qū)主義的立法思路和功能主義的管理路徑，[3]使其依舊呈現(xiàn)出“碎片化”所固有的板塊性、固著性等特點。從宏觀角度來看，《公約》的制度缺陷體現(xiàn)在“海洋法制度”和“非海洋法制度”間的硬性碰撞，并落腳于《公約》制度能否與其他國際法制度和諧共存上；從微觀層面來看，此種缺陷則表現(xiàn)為海洋爭端中管轄權(quán)和法律適用的論證困境，并最終聚焦于法律適用的軟性阻隔可否經(jīng)由裁量權(quán)的有效行使得以消解上。較之宏觀層面，微觀層面關(guān)于法律適用的問題更加直觀也更加尖銳，且已在國際社會上產(chǎn)生了極為嚴重的后果：在“南海仲裁案”中，仲裁庭無視“歷史性權(quán)利”的習(xí)慣國際法地位，作出違背國際法規(guī)則的裁判便是海洋法“碎片化”負面效應(yīng)的個案體現(xiàn)。因此，無論是出于維護國際海洋秩序、推動國際海洋法向前發(fā)展的宏觀目標，還是基于彌補《公約》自身缺陷、滿足爭端解決現(xiàn)實需要的微觀目的，都不應(yīng)無視包括習(xí)慣國際法在內(nèi)的“其他國際法規(guī)則”在調(diào)整和規(guī)范《公約》未盡權(quán)利義務(wù)事項上的價值和作用。[4]這也構(gòu)成了海洋法反“碎片化”的核心訴求。

在國際法“碎片化”的沖擊下，海洋爭端中的法律適用整體上呈現(xiàn)出割裂的局面，而“區(qū)域性反致條款”則可以在其中發(fā)揮重要的“粘合劑”作用。通過制度上的銜接，《公約》能夠采取一種容納吸收式的融貫性制度構(gòu)建進路，將“其他國際法規(guī)則”與海洋法實體規(guī)范相結(jié)合，有效避免其他國際法體系與海洋法規(guī)范交融碰撞產(chǎn)生“碎片化”現(xiàn)象。這實際上也體現(xiàn)了《公約》沖破“制度繭房”，主動融入國際法制度體系的努力。正如圖里奧·崔維斯(Tullio Treves)所說，任何“自足的”體制依舊會或多或少地與一般國際法保持著聯(lián)系。[5]更何況海洋法并非閉塞的法律制度，它本身具有應(yīng)對不同情況的靈活性極強的內(nèi)生機制，可以通過“軟法”和具有法律約束力的協(xié)定的適用實現(xiàn)“進化”。[6]為了進一步推動《公約》的自我完善，同時也為了最大程度地緩和國際法“碎片化”在海洋法中的負面影響，應(yīng)更加強化爭端、“區(qū)域性反致條款”和非《公約》國際法規(guī)范的內(nèi)在聯(lián)系，在既有制度空間內(nèi)實現(xiàn)三者的和諧共存和有效對接。

2.契合條約解釋“系統(tǒng)整合”方法論

達成于1969年的《維也納條約法公約》(簡稱《條約法公約》)從國際條約解釋的角度，對國際法以及國際爭端解決中的法律適用“碎片化”現(xiàn)狀及整合需求作出了積極回應(yīng)。其中，第31條第3款(c)項規(guī)定，“適用于當事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”可被納入條約解釋的一般性程序，從而確立了以系統(tǒng)整合原則為實質(zhì)內(nèi)涵的解釋方法?！皡^(qū)域性反致條款”的重要地位不僅體現(xiàn)在爭端解決中協(xié)助條約解釋的功能性價值上，還在于通過將《公約》范圍外的其他國際法規(guī)則納入《公約》條款解釋的考量因素中，進而拓展或限制屬于締約國的海洋權(quán)利或應(yīng)當履行的義務(wù)的規(guī)范性價值上。二者在法律性質(zhì)及適用目的上存在差異，但在強調(diào)體系化思維及重視制度融合的理念上是保持一致的。實際上，正是因為“系統(tǒng)整合”條約解釋方法的存在，才使得“區(qū)域性反致條款”允許《公約》外的國際法規(guī)則適用的規(guī)范表述更加具備正當性和合法性。

“系統(tǒng)整合”的條約解釋方法早已出現(xiàn)在其他國際爭端解決程序中：WTO早期的“海龜/海蝦案”專家組就GATT第20條(g)款中涉及的“自然資源”和“可用竭”等詞語的解釋，參考了《公約》第56條中自然資源可包括生物和非生物資源的規(guī)定；國際法院則在著名的“伊朗訴美國石油平臺案”中認定，雙方1955年達成的《友好、經(jīng)濟關(guān)系和領(lǐng)事權(quán)利條約》不能獨立于相關(guān)涉及使用武力的國際法孤立運行；歐洲人權(quán)法院也早已習(xí)慣將一般國際法適用于爭端解決中(3)參見UNGA：Fragmentation of International Law：Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law，paras. 433-460。。

“系統(tǒng)整合”的條約解釋方法在克服部門法律淵源方面的局限性以及維護國際法的體系性與一致性上具有積極意義。將國際條約解釋的“系統(tǒng)整合”方法適用于海洋爭端解決，意味著即便《公約》條款本身并未表明需要援用“其他國際法規(guī)則”來解決海洋爭端，也可能需要根據(jù)“系統(tǒng)整合”的實質(zhì)內(nèi)涵，充分考慮任何與爭端當事國相關(guān)的國際法規(guī)則?！豆s》的統(tǒng)籌地位決定了其必須兼顧“其他國際法規(guī)則”的運用，在特定情況下，法庭在案件中為正確解釋和適用那些表述寬泛的《公約》條款，必須依據(jù)國際法基本規(guī)則對爭端事項予以解釋。

“系統(tǒng)整合”的條約解釋方法是應(yīng)對國際法“碎片化”的一種技術(shù)性補充，它在國際社會中的高接受度也充分表明：一方面，整個國際法體系不應(yīng)被割裂、孤立甚至故意曲解；另一方面，對不同國際法規(guī)則的適用，能使國際條約隨著整個國際法體系的變化而發(fā)展，這將極大緩解國際法規(guī)則間相互對抗的現(xiàn)象，提升國際法的有序化程度。當然，以“系統(tǒng)整合”方法論為工具解決海洋爭端也存在一些現(xiàn)實困境，它更多強調(diào)的是外在的條約解釋技術(shù)手段，有時忽視了被整合條款之間的內(nèi)在聯(lián)系。因此，《公約》法庭或仲裁庭在海洋爭端中整合“其他國際法規(guī)則”時需秉持積極、靈活以及謹慎的態(tài)度，在對《公約》外的國際法規(guī)則進行基本解釋和初步列舉的同時，需闡明它們之間的相互關(guān)系。

二、“查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案”適用“區(qū)域性反致條款”的實踐剖析

(一)“查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案”的裁判經(jīng)過

2010年4月1日，英屬印度洋海外領(lǐng)土行政長官頒布公告，正式宣布英國在查戈斯群島周圍建立海洋保護區(qū)，以查戈斯群島領(lǐng)?；€為測算起點向公海延伸200海里，覆蓋約64萬平方公里海域(4)參見British Indian Ocean Territory Proclamation No.1 of 2010。。英國設(shè)立此海洋保護區(qū)的行為成為“查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案”爆發(fā)的直接導(dǎo)火索。2010年12月10日，毛里求斯依據(jù)《公約》第287條和附件7的相關(guān)規(guī)定對英國提起仲裁，認為英國的這一行為違反《公約》規(guī)定,并提出了4項訴求，請求仲裁庭裁定英國無權(quán)在查戈斯群島設(shè)立海洋保護區(qū)(5)這4項訴求包括：第一，英國無權(quán)宣布設(shè)立海洋保護區(qū)或其他海洋區(qū)域，因為英國不是《公約》第2條、第55條、第56條和第76條等條款意義上的“沿海國”；第二，英國無權(quán)單方面宣布設(shè)立海洋保護區(qū)或其他海洋區(qū)域，因為毛里求斯擁有《公約》第56條第1款(b)項(iii)目和第76條第8款等條款意義上的“沿海國”的權(quán)利；第三，對于毛里求斯根據(jù)《公約》第76條可能向大陸架界限委員會提交的查戈斯群島的完整劃界案，英國不應(yīng)采取任何措施阻礙大陸架界限委員會作出建議；第四，英國劃設(shè)海洋保護區(qū)的行為違反了《公約》以下條款中規(guī)定的實體和程序義務(wù)，包括但不限于第2條、第55條、第56條、第63條、第64條、第194條和第300條，以及《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關(guān)養(yǎng)護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的協(xié)定》第7條。。

經(jīng)過審理，仲裁庭基于領(lǐng)土爭議的非訴性、實體爭議不存在等理由(6)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，paras. 390-416。，認定其僅對毛里求斯的第4項訴求具有管轄權(quán)。該項訴求的核心不僅在于確定海洋保護區(qū)建設(shè)是否具有合法性，更在于確定毛里求斯是否擁有相應(yīng)的海洋權(quán)益。2015年3月18日，仲裁庭作出英國在查戈斯群島周邊海域劃設(shè)海洋保護區(qū)的行為違反了國際法上善意原則、“適當顧及”義務(wù)以及《公約》第2條第3款、第56條第2款和第194條第4款的裁定(7)參見UK Parliament：Update on the British Indian Ocean Territory：Statement UIN HCWS260，訪問網(wǎng)址：https://www.parliament.uk/business/publications/written-questions-answers-statements/written-statement/Commons/2016-11-16/HCWS260。。

(二)《公約》第2條第3款的適用邏輯解析

1.確立爭端當事方依據(jù)第2條第3款享有的海洋權(quán)利

審理過程中，仲裁庭并未直接對《公約》第2條第3款的核心內(nèi)容進行解釋與適用，而是優(yōu)先確定毛里求斯在領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)以及大陸架上的權(quán)利，并將推理重心置于1965年“蘭開斯特宮承諾”的法律性質(zhì)及賦權(quán)范圍上，探究該承諾是否賦予毛里求斯相關(guān)的海洋性權(quán)利。

在對“蘭開斯特宮承諾”法律性質(zhì)及約束性效力的雙方立場予以考察后，仲裁庭指出，之所以優(yōu)先對該承諾的法律效果予以確認，是因為毛里求斯根據(jù)《公約》第2條第3款提出的訴求與“蘭開斯特宮承諾”是相關(guān)聯(lián)的(8)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，para. 417。，仲裁庭在確立對毛里求斯第4項訴求的爭端管轄權(quán)后，應(yīng)當對1965年分離查戈斯群島的協(xié)議進行審查，并依據(jù)協(xié)議中“蘭開斯特宮承諾”的性質(zhì)和范圍確定雙方所享有的權(quán)利和義務(wù)(9)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，para. 419。。隨后，仲裁庭從四個方面對該承諾的法律性質(zhì)予以證成，并表示證據(jù)已足以證明毛里求斯在1968年獨立后信守“蘭開斯特宮承諾”，以期在未來實現(xiàn)查戈斯群島的歸還、保留在查戈斯群島周邊海域進行礦產(chǎn)資源開采及捕魚的權(quán)利。因此，雙方基于承諾確立的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當?shù)玫阶鹬睾吐男?10)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，paras. 423-448。這四個方面包括：第一，雙方在1965年簽訂“蘭開斯特宮承諾”時的意圖。仲裁庭指出雙方談判歷史表明英國在該承諾的履行上并非自愿，而是有強制約束力的。第二，該承諾在國際法上的地位。仲裁庭認為1968年毛里求斯獨立后，“蘭開斯特宮承諾”便從政治承諾轉(zhuǎn)變?yōu)橐环輫H法文件，對英國與毛里求斯均產(chǎn)生約束力。第三，1965年承諾達成后英國的國家實踐。仲裁庭指出，英國在多個場合重申“蘭開斯特宮承諾”，包括返還島嶼、準許礦產(chǎn)資源開采以及漁業(yè)捕撈等承諾。第四，英國的行為滿足使用禁止反言原則的條件。仲裁庭認為毛里求斯?jié)M足援用禁止反言原則對抗英國行為的所有條件。。

2.明確第2條第3款的法律性質(zhì)及適用范圍

從內(nèi)容上看，第2條第3款主要包括三個部分：第一，當事方的行為應(yīng)當是依據(jù)“主權(quán)權(quán)利”而作出的行為；第二，基于權(quán)利作出的行為應(yīng)“受制于”特定的制度規(guī)范；第三，這些制度規(guī)范的范圍及程度來源于《公約》的規(guī)定及“其他國際法規(guī)則”。在明確毛里求斯依據(jù)“蘭開斯特宮承諾”可以享有的海洋權(quán)利后，仲裁庭著手對第2條第3款進行剖析。

對于第一項內(nèi)容，仲裁庭并未在上文所述的審理程序中明確指出此項權(quán)利為“主權(quán)權(quán)利”，而是以一種默認的方式裁定毛里求斯在相關(guān)海域擁有礦產(chǎn)資源開采及捕魚等權(quán)利；對于第二項內(nèi)容，仲裁庭在綜合考量雙方觀點后，認為第2條第3款應(yīng)當被解釋為向締約國施加了一種義務(wù)(11)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，para. 502。；對于第三項內(nèi)容，仲裁庭根據(jù)該條款形成的歷史背景及發(fā)展歷程，認為第2條第3款中規(guī)定的“其他國際法規(guī)則”不應(yīng)當包含雙方達成的“蘭開斯特宮承諾”，而應(yīng)當被理解為“一般國際法規(guī)則”。在本案中，由于英國未能嚴格遵循“蘭開斯特宮承諾”，因此應(yīng)被認為違反了善意原則(12)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，paras. 514-517。。

三、“查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案”中“區(qū)域性反致條款”的適用困境

仲裁庭對第2條第3款的論證審理過程充分彰顯了其履行法定職能的能動優(yōu)勢，極大地充實了毛里求斯在《公約》項下的海洋權(quán)利，但仲裁庭對條款中諸如“主權(quán)權(quán)利”“其他國際法規(guī)則”等核心內(nèi)容的解讀存在偏差。雖然爭端裁決對當事方以外的第三方不產(chǎn)生約束效力，但從判例法的角度來看，由于《公約》條款的解釋適用構(gòu)成海洋爭端審理中的實質(zhì)內(nèi)容，法庭在不同案例中對同一條款采用不同的解釋理念和模式，將在一定程度上破壞《公約》的穩(wěn)定性與完整性。[7]這不僅不利于未來爭端的審理法庭參考借鑒，也將對其他“區(qū)域性反致條款”適用的正當性、法庭爭端管轄權(quán)的合法性以及海洋爭端裁判的權(quán)威性產(chǎn)生極為嚴重的負面影響。

(一)仲裁庭對爭端當事方權(quán)源的認定存在偏差

在本案中，仲裁庭認為毛里求斯的海洋權(quán)利來源于雙方1965年達成的“蘭開斯特宮承諾”(13)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，paras. 293-294。。為厘定該權(quán)利范圍，仲裁庭剖析了該承諾的法律性質(zhì)(14)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，para. 419。，確認了承諾對雙方具有法律約束力，并指出毛里求斯基于《公約》享有海洋性權(quán)利及該權(quán)利遭到了英國的侵犯。但仲裁庭上述推理的邏輯困境在于，能否由《公約》仲裁庭判定“蘭開斯特宮承諾”為一項具有約束力的國際協(xié)定？仲裁庭對《公約》外的國際公約或協(xié)定(如“蘭開斯特宮承諾”)予以管轄乃至審理的法理基礎(chǔ)何在？

顯然，在未能將承諾的適用與《公約》的管轄權(quán)規(guī)定相對接的前提下，仲裁庭擅自認定“蘭開斯特宮承諾”的法律性質(zhì)及法律后果，并將其作為第2條第3款適用的前提條件和裁判基準的行為是不具有法律依據(jù)的。根據(jù)《公約》第288條第2款的管轄權(quán)規(guī)定(15)《公約》第288條第2款規(guī)定：“第287條所指的法院或法庭，對于按照與本公約的目的有關(guān)的國際協(xié)定向其提出的有關(guān)該協(xié)定的解釋或適用的任何爭端，也應(yīng)具有管轄權(quán)?！?，與《公約》目的相關(guān)的其他國際協(xié)定的解釋或適用的任何爭端，可經(jīng)由締約國提交至《公約》法庭，但此類爭端的提交必須根據(jù)該國際協(xié)定的規(guī)定。因此，在“蘭開斯特宮承諾”構(gòu)成國際協(xié)定的假定前提下(16)本案中，雙方對于該承諾是否構(gòu)成一項國際協(xié)定存在爭議。在之后關(guān)于該案爭端的“1965年查戈斯群島從毛里求斯分裂的法律后果咨詢意見案”中，國際法院也并未就該承諾是否構(gòu)成一項國際協(xié)定給出明確的結(jié)論。筆者認為該承諾僅構(gòu)成一種“政治安排”，而非完全意義上的國際協(xié)定。，仲裁庭依舊需要指明毛里求斯的訴求是根據(jù)承諾規(guī)定提交至《公約》爭端解決機構(gòu)的。但自“蘭開斯特宮承諾”生效至毛里求斯提交仲裁的期間內(nèi)，兩國既未對1965年“蘭開斯特宮承諾”予以補充規(guī)定，也未約定將圍繞承諾的爭議提交至《公約》法庭，該承諾也未以任何方式表現(xiàn)出與《公約》間的任何關(guān)聯(lián)。實際上，本案中以“政治安排”形式存在的“蘭開斯特宮承諾”僅僅在內(nèi)容上與《公約》恰巧吻合，《公約》此時只是因為與承諾內(nèi)容一致而被毛里求斯援用，它們在內(nèi)容構(gòu)成及締結(jié)目的上具有完全不同的指向(17)可以大膽假設(shè)，若雙方早期未能達成承諾，那么毛里求斯可能就無法借助該承諾認定英國設(shè)立海洋保護區(qū)的行為違反了《公約》的條款。。究其根本，仲裁庭認定英國違反了《公約》第2條第3款的理由并不是英國阻礙了毛里求斯基于《公約》享有的捕魚及其他海洋性權(quán)利，而是因為英國違反了承諾中的義務(wù)。[8]毛里求斯訴求的實質(zhì)應(yīng)當為英國設(shè)立海洋保護區(qū)的行為違反了雙方于1965年達成的“蘭開斯特宮承諾”，以及判斷該承諾是否構(gòu)成具有法律約束力的國際條約(18)或者說，仲裁庭不應(yīng)通過審理“蘭開斯特宮承諾”來決定毛里求斯海洋性權(quán)益的權(quán)源，而應(yīng)當判斷毛里求斯的權(quán)利是否來自《公約》條款的規(guī)定，或者因涉及領(lǐng)土主權(quán)歸屬而拒絕對此進行審理。。承諾賦予毛里求斯的權(quán)利與毛里求斯援用的《公約》條款間僅具備偶然聯(lián)系，因此承諾也不應(yīng)由《公約》法庭進行審理。[9]44

由于“區(qū)域性反致條款”均需要對締約國的“主權(quán)”“國家的權(quán)利與義務(wù)”“國家的一般行為”等涉及國家行使權(quán)利的基礎(chǔ)性概念予以界定。因此，一旦開啟任意追溯當事方權(quán)源的裁判先河，將極大拓展《公約》法庭對締約國權(quán)利認定的職權(quán)范圍，并使締約國在一定程度上喪失對《公約》項下海洋權(quán)利的解釋權(quán)。

此外，擴大對“其他國際法規(guī)則”等非《公約》的國際法規(guī)范的解釋適用，極有可能導(dǎo)致仲裁庭對爭端作出具備“偶然性管轄”的錯誤裁定。[10]出現(xiàn)這種情況的根本原因在于《公約》法庭對爭端法律適用的解釋打破了爭端管轄權(quán)的既定范圍，出現(xiàn)了越權(quán)適用法律規(guī)則并導(dǎo)致爭端管轄權(quán)擴展的尷尬局面(19)在國際投資領(lǐng)域，有觀點認為：“法律規(guī)范中的管轄權(quán)和適用法律條款——以及它們之間的相互作用——決定了各法庭在根據(jù)案情適用法律方面的權(quán)力范圍：一方面，狹義的屬事管轄權(quán)條款將仲裁事項僅限于涉嫌違反基本的法律規(guī)范的行為，并直接指示法庭適用初級規(guī)則；另一方面，廣義管轄權(quán)條款則通常允許法庭裁決與這些文書有關(guān)的‘所有’或‘任何’爭端?！眳⒁奐onathan Brosseau：Applicable Law，訪問網(wǎng)址：https://jusmundi.com/en/document/publication/en-applicable-law。。根據(jù)2006年國際法委員會關(guān)于國際法碎片化的報告，對爭端管轄權(quán)的限定并不意味著解釋適用條約時應(yīng)受到法律適用范圍的限制(20)參見UNGA：Fragmentation of International Law：Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law，para. 45。。由于管轄權(quán)的確立實際上也構(gòu)成一種特定形態(tài)的“法律適用”(21)因為需要對管轄權(quán)條款進行解釋，而在解釋過程中可能需要援用其他相關(guān)的國際法規(guī)范。比如《條約法公約》本身就可以被視為一項“其他國際法規(guī)則”而適用于解釋《公約》中的管轄權(quán)條款。，因此，“其他國際法規(guī)則”的解釋適用實際上不僅可以作為實體性的確權(quán)規(guī)范被適用于爭端，還能夠成為確立爭端管轄權(quán)的法律解釋依據(jù)，這將在法庭判定其是否具有爭端管轄權(quán)時賦予其極大的自由裁量空間。而此舉也將連帶導(dǎo)致法庭對其他非區(qū)域性的“反致條款”采取同樣激進的解釋邏輯和方法，從而進一步擴張法庭的管轄權(quán)。

更為重要的是，如果認定1965年“蘭開斯特宮承諾”構(gòu)成一項具有約束力的國際協(xié)定，將減損毛里求斯陸地主權(quán)權(quán)利以及由陸地主權(quán)衍生出的海洋性權(quán)利。縱觀全球海洋爭端實踐，以海洋權(quán)益劃分為主體內(nèi)容的國際協(xié)定多由海岸相鄰或相向的國家達成。而根據(jù)陸地決定海洋原則，國家海岸的領(lǐng)土地位和法律制度將對鄰近海域，乃至特定條件下海底海床和底土的法律地位和制度產(chǎn)生支配效應(yīng)，[11]因此，只有當陸地投射至海洋上的權(quán)利存在重疊時，才需要國家對利益進行分配。按此邏輯，若仲裁庭承認了該承諾產(chǎn)生的國際法權(quán)利，便可逆向推斷英國在查戈斯群島周邊存在以陸地為基礎(chǔ)產(chǎn)生的海洋性權(quán)利(22)此外，基于案件的后續(xù)發(fā)展，筆者認為仲裁庭在裁定“蘭開斯特宮承諾”構(gòu)成具有約束力的國際協(xié)定上存在判斷錯誤。仲裁庭認為“蘭開斯特宮承諾”作為1965年查戈斯群島分離協(xié)定的一部分存在，對雙方產(chǎn)生法律約束力，但2019年國際法院根據(jù)聯(lián)合國大會請求作出的“1965年分離查戈斯群島法律后果咨詢意見”則指出，“如果國際協(xié)定的當事方，即將領(lǐng)土割讓給聯(lián)合王國的毛里求斯，處于英國的管轄之下，就不可能談攏一項國際協(xié)定”；“在回顧了毛里求斯殖民地部長會議基于雙方分離協(xié)議同意分離查戈斯群島的歷史背景后，法院認為該協(xié)議并非基于人民自由和真正的意志表達”。如果采納國際法院的觀點，既然協(xié)議整體都難以被置于國際協(xié)議框架中，作為協(xié)議一部分的“蘭開斯特宮承諾”又該從何處取得國際法效力權(quán)源呢？。

(二)仲裁庭對條款性質(zhì)的認定存在偏差

在“查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案”中，雙方就第2條第3款是否對締約國施加義務(wù)，即條款法律性質(zhì)應(yīng)當為“執(zhí)行性”的還是“描述性”的，產(chǎn)生了嚴重分歧。對第2條第3款的法律性質(zhì)進行區(qū)分的原因在于：若條款僅僅是“描述性”的，則不涉及規(guī)定是否遭到違反的問題，因而為此提出起訴的當事方在法庭中可能會因為不具有實質(zhì)訴求而被駁回；若為賦予實體權(quán)利或要求履行義務(wù)的“執(zhí)行性”條款，當事方則可以要求法庭根據(jù)國際法的規(guī)定加以判定。

在本案中，毛里求斯認為第2條第3款屬于“執(zhí)行性”條款，并要求英國在行使主權(quán)時遵循《公約》以及“其他國際法規(guī)則”中的相關(guān)法律義務(wù)(23)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，para. 460。，并認為即便條款中“行使”的英文表述是“is exercised”而非“shall exercise”，也不會影響條款的實體義務(wù)性規(guī)定(24)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，para. 461。；英國則認為“is exercised”的表述表明第2條第3款為“描述性而非執(zhí)行性的條款”，其并未建立任何義務(wù)性的規(guī)定(25)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，para. 466。。仲裁庭在考察了第2條第3款在不同語言背景中的表述后，支持了毛里求斯的觀點，認為該條款為締約國施加了一項必須遵循的義務(wù)。

筆者認為，仲裁庭認定第2條第3款為“執(zhí)行性”條款的結(jié)論存在以下兩方面紕漏：第一，仲裁庭未考慮第2條第3款在《公約》中的制度地位。若將第2條第3款視為向締約國施加義務(wù)的條款，則不僅將與《公約》第2條的標題(領(lǐng)海及其上空、海床和底土的法律地位)產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性沖突，還將與《公約》第二部分中關(guān)于沿海國在領(lǐng)海受有義務(wù)的第24條約文內(nèi)容產(chǎn)生重疊。第二，仲裁庭并未考慮第2條第3款的性質(zhì)認定對其他“區(qū)域性反致條款”可能產(chǎn)生的影響。在《公約》確立的7項“區(qū)域性反致條款”中，第56條第2款、第58條第3款以及第138條包含“應(yīng)當”(shall)的義務(wù)性規(guī)定，第87條第1款和第34條第2款則同第2條第3款保持一致，采用“is”來修飾“行為”(exercise)。出現(xiàn)此種表述的原因在于第56條和第58條的立法目的在于闡述締約國在特定區(qū)域中應(yīng)履行的義務(wù)，其標題也因此分別設(shè)定為“沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利、管轄權(quán)和義務(wù)”“其他國家在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)”。而第138條則屬于《公約》第十一部分第二節(jié)“支配區(qū)域的原則”的下設(shè)條款，采用“應(yīng)當”(shall)的表述來規(guī)制締約國的行為是出于“區(qū)域”的特殊性要求。正如《公約》第311條第6款所規(guī)定的，“關(guān)于人類共同繼承財產(chǎn)的基本原則不應(yīng)有任何修正”，因此對于有關(guān)“區(qū)域”的事項不僅不容許締約國采取其他方式予以減損，對于已經(jīng)規(guī)定的事項也要求締約國必須履行。

基于以上事實，若認為第2條第3款屬于賦予義務(wù)性質(zhì)的條款，那么“is”和“shall”的不同表述將產(chǎn)生同樣的法律后果，這顯然是不符合一般的法律解釋邏輯的。此外，在允許締約國援用“其他國際法規(guī)則”的前提下，如果認定第87條第1款、第34條第2款因與第2條第3款表述一致而屬于要求締約國履行相應(yīng)義務(wù)的條款，則將為締約國施加過重的負擔。其后果就如英國在“查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案”的辯護詞中所說的那樣，“第2條第3款試圖確立一個遵守國際法所有規(guī)則的獨立的且無限制的義務(wù)，使得任何國家都有可能開啟《公約》爭端解決程序”(26)參見Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom)，Counter Memorial submitted by the UK，para. 8.5(c)。。這也將置所有《公約》締約國于不安之中。

(三)仲裁庭尚需厘清“其他國際法規(guī)則”的適用邏輯

首先，仲裁庭在解釋“其他國際法規(guī)則”時忽視了必要的程序性步驟。第293條第1款作為海洋爭端解決中法律適用的程序性條款，在解釋與適用順序上應(yīng)優(yōu)先于《公約》中確定締約國實體權(quán)利的條款而適用。該條款規(guī)定：“根據(jù)本節(jié)具有管轄權(quán)的法院或法庭應(yīng)適用本公約和其他與本公約不相抵觸的國際法規(guī)則?！彪m然兩項條款在適用“其他國際法規(guī)則”的語義表述上存在相似性，但二者在反致目的上存在本質(zhì)差別。第293條第1款援用其他規(guī)范的目的在于協(xié)助解釋《公約》的相關(guān)條款，它們本身并不對《公約》締約國產(chǎn)生額外的約束性義務(wù)，[12]而“區(qū)域性反致條款”中的“其他國際法規(guī)則”在法律性質(zhì)上更加趨向于規(guī)制締約國行為的實體性規(guī)范。雖然仲裁庭最終認為第2條第3款屬于賦予締約國義務(wù)的“執(zhí)行性”條款，當事國需要遵守“其他國際法規(guī)則”的約束，但在進入爭端解決程序后，對條款的解釋與適用依舊需要事先經(jīng)過法定的法律適用程序性規(guī)范的確認。

其次，《公約》仲裁庭未能明確“其他國際法規(guī)則”的擇取范圍。在本案中，英國認為“其他國際法規(guī)則”應(yīng)當“被納入一般國際法規(guī)范”(27)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，para. 467。，毛里求斯則認為“它們都是寬泛而開放的詞語，沒有明確的限定”，試圖將“蘭開斯特宮承諾”納入“其他國際法規(guī)則”的范疇，賦予仲裁庭對承諾的解釋適用權(quán)(28)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，para. 462。毛里求斯認為，“其他國際法規(guī)則”應(yīng)當包含四項內(nèi)容：第一，要求沿海國家尊重傳統(tǒng)捕魚權(quán)的國際法規(guī)則，正如英國在承諾中確認的那樣；第二，國際法規(guī)則要求一個國家更普遍地尊重其承諾，包括保護漁業(yè)和礦產(chǎn)權(quán)利的承諾；第三，國際法規(guī)則要求一個國家遵守其通過其政府首腦向另一國家政府首腦作出的承諾；第四，要求沿海國就可能影響另一國國家權(quán)利的事項進行磋商的國際法規(guī)則。這四項訴求實際上與毛里求斯所主張的承諾中的權(quán)利是一致的。。但仲裁庭最終裁決“雙方達成的承諾不構(gòu)成其他國際法規(guī)則”，“第2條第3款中行使主權(quán)的行為應(yīng)當受制于一般國際法規(guī)則”以及“英國應(yīng)根據(jù)一般國際法規(guī)則中的善意原則對待毛里求斯，包括雙方達成的承諾”(29)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，paras. 516-517。。但對于什么是一般國際法規(guī)則，以及此類規(guī)則是否應(yīng)適用于特定的海洋區(qū)域，仲裁庭并未給出明確答復(fù)。筆者之所以認為需要明確規(guī)則適用的海洋區(qū)域，是因為《公約》中不同“區(qū)域性反致條款”在辨識并適用“其他國際法規(guī)則”時是存在差異的。比如，根據(jù)《1982年〈聯(lián)合國海洋法公約〉評注(第三卷)》中的解釋，第87條第1款關(guān)于公海自由規(guī)定中的“其他國際法規(guī)則”，應(yīng)優(yōu)先解釋為禁止核武器測試的法律規(guī)范。[13]如此可以推斷，適用于領(lǐng)海的國際法規(guī)范也應(yīng)當存在相應(yīng)的范圍或?qū)蛹?。此種忽視“其他國際法規(guī)則”多元化內(nèi)涵的做法，不僅可能誘使爭端當事方基于適用的法律“挑選法院”，還有可能引發(fā)爭端當事方濫訴的行為。爭端當事方在提出訴訟請求時往往會利用多元化本身的模糊狀態(tài)，刻意將不涉及《公約》條款解釋的非《公約》訴求與《公約》訴求相混合，有目的地選擇符合自身需求的“其他國際法規(guī)則”作為論據(jù)支撐。這將嚴重打擊《公約》法庭的公信力。

最后，仲裁庭忽視了第2條第3款中“其他國際法規(guī)則”與被適用國際法規(guī)范間的語義差異。在裁決中，仲裁庭認為英國違反了善意原則，但是第2條第3款的確切表述為“其他國際法規(guī)則”。雖然國際法院在“緬因灣案”中認為“原則”和“規(guī)則”在國際法中基本上是相同的(30)參見Gulf of Maine Case，ICJ Reports，1984，p. 246，paras. 288-290。，但筆者依舊認為二者是法律含義不同的概念。就法律性質(zhì)而言，“原則”與“規(guī)則”雖均為特定情況下關(guān)于法律義務(wù)的具體決定，但二者在對國家行為方向的指引上有所不同。[14]“原則”與“規(guī)則”是抽象程度一高一低的兩種規(guī)范之間的典型關(guān)系，一條“規(guī)則”有時可以被看作是一條“原則”的具體運用，是取代該原則而適用的一項“特別法”或“后法”。[15]實際上，《公約》序言中的表述同樣采用的是區(qū)分式的“一般國際法的規(guī)則和原則”，而非單純使用“一般國際法規(guī)則”或“一般國際法原則”，這也足以彰顯二者在語義以及內(nèi)涵上的差異。在本案語境下，第2條第3款要求適用《公約》外的國際法“規(guī)則”的規(guī)定顯然需要法庭在海洋爭端中適用更加具體一些的國際法律規(guī)范，而非以寬泛的“原則”代之。

四、海洋爭端中“區(qū)域性反致條款”適用的因應(yīng)之策

“區(qū)域性反致條款”在《公約》項下海洋爭端中起著制度橋梁作用，并為《公約》法庭爭端解決的法律適用提供了寬泛的選擇空間。但仲裁庭在案件審理中，不僅未能將條款的法律性質(zhì)予以澄清，也缺乏對“其他國際法規(guī)則”適用的深入剖析，甚至有刻意擴張爭端管轄權(quán)的嫌疑。這種過分強調(diào)法庭司法職權(quán)以及缺乏充分條款釋義的行為將導(dǎo)致爭端裁判正當性與合法性的缺失?！豆s》法庭在裁決爭端時不僅應(yīng)發(fā)揮司法解釋的創(chuàng)造力，同時也應(yīng)當保持必要的克制，以盡力闡釋模糊條款。此外，中國作為《公約》締約國之一，在充分履行《公約》所確立的義務(wù)的同時，也有必要以“國家同意”原則為爭端解決的根基，對于超越《公約》規(guī)定而提起的爭端，應(yīng)秉持“非經(jīng)許可則禁止”的態(tài)度。

(一)對締約國權(quán)源的認定遵循國家同意原則

遵循國家同意原則解決國家間爭端，強調(diào)的是當事國同意前提下的法庭爭端管轄權(quán)的行使。同樣，爭端解決過程中的法律適用也應(yīng)當基于“國家同意”原則，尤其當涉及《公約》外的國際法規(guī)則的適用時更是如此。在“區(qū)域性反致條款”視角下，爭端解決法律適用階段的“國家同意”應(yīng)當包括兩層含義：第一，被適用規(guī)范的法律性質(zhì)和地位應(yīng)當?shù)玫絿业恼J可；第二，被擇取的規(guī)范只有得到國家的同意才能得到法庭的適用(31)比如，若某項法律規(guī)范具有習(xí)慣國際法的性質(zhì)，但爭端當事國對于該項習(xí)慣國際法持一貫反對的態(tài)度，顯然該項習(xí)慣國際法也難以適用于該爭端。。在本案中，仲裁庭不僅對“蘭開斯特宮承諾”的法律地位予以認定，還基于該承諾的法律地位對英國是否違反《公約》第2條第3款作出裁決。但是，該承諾的法律地位不僅無法在當事方間達成一致，甚至在之后關(guān)于“查戈斯群島分離毛里求斯的國際法院咨詢意見案”中，國際法庭同樣對該承諾的性質(zhì)作出了與仲裁庭不同的解答。即便仲裁庭試圖通過承諾對第2條第3款中規(guī)定的主權(quán)權(quán)利予以解釋，但認定毛里求斯“主權(quán)權(quán)利”的來源不應(yīng)基于一項存在立場分歧的“蘭開斯特宮承諾”，而應(yīng)基于其他無可爭議的事實或者法律規(guī)定。加上仲裁庭在職能行使上也是無法涉足主權(quán)的國家間爭端的，因此不管是從管轄權(quán)的角度還是從法律適用的角度，仲裁庭對承諾的解釋與適用均難以得到證成。實際上，對“蘭開斯特宮承諾”的認定僅僅是一種先權(quán)利認定，屬于爭端解決中的“邏輯必要性”，[16]本身無法構(gòu)成對爭端實質(zhì)性內(nèi)容的審查。

源自國家主權(quán)的國家同意原則不僅是無政府平權(quán)國際社會存在的基礎(chǔ)和國際法規(guī)則的來源，也是第三方爭端解決機構(gòu)享有管轄權(quán)的前提。國家可以各自根據(jù)主權(quán)行事，不受任何其他權(quán)威的強制命令，也不容許外來的干涉。[17]該原則在國際法理論與實踐中均有充分體現(xiàn)：《公約》第十五部分第280條規(guī)定，“本公約的任何規(guī)定均不損害任何締約國于任何時候協(xié)議用自行選擇的任何和平方法解決它們之間有關(guān)本公約的解釋或適用的爭端的權(quán)利”；國際法院在“貨幣黃金案”中也指出，在沒有得到阿爾巴尼亞同意的情況下去裁斷它的責(zé)任，違背了在《國際法院規(guī)約》中體現(xiàn)的已被公認的國際法原則，即只有在國家同意的情況下，國際法院才能對該國行使管轄權(quán)。之后逐步發(fā)展出來的貨幣黃金原則，便是以國家同意原則為基石而存在的。[18]

然而，作為一項用于處理國家間關(guān)系的基本國際法規(guī)范，國家同意原則面臨著時刻被突破的風(fēng)險。在以本案為延續(xù)的“1965年分離查戈斯群島的國際法影響咨詢意見案”中，作為涉案當事方的英國指出咨詢事項為雙邊爭端，因而“給出咨詢意見并不符合法院的司法特性”(32)參見Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965，Written Comments of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland，para. 3.27。，但國際法院依舊認為咨詢意見是“基于非殖民問題作出”(33)參見Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965，para. 88。，并不涉及雙邊爭端。多諾霍(Donoghue)法官在提交的反對意見中指出，“在缺乏英國同意的情況下，通過司法手段解決英國與毛里求斯間的主權(quán)爭端將有損國際法院的司法職能的完整性”(34)參見Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965，Dissenting Opinion of Judge Donoghue，para. 1。。中國在該案之后也作出了官方聲明，希望法院的意見不會產(chǎn)生規(guī)避國家同意的效果(35)參見Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965，para. 18。。究其內(nèi)里，打破國家同意原則的往往是法庭對國際法規(guī)則的解釋和適用及其主觀意愿。當爭端經(jīng)由常設(shè)或者是臨時設(shè)立的第三方爭端解決機構(gòu)處理時，國家的真實意愿在法官及裁判員的主觀感受及邏輯推理下往往難以得到充分表達，甚至?xí)豢桃馀で瑥亩苯訐p害爭端當事國的國家核心利益。除此之外，國際條約約文含義的不斷變化，同樣也將動搖以國家同意原則為基礎(chǔ)的國際爭端解決秩序，正如劉雪紅所述：“條約的演化解釋會引起條約語義變化，導(dǎo)致條約權(quán)利和義務(wù)的變動，對傳統(tǒng)的國家同意原則造成沖擊?！盵19]

在爭端解決過程中，“國家同意”如同一個篩子將解決手段進行過濾，并最終由當事國確定爭端解決方式。而以“國家同意”為核心的爭端解決理念，也體現(xiàn)在新近的海洋爭端解決機構(gòu)的設(shè)立問題上：在當前國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性談判中，避免協(xié)定在爭端解決部分超越“國家同意”對爭端予以管轄的唯一路徑，就是在協(xié)定的爭端解決條款中更詳細、清晰地體現(xiàn)“國家同意”原則，通過明確規(guī)定的“二次同意”方才允許適用強制爭端解決機制。[20]

在平權(quán)型國際社會中，國際爭端妥善解決的前提是國家認同此種爭端解決方式及該方式產(chǎn)生的結(jié)果。但現(xiàn)有的爭端解決機制似乎難以滿足上述要求。實際上，遵循國家同意原則解決爭端的最佳方式就是談判：爭端一方同意并接受另一方提出的全部或大部分請求，雙方經(jīng)過往來博弈，最終以國家間協(xié)議的形式達成一致。得到雙方認可的協(xié)議體現(xiàn)了國家意志，而國家意志也保證了協(xié)議能夠得以順利履行。

(二)對條款法律性質(zhì)的認定保證能動與克制的均衡

在第2條第3款的法律屬性認定上，盡管英國與毛里求斯均援用了同樣的論據(jù)支持各自觀點(36)參見In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration，Award，18 March 2015，paras. 461 & 466。，但仲裁庭最終還是作出了支持毛里求斯訴求的判決，認為條款賦予了締約國應(yīng)履行的義務(wù)。這是仲裁庭發(fā)揮主觀能動意識的裁判行為，是司法能動主義的體現(xiàn)。但是，縱觀整個審理過程，仲裁庭并未考慮與第2條第3款存在相同規(guī)范內(nèi)容的其他“區(qū)域性反致條款”的未來可能適用情形，對于第2條第3款法律地位的認定實際上超出了能動裁判所能達至的合理范圍。可以預(yù)見到的是，仲裁庭能動之舉的影響范圍不會僅限于本案對第2條第3款的裁判，而將對未來涉及“區(qū)域性反致條款”的案件的審理產(chǎn)生連帶影響。這就要求《公約》法庭在審理案件中保持適當?shù)目酥疲耘c能動實現(xiàn)均衡。

司法能動與司法克制是相伴而生的司法姿態(tài)。其中，司法克制主要是指法官遵照成文法或者前例作出司法決定，[21]它可以追溯至對以實證主義法學(xué)為核心的對法律確定性的要求，凸顯了對既有文本的側(cè)重。與之對應(yīng)，司法能動則強調(diào)法官應(yīng)該運用手中的權(quán)力為各種社會不公提供司法救濟，尤其是運用將抽象概括的法律保障加以具體化的權(quán)力去實現(xiàn)社會正義。[22]在涉及主權(quán)問題的海洋爭端中，對司法克制的需求應(yīng)高于對司法能動的追求。此時，國家主權(quán)作為爭端要素在一定程度上將限制法庭的能動司法行為。法庭(包括法官)應(yīng)在尋求立法原意的基礎(chǔ)上，尊重成文法和先例，在解釋的過程中盡量減少自己信仰和偏好的注入，并通過各種方式對法官的自由裁量權(quán)進行必要的限制。[23]

司法能動與司法克制在爭端解決過程中應(yīng)保持動態(tài)均衡，過度的司法能動必然導(dǎo)致司法裁判中的造法現(xiàn)象，并以重要裁判先例的形式影響后續(xù)爭端走向。事實上，司法造法已經(jīng)構(gòu)成法律塑造和變遷的一種重要力量。[24]司法造法的核心特質(zhì)在于司法活動中的人本因素超越客觀因素，即爭端解決裁判員基于主觀“造法”意志，超越既有法律文本，對爭端所涉條約進行解釋和適用。在以國家為法律適用對象的國際社會中，法官在法律規(guī)則的識別、解釋和適用上的司法能動也將產(chǎn)生司法造法效應(yīng)。從國際司法實踐來看，由于爭端解決必然涉及國際條約的解釋，因此享有強制管轄權(quán)的司法機構(gòu)的確享有更多從事造法活動的機會，且更有可能促使造法成果向普遍國際法轉(zhuǎn)化。雖說筆者所探討的案件不涉及創(chuàng)設(shè)法律的實在造法行為，但仲裁庭對第2條第3款法律屬性的過度解釋已然產(chǎn)生了相應(yīng)的造法效果，這將對后續(xù)涉及第2條第3款的海洋爭端解決產(chǎn)生不利影響。

此外，司法能動與司法克制的均衡反映了對爭端解決司法確定性的追求。司法確定性是法律確定性在爭端解決領(lǐng)域的縮影，它為爭端當事方提供了合理的心理預(yù)期，并為形成有章可循的國際司法秩序奠定了基礎(chǔ)。狹義來看，司法就是條約(或協(xié)定)的解釋。因此，司法確定性意味著法庭對任何國家條約解釋的一致性，這對于國際條約的統(tǒng)一適用和目標實現(xiàn)也是至關(guān)重要的。[25]尤其在“區(qū)域性反致條款”具有內(nèi)在缺陷的情況下，《公約》法庭更應(yīng)對《公約》條款進行自洽性解釋，從而保證爭端與適用法律間邏輯關(guān)聯(lián)及關(guān)聯(lián)論證的一致性與穩(wěn)定性。正如羅斯科·龐德所說，“法律必須是穩(wěn)定的”，一個完全不具有穩(wěn)定性的法律制度，只是一項為了應(yīng)付一時性變故而制訂的特定措施，它會缺乏邏輯上的自洽性和連續(xù)性。[26]在常規(guī)狀態(tài)下，司法確定性和不確定性處于相對均衡狀態(tài)，當特定案件中法官秉持能動主義司法哲學(xué)時，這一均衡將被打破，司法不確定性問題將驟然凸顯。在爭端解決過程中，條款解釋并沒有明確的外部限制，只有法庭和法官內(nèi)在的自我約束。法庭若采取過于寬泛或過于嚴苛的解釋方法，則極易導(dǎo)致過度司法能動主義或缺乏靈活性及獨立性的固化司法程序的出現(xiàn)，而如何在兩種極端中尋求一絲對司法確定性的慰藉，是所有《公約》法庭在案件審理中需要關(guān)注的。因此，法庭如何維持司法能動主義與司法克制主義的均衡將成為國際爭端解決的首要任務(wù)。

法官在案件裁判中進行過度條約解釋的司法造法行為是司法能動主義的超額體現(xiàn)，這不僅將造成整體法律框架的不穩(wěn)定，也將導(dǎo)致爭端解決機構(gòu)權(quán)威性以及正當性的缺失。謹慎的、正面的司法能動才是國際社會真正需要的：國際法院在2019年“查戈斯分離出毛里求斯的咨詢意見案”中對同意原則、習(xí)慣國際法的查明，對自決權(quán)與殖民地領(lǐng)土完整間關(guān)系的分析，就表明了當今國際法院較強的司法勇氣、責(zé)任擔當及較為明顯的反殖民主義傾向，[27]其中中國籍法官薛捍勤對案件中的關(guān)鍵國際法問題也作出了清晰且精彩的解釋。法官作為國際法規(guī)范的解釋者，應(yīng)當在國際法規(guī)范的形成與發(fā)展中起到正向作用。中國也應(yīng)當更加重視中國籍法官在爭端解決機構(gòu)中的地位，通過他們對具體國際法規(guī)則的闡述，使中國的國際法權(quán)益得以明晰與聲張。

(三)明確“其他國際法規(guī)則”適用的內(nèi)在機理

“區(qū)域性反致條款”的特點之一就在于允許締約國對《公約》之外的“其他國際法規(guī)則”予以“反致”，從而明確其在《公約》下享有的海洋權(quán)益。但“其他國際法規(guī)則”的適用須滿足相應(yīng)的程序性及實體性要件，《公約》法庭在審理此類條款時也應(yīng)按“其他國際法規(guī)則”適用的內(nèi)在機理依次論述。

在“查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案”中，仲裁庭不僅未能厘清第2條第3款中“其他國際法規(guī)則”適用的程序性事項，也未對“其他國際法規(guī)則”的具體范圍及種類予以界定，僅“潦草地”認定了善意原則為本案所需要的國際法規(guī)則。由于《公約》中還存在許多非區(qū)域性“反致條款”，若不加限制地允許非《公約》國際法規(guī)范介入《公約》爭端，則將必然導(dǎo)致爭端法律適用范圍的極度擴張和混亂。

實際上，不管是第293條第1款關(guān)于“其他國際法規(guī)則”適用的程序性要件，還是“反致條款”中關(guān)于“其他國際法規(guī)則”適用邊界的認定，其核心均在于“其他國際法規(guī)則”的規(guī)范構(gòu)成及適用邏輯。在《公約》生效初期，有觀點認為“其他國際法規(guī)則”主要指與武裝沖突有關(guān)的法律規(guī)范。[28]但在后續(xù)案件中，法庭及爭端當事方在案件中對“其他國際法規(guī)則”的內(nèi)涵進行了不同的認定：“北極日出號案”仲裁庭認為第293條第1款中的“其他國際法規(guī)則”包括了習(xí)慣國際法；“圭亞那訴蘇里南案”仲裁庭認為《聯(lián)合國憲章》以及一般國際法屬于“其他國際法規(guī)則”；在“混合氧化物燃料工廠案”中，愛爾蘭認為“其他國際法規(guī)則”應(yīng)當包括其他國際公約中的國際法規(guī)則，習(xí)慣國際法規(guī)則，國際公認的標準、實踐及程序等。有學(xué)者在對現(xiàn)有案例進行歸納后，認為當前《公約》法庭傾向于將“其他國際法規(guī)則”歸為以下四種類型：第一類是允許《公約》法庭根據(jù)第288條第2款享有爭端管轄權(quán)的國際協(xié)定；第二類是《公約》條款中明確表示可以通過“反致”引用的國際協(xié)定；第三類是一般國際法中的次級規(guī)則，如條約法、國家責(zé)任規(guī)范、外交保護規(guī)則等；第四類是按照《條約法公約》第31條第3款(c)項協(xié)助解釋《公約》的國際法規(guī)則。[2]532可見，“其他國際法規(guī)則”本身就對應(yīng)著多種國際法規(guī)范，它只能根據(jù)爭端的性質(zhì)而得到澄清，并進而構(gòu)建起其與《公約》條款以及爭端之間的邏輯關(guān)聯(lián)。而做到這一步需要借助“系統(tǒng)整合”方法論確立的體系化思維，并在明晰爭端與法律適用的內(nèi)在關(guān)聯(lián)時遵循真實聯(lián)系原則。

《條約法公約》確立的“系統(tǒng)整合”方法論強調(diào)“其他國際法規(guī)則”作為被解釋條款“上下文”的重要作用，[29]并擔負著整合國際法律體系的重任，而其蘊含的系統(tǒng)性思辨模式與海洋爭端的多元性場景維度也是不謀而合的。聯(lián)合國大會曾強調(diào)過《公約》的完整性(37)參見Resolution 60/30，Oceans and Law of the Sea，adopted on 29 November 2005，para. 4。，這就是要求《公約》法庭將海洋爭端置于國際爭端解決體系的大背景下，統(tǒng)籌考慮國際爭端實踐，借鑒其他機構(gòu)對相關(guān)條約內(nèi)容的解釋適用規(guī)范。“系統(tǒng)整合”方法論為合理適用“其他國際法規(guī)則”提供了一定的理論基礎(chǔ)，但對于如何適用“其他國際法規(guī)則”尚需借助真實聯(lián)系原則，從而明晰爭端與法律適用之間的邏輯關(guān)聯(lián)(38)“真實聯(lián)系”的表述出自《公約》第91條有關(guān)船舶國籍的規(guī)定。筆者試圖通過類比的方式將其運用至爭端解決法律適用過程中，目的在于強調(diào)海洋爭端解決中不同法律制度間應(yīng)當具有的內(nèi)在聯(lián)系。。真實聯(lián)系原則來源于國際法院的爭端解決實踐(39)在美國與伊朗間爆發(fā)的“石油平臺案”中，國際法院在僅能適用1995年雙方締結(jié)的《友好、經(jīng)濟關(guān)系和領(lǐng)事權(quán)利條約》的前提下，直接援用關(guān)于使用武力和自衛(wèi)的一般規(guī)則作出判決，且未充分論證上述規(guī)則間的關(guān)聯(lián)。該舉措不僅遭到同案法官的反對，認為法庭“更像是援引條約解釋的概念來取代適用的法律”，在學(xué)術(shù)界同樣引起了對法庭裁判公正性的質(zhì)疑，有學(xué)者甚至認為該裁判是“有缺陷且極度危險的”。其他相關(guān)案例包括“《消除一切形式種族歧視國際公約》適用案”和“《防止及懲治滅絕種族罪公約》適用案”。，該原則最終形成于“《消除一切形式種族歧視國際公約》適用案”中科羅馬法官(Judge Koroma)提出的單獨意見中，“當國家據(jù)稱違反了某一條約規(guī)定的法律義務(wù)時，爭端事實與被援引的約文之間必須存在聯(lián)系。這一限制是至關(guān)重要的，沒有它，各國就可以將爭端解決條款作為一種工具，迫使法院處理與另一國無關(guān)的爭端”(40)參見Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination，Separate Opinion of Koroma J.，paras. 1-7。。該原則在海洋爭端解決領(lǐng)域的適用目的在于明確爭端、《公約》條款及“其他國際法規(guī)則”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，避免《公約》法庭的司法不一致與不連貫，防止《公約》爭端解決程序遭到破壞。在“路易莎案”中，海洋法法庭便認為爭端事實和《公約》條款間應(yīng)當存在真實邏輯關(guān)聯(lián)(41)參見M/V “Louisa” (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain)，Judgment，ITLOS Reports 2013，p. 99。，而在“查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案”中，雖然仲裁庭認定“蘭開斯特宮承諾”并不構(gòu)成一項“其他國際法規(guī)則”，但仲裁庭在對《公約》條款進行解釋時是充分借助并依賴于該承諾中的規(guī)定的。因此，仲裁庭在未認定“蘭開斯特宮承諾”性質(zhì)前便將其適用于《公約》條款解釋的行為，被認為是沒有遵循真實聯(lián)系原則而令人遺憾的舉措。[9]43目前，對“聯(lián)系的需求”已被納入爭端解決判理穩(wěn)定性的需求中，[30]這也足以體現(xiàn)該原則的重要性。

五、結(jié)語

在海洋法內(nèi)涵及外延不斷拓展的背景下，作為《公約》補充性規(guī)范的涉海單行性和綜合性國際立法將不斷涌現(xiàn)，推動涉海爭端類型的細分化和多元化。單純由《公約》一攬子規(guī)制海洋事務(wù)的時代已經(jīng)一去不復(fù)返。實際上，《公約》在編纂之時便已預(yù)料到未來國際海洋法的發(fā)展趨勢，因而才在序言中規(guī)定，公約未予規(guī)定事項繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)。而其核心思想便反映在“區(qū)域性反致條款”以及“非區(qū)域性反致條款”對《公約》外的“其他國際法規(guī)則”的援引上。

“區(qū)域性反致條款”之所以得到爭端當事方以及《公約》法庭的重視，不僅在于其限制了締約國的特定權(quán)力，更在于其通過“反致”，以一種與《公約》體系和諧共存的方式，將《公約》之外的國際法規(guī)范納入《公約》體系，形成了一整套體現(xiàn)反“碎片化”認識論的邏輯模式，并將其內(nèi)化至《公約》爭端解決條款中。在制度層面，“區(qū)域性反致條款”的創(chuàng)設(shè)雖然在一定程度上緩解了“碎片化”態(tài)勢，縫合了《公約》與國際法體系間的割裂狀態(tài)，但在實踐中，尤其在爭端解決程序中，依舊應(yīng)當辯證地看待“區(qū)域性反致條款”的法律效用。若《公約》法庭能合理利用此類條款，則自然能夠通過援用“其他國際法規(guī)則”協(xié)助《公約》融入不斷更新的國際法體系。但是，如果《公約》法庭試圖利用“區(qū)域性反致條款”的內(nèi)在缺陷任意進行解釋，不僅將無限制地擴張《公約》法庭的爭端管轄權(quán)，甚至可能導(dǎo)致更加嚴峻的后果，即違反其他國際協(xié)定而導(dǎo)致的海洋性爭端，有時甚至將通過《公約》“區(qū)域性反致條款”的適用跳出《公約》的管轄范疇。

因此，當“區(qū)域性反致條款”經(jīng)由締約國遞交至《公約》項下的爭端解決程序時，法庭有必要保持審理案件中司法克制與司法能動間的均衡。在條款本身存在較大解釋空間的情況下，既要發(fā)揮法官創(chuàng)造性的解釋技巧，同時也要保持《公約》條款本身的制度剛性，并以國家同意原則為依據(jù)，限制爭端法庭任意進行法律解釋與適用的職權(quán)。