譚家超

（華中師范大學 馬克思主義學院，湖北 武漢 430079）

政務處分立法將監(jiān)察機關的處置職能進行了具體化安排，也推進了“紀法銜接”和“法法銜接”。[1]如此，政務處分與黨紀處分、行政處分、行政處罰、刑事處罰之間必然要存在制度性銜接。在2020年6月《中華人民共和國政務處分法》（以下簡稱《政務處分法》）頒布前后，中央紀委國家監(jiān)委也密切關注到不同處分之間的重疊與區(qū)分問題，其官方網站先后刊發(fā)了“正確理解和適用政務處分與處分”①具體見于中央紀委國家監(jiān)委官方網站：http：//www.ccdi.gov.cn/yaowen/202007/t20200703_221290.html，訪問時間：2022年10月19日。“政務處分與政紀處分、黨紀處分有什么不同”②具體見于中央紀委國家監(jiān)委官方網站：http：//www.ccdi.gov.cn/hdjl/nwwd/202007/t20200707_221513.html，訪問時間：2022年10月19日。等指導性文章，其中明確指出要正確對待不同處分行為。對此，有研究關注到行政處分與政務處分的雙規(guī)制度，并指出處分“先占”原則存在諸多問題，[2]也有人提出可以從管轄、懲戒、信息共享等方面給予完善。[3]同時，有研究指出黨紀處分和政務處分需要在證據、實體規(guī)則運行方面進行銜接，[4]凸顯出規(guī)制職務違法的獨立制度價值。[5]

相較于與黨紀處分、行政處分的分析，理論界對政務處分與行政處罰的雙罰問題缺乏關注。目前，這種獨特的政務處分與行政處罰雙罰在制度層面（以下簡稱雙罰制）已經形成?！墩仗幏址ā返?7條和第49條第2款就直接規(guī)定了監(jiān)察機關基于行政處罰的政務處分。另外，這種雙罰在實踐中也得到普遍運用，③根據各地紀委監(jiān)委的通報，目前行政處罰與政務處分雙罰制比較常見的有公職人員酒駕、吸毒、嫖娼、色情淫亂活動等行為，例如江西瑞昌、重慶彭水、河南溫縣、湖南湘鄉(xiāng)、黑龍江牡丹江、山東淄博、四川廣安、湖北十堰等地的紀委監(jiān)委都有詳細通報。但其適用標準、方法與程序規(guī)則都需系統(tǒng)建設。④實施狀況也表明，裁量基準直接關系到定性準確、處理恰當?shù)膯栴}，具體請參見付余：《酒駕醉駕如何給予黨紀政務處分》，來源于中央紀委國家監(jiān)委官方網站：https://www.ccdi.gov.cn/yaowen/202010/t20201028_228820.html，訪問時間：2022年10月19日。對此，本文基于實施立場，認為在學理上需要對雙罰制進行體系化與規(guī)范化的建構，力圖為制度運行及其發(fā)展提供點滴智慧。

一、雙罰制的規(guī)范模式及其實施議題

雙罰制是針對公職人員特定違法行為的懲罰措施，《政務處分法》上并不是以單一的法律條文來呈現(xiàn)，而是由若干直接或相關的條款構成。作為一種制裁機制，不同的規(guī)范表達造成種類和機制的表現(xiàn)不一，這就需要對相關條款進行系統(tǒng)化分析。

（一）雙罰制的規(guī)范領域及其模式

對雙罰制而言，《政務處分法》主要采取兩種設置方式：一是直接規(guī)定。第17條和第49條第2款都規(guī)定了監(jiān)察機關具有實施雙罰的權限。這樣的基本規(guī)定讓兩種制裁之間具有了連接點：一方面針對公職人員的違法行為在制裁權領域具備了重合點，另一方面在程序層面具有直接關聯(lián)的關系。二是間接設置。第40條對特定違法行為進行了規(guī)定，其中大部分屬于應受行政處罰的違法行為，而第41條采取兜底條款囊括了其他違法行為，當然包括需接受行政處罰的違法行為。這兩個條款表明了雙罰制的規(guī)范領域，即，集中在公職人員的道德操守領域。事實上，這兩條規(guī)定各有側重，前者屬于雙罰制的基本規(guī)范，而后者屬于補充性規(guī)范。整體上看，監(jiān)察機關不僅可以根據行政處罰給予政務處分，而且可以針對特定違法行為單獨給予政務處分。

同時，通過第40條與第41條，可以得出雙罰制存在兩種規(guī)范模式：必要性規(guī)范模式和選擇性規(guī)范模式。具體而言，針對公職人員不同的行政違法行為，第40條與第41條運用的道義助動詞并不相同，從而導致了規(guī)范模式的不同。前者針對嚴重違反道德要求運用的道義助動詞是“應該”，后者針對其他違法行為運用的道義助動詞為“可以”。通俗而言，如果是嚴重違反道德要求而接受行政處罰的，則必須實施政務處分；如果是其他違法行為的，則可以根據情節(jié)輕重給予政務處分。據此，可歸納為必要性規(guī)范模式和選擇性規(guī)范模式兩種類型。仔細對比可以發(fā)現(xiàn)，前者在比較明確的情況下，監(jiān)察機關對給予政務處分沒有太多裁量空間；而后者在比較明確的情況下，監(jiān)察機關對給予政務處分具有一定的裁量空間。

（二）實體層面亟需確立裁量基準

若裁量基準作為一種“規(guī)則化”的“自制”，[6]那么監(jiān)察機關在必要性規(guī)范模式和選擇性規(guī)范模式中的裁量基準就應該有所不同。前者需監(jiān)察機關對違反的嚴重程度有具體判斷標準，而后者不僅要求對損害后果進行判斷，而且要求對情節(jié)輕重進行認定。

1.必要性規(guī)范模式的裁量基準

必要性規(guī)范模式的裁量基準主要集中于兩個方面：一是對《政務處分法》第40條第1款和第2款的“不良影響”進行判斷，二是對第40條第6款未列舉的違法行為進行認定。顯然，對違法行為嚴重程度的判斷標準成為必要性規(guī)范模式的關鍵。

一方面，從字面上看，“不良影響”的含義明確、容易理解，但在具體適用中存在大量分歧和爭議。其中，“不良影響”主要用以判斷違法行為帶來的不良后果，主要包括違法行為所波及的范圍、覆蓋的區(qū)域、對公職人員形象和公共利益的受損程度等。對此，如果沒有相對確定的裁量基準，“不良影響”的認定就可能讓必要政務處分行為演變成選擇處分行為。

另一方面，第40條第6款未列舉的違法行為，大幅度地延伸了公職人員遵守家庭和社會道德的規(guī)范領域，同時也為監(jiān)察機關實施政務處分預留了空間。但是，因政務處分對公職人員的權益影響非常大，監(jiān)察機關必須建立比較明確的適用標準，需要從兩方面著手來判斷：一是判斷是否屬于違反家庭美德和社會公德的行為；二是判斷是否達到嚴重的程度。

2.選擇性規(guī)范模式的裁量基準

在選擇性規(guī)范模式中，第41條規(guī)定的“其他違法行為”屬于兜底性的概括，目的在于使政務處分條款更加嚴謹和更加周密，用以防止掛一漏萬。相比必要性規(guī)范模式，選擇性規(guī)范模式的裁量基準更為復雜，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，“其他違法行為”具有不確定性。一般而言，違法性是違法行為的構成要素，甚至很多違法行為是基于民事合同、侵權行為等特定事項而引起。而《政務處分法》規(guī)定的其他違法行為是否專指接受行政處罰的違法行為目前尚不明確，即便是也非常復雜，大致包括違反治安管理行為；違反道路交通安全、環(huán)境保護、漁業(yè)法規(guī)、長江保護、城市管理、文化促進、農業(yè)管理、傳染病防治、突發(fā)事件應急管理、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急管理、綜合行政執(zhí)法、海關法等行為。

第二，判斷違法行為的嚴重程度具有不確定性。《政務處分法》上的選擇性規(guī)范模式更聚焦于特定的損害后果，主要集中在影響公職人員形象和損害國家和人民利益這兩個方面。問題在于，這種基于法律后果反推違法行為嚴重性的做法，邏輯倒推可能導致具體認定上的悖反，可能產生類似“口袋罪”的效果。對此，有必要對“影響公職人員形象”和“損害國家和人民利益”進行合理的解釋，以此形成相對客觀和量化的標準。

第三，情節(jié)輕重在適用中具有不確定性。相比必要性規(guī)范模式，監(jiān)察機關在選擇性規(guī)范模式的裁量基準方面更為寬泛，甚至要考慮違法行為的時間、地點、次數(shù)、手段、主客觀情況及損害結果等因素。據此，為防止政務處分適用方面的擅斷，建立“情節(jié)輕重”的認定標準十分重要。

（三）程序層面亟需建立規(guī)范機制

《政務處分法》只規(guī)定特定類型的違法行為才接受政務處分，其第44條第4款雖然規(guī)定了針對違法行為的依法移送，但通過前三款的比對可以得出，這類移送并不是針對同一個違法行為，因而不屬于雙罰制的移送對象。這就可能產生兩方面的問題：一是如果特定違法行為接受了政務處分，是否移送到相應的行政處罰機關尚不明確。如果不移送，則不能滿足加強公職人員道德操守監(jiān)督的立法目的。二是在監(jiān)察過程中發(fā)現(xiàn)不屬于政務處分范疇的違法行為，是否應該移送也不明確。如不移送，可能會造成公職人員的違法行為不被追責，就意味著對公職人員缺乏道德操守情況的監(jiān)督。某種程度而言，政務處分立法忽視了特殊（政務處分）到一般（行政處罰）的雙罰模式。

應該看到，2021年7月由國家監(jiān)察委員會全體會議決定的《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》（以下簡稱《監(jiān)察法實施條例》），第32條和第207條，分別對違法犯罪線索以及相關調查結束后依法移送進行了規(guī)定。這一規(guī)定彌補了《政務處分法》雙罰制雙向立場不明的基本問題，明確了監(jiān)察機關先占情形下適用雙罰的立場。但問題是，由于缺乏相關標準和移送程序限定，導致缺乏移送的規(guī)范屬性。具體而言，其第32條中的“應當給予被調查人或者涉案人員行政處罰等其他處理的”或第207條中的“應當給予行政處罰的”，“應當”主要靠監(jiān)察機關的判斷。由于在程序層面缺乏雙向性的溝通機制，就有可能雙罰成為一種相對機械的監(jiān)察執(zhí)法。尤其在受到監(jiān)督或執(zhí)法環(huán)境中某些因素影響時，監(jiān)察機關對是否移送存在一定的左右空間。

據此，實施雙罰制過程中，職權主體之間適宜建立雙向性的程序機制。一方面，對雙罰制的實施選擇，需要監(jiān)察機關在裁量過程中建立相關移送規(guī)則；另一方面，監(jiān)察機關與行政機關就同一違法行為的事實認定和實施處罰（分）可能存在進一步溝通的必要性。

二、雙罰制規(guī)范化實施的基本立場定位

雙罰制作為政務處分立法上的制度創(chuàng)新，內在機理與外在特征都具有特殊性。就具體實施而言，監(jiān)察機關作為關鍵主體必須具備立場化的實施準則，以便在制度運行過程中穩(wěn)定方向和基本立場。

（一）確保監(jiān)察機關主導的雙罰制具有目的性

1.加強公職人員的道德操守監(jiān)督是雙罰制的基本出發(fā)點

相比行政處罰法上的一事不再罰原則，由監(jiān)察機關主導的雙罰制的目的在于加強公職人員道德操守監(jiān)督的特殊手段，因而遵循一般（公民）到特殊（公職人員）的加重處罰邏輯。行政處罰與政務處分一方面分屬兩套不同的制裁系統(tǒng)，另一方面在實踐中也不存在多主體共同管轄和多頭處罰、重復處罰等問題。相反，這種基于一般（公民）到特殊（公職人員）的縱深加重處罰彰顯出從嚴治吏的法治建構，[7]二者產生關聯(lián)的主要原因在于公民與公職人員雙重身份的聚集，即，集中表現(xiàn)在公職人員作為行政相對人存在道德性行政違法的場域。對此，這種雙罰與行政法上的一事不再罰原則并不沖突。

從身份屬性上講，我國公職人員的角色定位是“人民公仆”“為人民服務”，就必然承載著較高的公共倫理價值與道德目標[8]：一方面，公職人員具有“公共人”屬性，其角色發(fā)揮具有很強的先進性要求。如果在行政管理領域達不到基本的道德要求，則直接影響到其公共職能的發(fā)揮；另一方面，公職人員道德操守是一種融政治道德操守、職業(yè)道德操守和個人道德操守于一體的特殊形態(tài)的道德操守。[9]這屬于新時代共產黨政德建設的理論邏輯、理論邏輯和現(xiàn)實邏輯的有機統(tǒng)一。[10]尤其在中國特色的“政治-法律”場域中，從黨的自我治理制度延伸到外部法治體系，更要致力于提高公職人員的守法與道德素養(yǎng)。

2.監(jiān)察機關基于公職人員道德操守監(jiān)督的實施立場

致力于提升公職人員道德操守的雙罰制度，就需要監(jiān)察機關在主導實施的過程中導入正確的適用立場。就公職人員接受行政處罰后是否給予政務處分而言，監(jiān)察機關作為有權解釋一方，對違法行為的嚴重程度以及情節(jié)輕重的裁量，既關系到合法性考量，也涉及合理性、合目的性的考慮。實踐中，實際上大量存在模棱兩可或復雜性較強的違法行為。如公職人員酒駕行為，監(jiān)察機關在解釋嚴重程度或情節(jié)輕重時，需充分考慮過錯程度、時間、地點、客觀情況。如果解釋尺度過緊或者采取僵化的標準，則可能會背離監(jiān)察法上“權責對等，嚴格監(jiān)督”，這就要求還需考量“懲戒與教育相結合，寬嚴相濟”的基本原則。如，進入小區(qū)或進入地下停車場后被認定酒駕接受行政處罰后，再次實施政務處分就可能不具備合理性。對此，監(jiān)察機關在主導實施過程中，需堅持以下兩方面的立場。

第一，監(jiān)察機關需重視過程性監(jiān)督。由于違法事實調查和實現(xiàn)監(jiān)督具一體化功能，并且違法行為的糾正與行政處罰必須緊密聯(lián)系在一起。[11]對此，監(jiān)察機關在調查過程中需按照不同監(jiān)督模式展開糾錯或教育措施。不僅可以對違法行為的現(xiàn)象進行深度觀察，而且對公職人員可以及時采取過程性教育，進而對其存在的苗頭性等問題及時發(fā)現(xiàn)和補救。另外，在作出政務處分之前，監(jiān)察機關經過調查，如果發(fā)現(xiàn)遠低于公職人員的道德操守要求，則加重懲罰效果；如果發(fā)現(xiàn)相關違法行為具有一定主客觀因素，則需更多地注入教育和糾正措施。

第二，監(jiān)察機關需重視教育性監(jiān)督。監(jiān)察機關對違法行為是否實施政務處分，以及采取何種政務處分，既要重點考慮是否有利于公職人員的道德操守監(jiān)督，也要考量是否符合懲戒與教育相結合、寬嚴相濟的監(jiān)察原則。在給予政務處分時，監(jiān)察機關并不是一味加強制裁而采取從嚴處分，而是要結合認錯態(tài)度、悔過與保證情況適當給予綜合考慮。

（二）確保雙罰制在實施中具備相對具體的裁量標準

在實施雙罰制過程中，兩種處罰（分）之間具備一定的裁判標準成為首要問題，而立法層面并沒有采取一刀切的方式，而是針對特定的行政違法行為建立特定的政務處分機制（不論是否接受行政處罰），讓“嚴重違反家庭美德、社會公德”“影響公職人員形象，損害國家和人民利益”共同形成一套基本標準。與此同時，在行政處罰領域，行政處罰機關針對的是行政相對人，是否為公職人員不屬于考量因素。就是說，雙罰制實施取決于監(jiān)察機關的政務處分職能，就需對“嚴重違反家庭美德、社會公德”“影響公職人員形象，損害國家和人民利益”的標準把控；對最先發(fā)現(xiàn)公職人員行政違法行為（不論是否給予政務處分）的移送方案；對行政處罰機關認定的違法事實和證據如何采納等，都取決于監(jiān)察機關是否有意識、有針對性地主導實施。

據此，監(jiān)察機關需建立一套相對具體的實施標準，即在實施過程中既要遵循合法性標準，又要形成立場化的標準體系。同時，設定不同裁量基準表明監(jiān)察機關需對公職人員的違法行為進行深度調查和綜合性考量，在適用處分以及是否移送方面也需遵循寬嚴相濟的原則。反之，監(jiān)察機關針對違法行為過多或機械地運用政務處分，不僅會破壞法法銜接機制，而且會過度擠占行政處罰的空間，造成事實性擴權或限權。

（三）使監(jiān)察機關在實施雙罰制中具有自我約束立場

監(jiān)察機關在雙罰制中具有主導作用，裁量基準的另一功能化立場是實現(xiàn)懲戒者主動地自我約束。如果自我約束不足，有可能違反政務處分法上的“錯責相當、寬嚴相濟”的基本目標，也就可能會背離“懲戒與教育相結合，寬嚴相濟”的監(jiān)察原則。

首先，在認定標準與適用方法層面，“人”的因素非常重要，其中，監(jiān)察機關的相關工作人員是關鍵，不僅要具備專業(yè)判斷水準和公正監(jiān)察素養(yǎng)，而且要靈活、有效地把握“錯責相當、寬嚴相濟”的精髓。這既要反對僵化的法條主義，也要反對毫無立場的本位主義。同時，監(jiān)察機關工作人員可能因社會關系、經驗情感等因素帶來職權偏移現(xiàn)象，對違法行為嚴重程度的認定存在較強主觀性，一旦把握不準或者存在公器私用，這種政務處分職權就可能演變成監(jiān)察機關工作人員延伸權力的工具，也就極易誘發(fā)專斷、腐敗，最終降低監(jiān)察的認同度。

其次，監(jiān)察機關的裁量權限是“相對法定主義”的具體體現(xiàn)，在堅持確定性的基礎之上，就應該允許在裁量基準之內存在一定空間。這就需要將雙罰制的必要性和靈活性相結合，用以解決懲戒固定性與監(jiān)督多樣性、法律抽象性與現(xiàn)實復雜性之間的矛盾。對此，需要建立裁量基準的使用規(guī)則，從而有效規(guī)范監(jiān)察機關的政務處分裁量權限。反之，裁量基準對監(jiān)察職權擴張是一把雙刃劍，如果自我解釋的空間過大，或者裁量基準使用規(guī)則不明，則可能導致政務處分職權的功能性擴權。

三、實體層面建立類別化的認定標準與方法

基于不同規(guī)范模式的裁量基準，在實施層面十分有必要建立具體的判斷標準與方法。對此，有研究認為在監(jiān)察案件中對職務違法調查應采用“高度蓋然性”標準。[12]這就需要根據必要性規(guī)范模式和選擇性規(guī)范模式建立不同的、對應的裁量規(guī)則。

（一）必要性規(guī)范模式的具體認定

由于《政務處分法》第40條采取了列舉加概括的方式，裁量基準規(guī)則實際上需從兩方面著手：一是要對第1款和第2款的“造成不良影響”形成一定標準；二是要對最后一款“其他嚴重違反家庭美德、社會公德的行為”形成具體的標準與規(guī)則。

1.“不良影響”的判斷標準

作為必要性規(guī)范模式條款，《政務處分法》第40條旨在通過高強度的制裁來實現(xiàn)公職人員的道德監(jiān)督。事實上，監(jiān)察機關對于這一條款的運用并沒有太多自由裁量空間。對“不良影響”作出客觀評價，就需要對“違背社會公序良俗，在公共場所有不當行為”“參與或者支持迷信活動”引發(fā)的損害后果予以客觀的量化，主要包括對違反時間、地點、手段、目的、背景、情節(jié)、影響范圍、不良效果等綜合因素進行分析。對此，做到客觀評價還需要監(jiān)察機關具備兩個前提條件：一是需要具備理性、專業(yè)的判斷能力；二是需要公正的素養(yǎng)，保障被處分人都被平等認定。在具體判斷標準方面，主要應考慮以下兩方面的因素：

首先，客觀判斷違法行為的傳播效應。主要包括三個方面：一是注意公職人員身份是否曝光。二是考慮違法行為的傳播程度，既要考慮違法行為在一定范圍內被知曉的程度，是否能被不特定群眾所知曉是關鍵標準，也要考慮新聞媒體、網站、自媒體等媒介的傳播速度與程度。三是考慮公共場所的開放程度和人員數(shù)量。融合這三個方面因素，基本可以判斷違法行為的傳播情況，如果在當?shù)胤秶鷥瘸蔀榫W絡或輿論熱點，則構成不良后果。

其次，要客觀評價違法行為的輕重程度，如果違法、參與或支持迷信活動的程度具一般性或輕微性，一般只會帶來較低程度的不良影響。但其中主要包括這兩個方面：一是要考慮違法行為的輕重程度與不良影響的輕重程度之間是否匹配。某種程度而言，公職人員違反守法要求的行為直接反映出道德操守的水平，如果守法素養(yǎng)越低，就意味著對人民群眾的示范性越低，對公職人員的形象損害就越大。二是考慮不良影響和行為之間的因果關系，需重點考慮行為與結果之間是否具有直接關聯(lián)。

2.其他嚴重違反道德行為的類推方法

從淵源上看，其他違反道德行為的政務處分條款源于黨紀黨規(guī)對黨員生活紀律的要求。2015年新修訂的《中國共產黨紀律處分條例》（第七章）明確規(guī)定要嚴明黨的生活紀律，黨員在日常生活和社會交往中應當遵守的行為規(guī)則，其中涉及個人品德、家庭美德、社會公德各方面。納入政務處分立法中不僅實現(xiàn)了公職人員的全覆蓋，而且實現(xiàn)了黨紀的法律化效果。通過比對得知，第40條中的“其他嚴重違反家庭美德、社會公德的行為”屬于類比推斷型條款，即“同范圍同性質的事項用了組織相似的句法逐一表出的，叫排比”[13]。例如《中國共產黨紀律處分條例》中的享樂主義、奢靡之風、追求低級趣味等行為；與他人發(fā)生不正當性關系；違背社會公序良俗，在公共場所有不當行為等，都屬于同類行為。據此，對未列舉的違反守法要求的情形，適宜采取類比推理方法。

具體解釋層面，這種未列舉的情形需按照列舉情形的標準及其程度來進行類比。一般而言，類推解釋主要運用在司法適用方面，主要是將法律事實導向于相近或相類似的法律條款進行適用。對此，楊仁壽認為，“類推適用，系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其具有相類似性質之規(guī)定，而為適用”[14]。而監(jiān)察機關在適用《政務處分法》第40條的兜底條款有所不同，需對違法行為的性質進行類比，以此界定是否適用政務處分。就文章而言，所謂類推解釋是指將違反守法要求的兜底性事項，按照政務處分法的準則，將類似的違反守法要求的違法行為予以準確判斷。具體而言，可以從以下兩方面進行判斷：

首先，適用類推方法建立在相似性的基礎之上。在違反守法要求的適用情形中，首要任務是對“違反家庭美德、社會公德”的行為進行嚴格認定和限縮性比對，以此確定“其他違法行為”與第40條與第5款是否存在高度相似性。對此，可以從以下方面進行比對：一是確定主觀上是否屬于故意，前面的所有情形都屬于個人故意實施的主觀意志，如果屬于過失違法，或遭遇威脅等情況則不可以認定。二是確定違法行為是否屬于家庭和社會領域，如果屬于特定主體或組織內部的則不能認定。尤其在判斷是否屬于社會領域的問題時，基本都要按多數(shù)不特定人的標準予以認定。另外，如果某些介入家庭和社會層面的事務，例如未婚公職人員與多人發(fā)生性關系，則不宜認定為嚴重違反家庭美德行為。三是需要判定是否屬于道德范疇，需要嚴格區(qū)分道德準則與合法行為之間的差別。

其次，還需對“嚴重”進行實體性界定?！皣乐亍睂儆趲в性u價性或程度性副詞，這就與“諸如‘輕微’‘無關緊要’或‘主要’之類的‘模糊’概念都具有‘搖擺不定’的波段寬度，在不定的寬度之中，尚不能確定指出，某特定案件是否的確落入其所屬范圍?！盵15]據此，也需要與第40條前面五款進行對比，以此發(fā)現(xiàn)“嚴重”這一裁量要素的立法目的——對那些破壞公職人員積極形象，客觀上起著錯誤示范和導向作用的道德行為進行類比。具體而言，可以建立三方面的判斷標準：一是基于行為的主觀故意性判斷。二是按照性質惡劣程度進行判斷，如果作為公職人員經常毫不顧及自身所有要求的先進性道德行為準則，如經常性高空拋物，則在嚴重程度認定方面需要考量這種因素。三是按照形成不良后果或不良影響進行判斷，對于那些偶發(fā)、過失性行為且沒有造成不良后果的，則不屬于嚴重范疇。

（二）選擇性規(guī)范模式的嚴格認定

就《政務處分法》第41條的兜底性情形而言，從認定到適用需要防止“掛一漏萬”的情況。對這類違法行為進行政務處分，需采取嚴格認定的方法，即對違法行為的損害后果及其情節(jié)輕重進行嚴格限定。對此，對《政務處分法》第41條中的“其他違法行為”實施政務處分，適宜采取限縮的解釋方法，即有學者總結的“限縮解釋只是取法律規(guī)定文義中的核心含義，但法官不能任意為之，而是在考慮立法目的的基礎上，使整個法律秩序得以體系化?！盵16]同時，“其他違法行為”所包含的范圍較為寬泛，應對相關條件和標準限制進行嚴格認定。

第一，在違法行為的種類上進行嚴格限制。具體而言，在種類上僅限行政違法行為，對私法領域的侵權或違法行為不宜納入進來。通俗來講，行政違法行為屬于違反行政法規(guī)的違法行為。就公職人員而言，包括兩種情況：一是職務性違法的類型。對此，《政務處分法》第39條明確了違反工作要求的五種類型，但是并沒有完全涵蓋職務性違法行為，如違反交通管制的違法行為。但總體而言，職務性的違法行為在《政務處分法》上基本都有所涉及，不屬于兜底情況中的主要情形。二是公職人員在工作范圍之外違反行政管理措施的行為。這類行為一般處于工作范疇之外，純屬個人行為，多見于違反治安管理行為，如吸毒、結伙斗毆、尋釁滋事等行為。通常而言，這類行為屬于實施政務處分的主要情形，需要在適用方面給予重點考慮。

第二，采取嚴格的過錯追責原則。過錯責任屬于侵權責任認定的重要原則，但同樣可以引申到政務處分法律之中。對兜底性違法情形的認定，需在對損害后果和追責標準進行嚴格把控。必須明確，并不是所有行政違法行為都要接受政務處分。如此，在適用政務處分方面，有必要建立過錯追責原則。但需要明確以下三點：一是公職人員存在主觀過錯構成給予政務處分的構成要件，只有主觀上是故意地才能予以追究；二是還要對過錯程度、相關情形進行充分考慮。需按照過錯程度來分擔，過錯程度越低就可能存在減輕甚至免除公職人員法律責任的情況。同時，還需考慮公職人員是否存在脅迫或者其他不得已的情況。三是在共同違法的場合，共同違法人的過錯程度、作用程度也構成給予政務處分方面的考慮標準因素。

第三，損害后果認定上采取嚴格限定標準。對《政務處分法》第41條上的“影響公職人員形象”“損害國家和人民利益”進行嚴格全面的目的性解釋，對危害后果具有嚴格的量化標準。主要涉及三個方面：一是對影響公職人員形象的認定，需按主觀程度、形象損害程度、傳播范圍與程度等來綜合定性；二是對“損害國家和人民利益”的認定，采取“公共利益為主、個人利益為輔”的方法，對危害國家、社會的需重點考慮，大致包括公共環(huán)境、科教文衛(wèi)、衛(wèi)生福利等利益；三是對單位（組織）的績效、獎勵、形象等不利后果也需考慮進來。

四、程序層面建立雙向性的程序規(guī)則和工作機制

由于政務處分前置情形下缺乏移送機制，導致雙罰制程序上缺乏雙向銜接機制。以這一問題為導向，有必要在程序層面建立雙向式的銜接機制。但是，這種雙向銜接機制并不是只解決單一的移送問題，而是要讓兩種制裁之間形成有效的協(xié)同。

（一）建立雙向移送規(guī)則

對公職人員違反《政務處分法》第40條和第41條的，一般都要實施行政處罰。鑒于政務處分并不能吸收一般行政處罰，同時鑒于加強公職人員道德操守監(jiān)督的目的，就需要設置從政務處分到行政處罰的移送程序。對于移送程序，需要從移送和接受兩方面著手。

首先，建立強制移送規(guī)則。對作出政務處分的監(jiān)察機關而言，需從以下三方面著手：一是建立移送材料規(guī)則。需對相關事實材料、主要證據復印件予以移送，包括現(xiàn)場執(zhí)法情況、照片與視（音）頻、情況說明等，用以確保行政處罰機關對違法事實能進行準確定性。另外，監(jiān)察機關對于其他的監(jiān)督、調查及處置材料不移送，對涉及國家秘密、工作秘密的，監(jiān)察機關不移送，但必須予以說明。二是建立相關說明規(guī)則。如果行政處罰機關需進一步查明違法事實的，向監(jiān)察機關進行咨詢或請求說明的，或者需要進一步移送其他證據復印件的，除非機密要求，否則監(jiān)察機關不得拒絕。三是建立移送不中止規(guī)則。為防止“監(jiān)管空檔期”，監(jiān)察機關在移送過程中不能中止對同一監(jiān)察對象的其他監(jiān)察行為，從而使調查與處罰能同時開展。

其次，建立強制接受規(guī)則。在監(jiān)察機關移送過程中，被移送單位無論是否具有管轄權都不得拒絕移送。但有兩個問題值得注意，一是在管轄權存在爭議或被管轄權不明的，被移送單位一般不得移送。二是經過核實，被移送單位的確不存在管轄權，且必須再次向有權管轄機關移送的，則需要向監(jiān)察機關通報。

（二）建立互通溝通機制

由于是監(jiān)察機關是主導實施，那么從行政處罰到政務處分就不適合建立強制移送制度，但二者需要建立有效溝通機制。通過分析《政務處分法》第49條第2款的內涵，可以發(fā)現(xiàn)其屬于對監(jiān)察機關的授權條款，即監(jiān)察機關可以根據行政處罰決定認定的事實和情節(jié)。但這也意味著監(jiān)察機關需要與行政處罰機關建立一種溝通機制，因為違法事實、情節(jié)中的某些細節(jié)、節(jié)點或特殊情況可能基于特殊情況而需要進一步確認。

具體要建立何種程度的溝通機制，可以從以下兩方面著手：一是建立違法行為通報機制。在行政處罰機關作出行政處罰決定之后，對可能觸犯《政務處分法》第40條、第41條的，應向有管轄權的監(jiān)察機關進行通報。這種通報是強制性的，主要是為了讓監(jiān)察機關盡早全面掌握公職人員的違法情況，以便進一步接受監(jiān)察監(jiān)督。事實上，行政機關對發(fā)現(xiàn)公職人員相關問題具備一定的便利條件，可以及時掌握違法行為的信息和取得相關證據。二是建立公職人員違法行為的反饋和移送機制。對行政處罰機關通報的違法行為，監(jiān)察機關應當盡快做出反饋意見。如果屬于《政務處分法》第41條規(guī)定的情形，則需要向行政處罰機關進行書面反饋；如果屬于《政務處分法》第40條規(guī)定的違法行為，或屬于第41條情節(jié)比較嚴重的違法行為，則可以要求進一步移送相關證據材料，行政處罰機關不得拒絕。

（三）建立有效協(xié)同機制

盡管建立了移送和溝通機制，但為了加強公職人員道德建設，行政處罰與政務處分之間還需建立一種處罰協(xié)同機制。這種協(xié)同機制需建立在有效的交流與溝通的基礎之上，通過信息共享、決策交流、有效建議等手段對實施處罰進行協(xié)同。

首先，建立信息共享機制?，F(xiàn)代條件信息堪稱“潤滑劑”，高效快捷的信息共享機制是行政機關與監(jiān)察機關之間實現(xiàn)有效協(xié)同的關鍵?？梢詮娜齻€方面入手：一是行政機關與監(jiān)察機關之間可建立技術資源、數(shù)據信息的共享機制，在公職人員違反守法要求，以及在“影響公職人員形象，損害國家和人民利益”等違法行為方面實現(xiàn)信息聯(lián)網共享。二是在行政執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)可能存在需要接受政務處分的違法行為，應將相關執(zhí)法情況及時向監(jiān)察機關通報，形成事先報備。三是監(jiān)察機關在監(jiān)督、調查過程中，可以將相關違法情況予以通報。就監(jiān)察機關而言，建立與行政處罰機關的事先信息通告制度，可以避免內部處理（處分）的局限性和復雜性，信息及時公開有利于公正監(jiān)察。

其次，建立交流機制。由于公職人員違法監(jiān)督并不是一味制裁就可取，在合法性與合理性的基礎之上，還需考量兩種處罰之間的有效性，重點考慮是否有利于提升公職人員的守法要求與道德素養(yǎng)。事實上，由于行政處罰與政務處分都存在裁量基準的問題，兩種處罰之間可以進行溝通，就處罰（分）力度、相互平衡、制裁效果等問題達成相對一致的意見。同時，針對某些個案的特殊性，還可以達到某種平衡。具體而言，關于行政處罰與政務處分相互移送的案件中，監(jiān)察機關或行政主體就是否作出處罰（分），以及做出何種處罰（分）等問題，雙方甚至可以建立聯(lián)席會議或提前介入的工作機制。[17]

除此，還可以建立建議機制。行政機關與監(jiān)察機關雙方可以就實施處罰（分）與相關監(jiān)督機制提出自己建議。例如，雙方就具體處罰（分）適用、裁量基準判斷給予建議。