詹紅星，王 李

中南大學 法學院，湖南 長沙 410083

野生動物具有其獨特的生態(tài)價值、社會價值、科研價值。從整體系統(tǒng)觀的視角來看，生態(tài)系統(tǒng)既具有其整體性，亦與內(nèi)部各要素緊密相連、相輔相成。遵守生態(tài)發(fā)展規(guī)律，統(tǒng)合生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部各要素，是建設生態(tài)文明的應有之義，而保護野生動物是其內(nèi)在要求[1]。我國法律體系已基本形成以《中華人民共和國野生動物保護法》等法律法規(guī)為前置法，《中華人民共和國刑法》作為保障法的雙層野生動物法律保護體系。但作為保障法的《中華人民共和國刑法》仍存在對破壞野生動物資源行為的規(guī)制欠缺、相關規(guī)定不合理等問題。

一、野生動物刑法保護的立法沿革與理念嬗變

（一）保護制度的建立：以經(jīng)濟價值為核心

野生動物的刑法保護由來已久。1979 年刑法是新中國成立后的第一部刑法典。其中，第129、130 條分別規(guī)定了非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪，用于規(guī)制對水生與陸生野生動物的危害行為。在罪名編排體系上，1979 年刑法將非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪放在破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪一章中，反應出當時的社會大眾以及立法者對野生動物的認識，僅停留在將其視為一種具有經(jīng)濟價值的資源。從兩罪的內(nèi)容上可以看出，此時對野生動物的刑事保護較為粗糙，僅簡單地劃分為水陸兩類；對破壞野生動物資源犯罪的懲罰力度也較為輕緩，最高法定刑為“二年有期徒刑”。概言之，1979 年刑法標志著我國野生動物刑事保護的開端，但也存在對野生動物保護認識不夠、理念陳舊、規(guī)范粗糙、懲罰力度不夠等問題。

1988 年11 月8 日第七屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過了《關于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）?！堆a充規(guī)定》從1979 年刑法規(guī)定的非法狩獵罪的保護范圍中，將珍貴、瀕危野生動物從其保護對象中分離出來單獨特別保護，增設了非法捕殺珍貴、瀕危野生動物罪。在刑罰設置上，將“二年以下有期徒刑”提高到“七年以下有期徒刑”；在行為方式上，將“非法出售倒賣、走私”等交易行為納入規(guī)制范圍。《補充規(guī)定》總體上加強了對國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的刑法保護力度。同時，此次規(guī)定既是我國刑法對野生動物保護規(guī)定精細化的肇始，亦是對其作區(qū)別保護的開端。

（二）保護制度的形成：向生態(tài)價值轉(zhuǎn)向

1997 年刑法對野生動物保護的相關罪名進行了重要調(diào)整。首先，是對非法捕撈水產(chǎn)品罪與非法狩獵罪的修改。將兩罪由原1979 年刑法編排的“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”章中，調(diào)整到了“妨害社會管理秩序罪”章下的“破壞環(huán)境資源保護罪”節(jié)中。這表明立法者重新審視了野生動物的價值，認識到野生動物不僅具備經(jīng)濟價值，而且具備更為重要的生態(tài)價值。在保護對象上，為協(xié)調(diào)本次修改的“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”，將非法狩獵罪中的“破壞珍禽、珍獸或者其他野生動物資源”修改為“破壞野生動物資源”，明確確立了對珍貴、瀕危野生動物與普通野生動物的區(qū)別保護理念。在刑罰設置上，將兩罪的法定刑由“二年以下有期徒刑、拘役或罰金”修改為“三年以下有期徒刑、拘役、管制或罰金”，增設了管制刑，豐富了刑罰種類，并提高了法定刑上限，強化了對普通野生動物的刑事保護力度。其次，在1988 年《補充規(guī)定》的基礎上，將“非法捕殺珍貴、瀕危野生動物罪”修改為“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”。在行為方式規(guī)制上，將“捕殺”修改為“獵捕、殺害”，并將“非法收購、運輸”行為也納入了規(guī)制范圍，進一步擴大了對珍貴、瀕危野生動物的保護范圍。在刑罰設置上，將原本的一檔刑罰“七年以下有期徒刑或拘役”修改為三檔刑罰：第一檔為“五年以下有期徒刑或拘役”，第二檔為“五年以上十年以下有期徒刑或拘役”，第三檔為“十年以上有期徒刑或拘役”。并將罰金刑從“可以并處或者單處”修改為“并處”，且在第三檔刑罰的附加刑中新增“沒收財產(chǎn)”。從本罪的刑罰調(diào)整上來看，對破壞珍貴、瀕危野生動物資源的處罰變得更為嚴厲，修改后的刑罰能更好地根據(jù)案件具體情況及其侵害程度為其提供法定刑依據(jù)，有利于貫徹罪刑相適應原則。本次刑法修訂，強化了對整體野生動物的刑事保護，尤其是對珍貴、瀕危野生動物，并確立了區(qū)別保護理念，初步形成了對野生動物的雙層分類刑事保護制度。

（三）保護制度的完善：生態(tài)、安全價值并舉

2020 年12 月26 日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，其中第41 條在《中華人民共和國刑法》（下稱《刑法》）第341 條中增設一款作為第3 款，即非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪。原本對非珍貴、瀕危陸生野生動物的刑法保護只能適用第341 條第2 款非法狩獵罪規(guī)制非法“狩獵”行為，本款的新增將對普通陸生野生動物“以食用為目的”的非法“收購、運輸、出售”行為也納入到了刑法規(guī)制范圍內(nèi)。從對行為方式的規(guī)制上來看，對普通陸生野生動物與對珍貴、瀕危野生動物的刑法保護已基本處于同一力度。從野生動物刑法保護的整體上來看，在原本確立的對珍貴、瀕危野生動物與普通野生動物的區(qū)別保護理念上，增大了對普通陸生野生動物的保護力度，縮小了珍貴、瀕危野生動物與普通野生動物間的保護差距。

非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的新增，進一步體現(xiàn)了我國野生動物刑法保護理念的轉(zhuǎn)變。如前述分析，在本罪新增前，刑事法律對野生動物的關注重點是珍貴、瀕危野生動物，對普通野生動物僅能適用非法狩獵罪作基本保護。概言之，珍貴、瀕危野生動物處于野生動物刑事保護的核心。2020 年2 月24 日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》第2 條規(guī)定全面禁止食用陸生野生動物，并“全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”。從《決定》的頒布時間與本罪的增設時間、《決定》第2 條的內(nèi)容與本罪的規(guī)定內(nèi)容來看，可以合理認為本罪的制定源起于《決定》的頒布。在此基礎上，可以進一步認為本罪的立法目的與《決定》的目的具有一致性，即“全面禁止和懲治非法野生動物交易行為，革除濫食野生動物的陋習，維護生物安全和生態(tài)安全，有效防范重大公共衛(wèi)生風險，切實保障人民群眾生命健康安全，加強生態(tài)文明建設，促進人與自然和諧共生”。質(zhì)言之，本罪的立法目的包括兩點：其一，保護野生動物資源；其二，革除濫食野生動物陋習、保障人民群眾生命健康安全。轉(zhuǎn)換到法益層面來看，本罪的保護法益分為兩層，表層法益是陸生野生動物的倫理生存權，深層法益是公共衛(wèi)生安全[2]。相關研究顯示，“在新發(fā)的人類傳染病中，從動物感染到人類的病原體占比達75%～80%”[3]?？梢哉J為，正是對人與野生動物間關系的重新審視，讓立法者意識到珍貴、瀕危野生動物固然是保護的核心，但普通野生動物蘊含的公共衛(wèi)生安全風險同樣不容輕視。

至此，我國野生動物刑法保護經(jīng)歷了從無到有、從粗糙到精細化的發(fā)展過程，基本上形成了在行為方式規(guī)制上基本等同、刑罰處罰上有所區(qū)別的野生動物雙層分類刑法保護體系。保護理念也經(jīng)歷了從僅保護野生動物的經(jīng)濟價值到重視其生態(tài)、安全價值，對破壞珍貴、瀕危野生動物資源行為作特別規(guī)制到對破壞普通野生動物資源行為作同等規(guī)制的理念轉(zhuǎn)向。

二、破壞野生動物資源行為刑法規(guī)制的不足

盡管我國野生動物刑法保護已基本形成了雙層分類保護體系，亦實現(xiàn)了對破壞普通野生動物資源作同等規(guī)制的理念轉(zhuǎn)向，但仍在行為規(guī)制上存在一些不足。這不利于保護野生動物資源、維護生物安全和生態(tài)安全、防范公共衛(wèi)生安全風險、貫徹“生態(tài)＋安全”的野生動物保護理念。

（一）行為方式規(guī)制不周延

對野生動物保護的全鏈條、全過程中，我國刑法主要將非法“獵捕、殺害、收購、運輸、出售”行為納入規(guī)制范圍。應當說，這些行為的確是主要破壞野生動物資源的危害行為。但實務中對非法“虐待、傷害、轉(zhuǎn)讓、贈與、持有、飼養(yǎng)”等破壞野生動物資源的行為卻難以認定[4]。以“虐待、傷害”野生動物而言，雖然行為并非直接致其死亡，但可能導致其喪失在野外生存、繁育的能力，從而導致間接死亡或種群數(shù)量削減，潛在破壞生物多樣性[5]。在“持有、飼養(yǎng)”情形下：例如，在“宋某某非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案”中，被告人在未經(jīng)野生動物主管部門審批、未取得狩獵證的情況下，非法使用捕獵網(wǎng)捕獲國家保護的“三有”野生動物斑翅山鶉31 只，將其全部掐死后帶回家中，并送給其侄子3 只（死體）。法院最終判處宋某某犯非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，未對其侄子追究責任①參見內(nèi)蒙古自治區(qū)阿爾山市人民法院（2018）內(nèi)2202 刑初8 號刑事判決書。。在“謝某某、陳某某非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案”中，兩被告人在山區(qū)山上用粘網(wǎng)非法獵捕到1 只成年鳥與4 只幼鳥，均為國家重點保護野生動物中隼形目動物，被告人將幼鳥帶到表姐夫家中寄養(yǎng)（被告人將其中1 只贈送給表姐夫喂養(yǎng)死亡）。法院判處兩被告人均構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，未對其表姐夫追究責任②參見貴州省六盤水市中級人民法院（2020）黔02 刑終149 號刑事判決書。。此外，《刑法》第341 條第1 款危害珍貴、瀕危野生動物罪規(guī)制了非法“獵捕、殺害、收購、運輸、出售”行為，相比之下，該條第3 款非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪僅規(guī)定了非法“獵捕、收購、運輸、出售”行為，而未規(guī)定“殺害”行為。那么依據(jù)罪刑法定原則，“以食用為目的”“殺害”第1 款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物不構(gòu)成犯罪。從保護野生動物資源的角度來看，既然對珍貴、瀕危野生動物的非法殺害行為構(gòu)成破壞野生動物資源，那便沒理由認為非法殺害普通陸生野生動物就沒有破壞野生動物資源。若意欲對野生動物資源進行全面保護，如上一些破壞野生動物資源的行為也理應受到規(guī)制。

（二）行為目的的不當限縮

較先前僅能適用非法狩獵罪保護普通陸生野生動物相比，《刑法》第341 條第3 款的增設顯著擴大了對普通陸生野生動物的保護范圍，但該款中“以食用為目的”要件的妥當性存疑?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于＜中華人民共和國刑法＞第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》中規(guī)定：“……為食用或者其他目的而非法購買的，屬于刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條規(guī)定：“刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的‘收購’，包括以營利、自用等為目的的購買行為；……‘出售’包括出賣和以營利為目的的加工利用行為?！备鶕?jù)上述司法解釋，第341 條第1 款中的“收購”包括營利、自用、食用等目的的購買行為，“出售”包括以營利為目的的加工利用行為。相比而言，第341 條第3 款中的“收購、出售”行為的適用范圍明顯小于第1 款中的相同行為，原因在于本款的非法“獵捕、收購、運輸、出售”行為均被“以食用為目的”所限定。換言之，若行為人不“以食用為目的”實施上述非法行為（非法獵捕行為可能構(gòu)成非法狩獵罪），則不構(gòu)成第341 條第3 款罪名，但這顯然不利于保護法益。犯罪的本質(zhì)是法益侵害，理論上依據(jù)抽象與具體程度，將法益分為一般法益、同類法益與直接法益。破壞野生動物資源的罪名規(guī)定在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪的破壞環(huán)境資源保護罪一節(jié)下，可以認為野生動物資源管理秩序是其同類法益。但“很難認為某種妨害社會管理秩序罪的保護法益僅是國家對特定資源、特定事項的管理制度或管理秩序本身”[6]。管理秩序過于抽象以至于難以揭示相關犯罪所侵害的實質(zhì)，而且管理秩序是為了維護法益，而不是為了維護其自身[7]。另外，《中華人民共和國野生動物保護法》（下稱《野生動物保護法》）第3 條規(guī)定“野生動物資源屬于國家所有”，《中華人民共和國憲法》第9 條第2 款規(guī)定“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”?；谏鲜鲆?guī)范與分析，可以合理認為破壞野生動物資源罪名的保護法益是國家對野生動物資源的管理秩序、合理利用及所有權。那么，不管行為人以何種目的實施非法“獵捕、收購、運輸、出售”行為均會破壞國家對野生動物資源的管理秩序、合理利用及所有權，亦會存在公共衛(wèi)生安全風險。質(zhì)言之，通過“以食用為目的”要件來限縮第341 條第3 款中的非法“獵捕、收購、運輸、出售”的規(guī)制范圍，不利于保護野生動物資源、落實革除濫食野生動物陋習、防范生物安全風險與公共衛(wèi)生安全風險，難以貫徹“生態(tài)＋安全”并舉的保護理念。

（三）食用野生動物的規(guī)制空白

《野生動物保護法》第30 條規(guī)定：“禁止……使用沒有合法來源證明的非國家重點保護野生動物及其制品制作的食品”“禁止為食用非法購買國家重點保護的野生動物及其制品”；第27 條第4 款規(guī)定：“出售、利用非國家重點保護野生動物的，應當提供狩獵、進出口等合法來源證明。”根據(jù)以上規(guī)范，其一，法律對禁止食用國家重點保護野生動物以“非法購買”為前提，反過來說，若行為人合法購買，則可以食用國家重點保護野生動物；其二，原則上不能食用非國家重點保護野生動物及其制品，但若有“合法來源證明”，則可以食用。

另第49 條規(guī)定：“違反本法第三十條規(guī)定……由縣級以上人民政府野生動物保護主管部門或者市場監(jiān)督管理部門按照職責分工責令停止違法行為，沒收野生動物及其制品和違法所得，并處野生動物及其制品價值二倍以上十倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

概言之，《野生動物保護法》對野生動物食用問題并非全面禁止，而是可以有限食用。并對“非法購買”與無“合法來源證明”的食用行為規(guī)定了法律責任，對其刑事違法性亦作了提示性規(guī)定[8]。而《決定》在第2 條中規(guī)定，全面禁止食用陸生野生動物，包括人工繁殖、飼養(yǎng)的陸生野生動物。通過比較《決定》與上述《野生動物保護法》條文的內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)《決定》在禁食野生動物的范圍上大于《野生動物保護法》相關規(guī)定，不管對于國家重點保護還是非重點保護的陸生野生動物均禁止食用。但目前我國刑法既未銜接上《野生動物保護法》的有限食用規(guī)定，亦未回應《決定》的全面禁食。質(zhì)言之，刑法對野生動物資源的保護規(guī)范中，并未將食用行為納入規(guī)制范圍。此外，《決定》第1 條規(guī)定對違反法律禁止獵捕、交易、運輸、食用野生動物的，應在現(xiàn)行規(guī)定上加重處罰。刑法中規(guī)制獵捕、交易、運輸野生動物的可適用危害珍貴、瀕危野生動物罪與非法狩獵罪。但目前非法狩獵罪僅有一檔刑罰，即“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”，無法與《決定》良好銜接。

三、野生動物刑法保護的立法完善

野生動物保護理念的生態(tài)與安全價值轉(zhuǎn)向，反映出我國野生動物保護體系已進入追求生態(tài)安全、公共衛(wèi)生安全的二元目標階段。而本研究通過對現(xiàn)行野生動物刑法保護規(guī)范的分析，可發(fā)現(xiàn)仍存在不同方面的短板。對此，本研究建議如下：

（一）增設傷害、持有型犯罪擴大保護范圍

為保護野生動物資源，對于實踐中存在的非法“虐待、傷害、轉(zhuǎn)讓、贈與、持有、飼養(yǎng)”等破壞野生動物資源行為難以認定的問題，建議增設“非法虐待、傷害珍貴、瀕危野生動物罪”與“非法飼養(yǎng)、持有珍貴、瀕危野生動物及其制品罪”；另在《刑法》第341 條第3 款規(guī)定的行為方式中，增設“殺害”。理由在于：

“殺害”難以解釋為“虐待、傷害”。在《現(xiàn)代漢語詞典》中“殺害”一詞意為“殺死；害死”[9]。“非法殺害”是指未經(jīng)依法批準捕獵以外，對野生動物殺死的行為[10]。在刑法用語與一般人的認識中，“殺害”通常指將某活體殺死[11]。由此可見，《刑法》第341 條第1 款中“殺害”一詞的語義基本與某活體死亡掛鉤，難以將其拆分為“殺”與“害”分別解釋，即無法將“殺害”解釋為“殺死或傷害”，從語義上無法包括“虐待、傷害”的含義。若行為人并非非法“獵捕、殺害、收購、運輸、出售”，反而非法“虐待、傷害”珍貴、瀕危野生動物，按現(xiàn)行刑法規(guī)定則無法對其進行規(guī)制。在“劉海洋傷熊事件”中，當事人最后被判處故意毀壞財物罪。雖然法院以情節(jié)較輕為由免于對其處罰，但可認為其行為的法益侵害程度使行為具有了刑事可罰性。對“虐待、傷害”飼養(yǎng)動物的情形尚可適用故意毀壞財物罪（此處不討論罪名適用是否恰當），那么對“虐待、傷害”珍貴、瀕危野生動物的情形則更應適用相關罪名。理由在于，從對珍貴、瀕危野生動物的法益保護角度來看，“虐待、傷害”行為已然破壞了野生動物資源，侵犯了國家對其的合理利用和所有權。此外，在各國野生動物保護刑事立法中，美國、德國、法國、瑞典、芬蘭等國家均強調(diào)“動物福利”理念，將虐待、傷害野生動物的行為納入刑法規(guī)制[12]。例如，德國刑法典第330 條第1 款規(guī)定，關于危害環(huán)境犯罪特別嚴重的情形包括“持久損害瀕危滅絕的動物或植物的”[13]。對此，可以借鑒他國的有關規(guī)定，進一步完善我國野生動物刑事保護規(guī)范，更好保護珍貴、瀕危野生動物資源。

另外，針對在《刑法》第341 條第3 款中增設“殺害”行為。本研究已分析過本款的立法目的與《決定》的目的具有一致性，即保護野生動物資源與革除濫食野生動物陋習、保障人民群眾生命健康安全、防范公共衛(wèi)生安全風險。首先，從保護法益的角度來看，不管是非法殺害珍貴、瀕危野生動物，還是非法殺害非珍貴、瀕危陸生野生動物，都顯然破壞了野生動物資源，侵害了國家對野生動物資源的所有權。其次，從革除濫食野生動物陋習、防范公共衛(wèi)生安全風險、貫徹“生態(tài)+安全”保護理念的角度來看，“獵捕、收購、運輸、出售”均屬于食用的前置環(huán)節(jié)，但從邏輯上看，最靠近食用環(huán)節(jié)的前置步驟其實是殺害行為。換言之，為實現(xiàn)本款的立法目的，對“以食用為目的”的陸生野生動物交易全鏈條、全過程規(guī)制就不應僅包括“獵捕、收購、運輸、出售”行為，還應當包括殺害行為，如此方能較為周延地達成革除濫食野生動物陋習、保障人民群眾生命健康安全的目的。在此還存有的問題是，能否通過適用《刑法》第341 條第2 款非法狩獵罪規(guī)制針對陸生野生動物的殺害行為？從非法狩獵罪的規(guī)定中可知，該罪僅規(guī)定了非法“狩獵”行為，同樣未規(guī)定非法“殺害”行為。但“狩獵”行為既可能是對野生動物進行活體捕捉，也可能是在捕捉過程中直接將其殺死，即“殺害”，從文義上來說“狩獵”可包含“殺害”的含義。但非法狩獵罪的適用以“違反狩獵法規(guī)”“禁獵區(qū)”“禁獵期”等條件為前提，對“殺害”行為的規(guī)制具有明顯的限制。若要完善行為規(guī)制鏈條、革除濫食野生動物陋習、防范公共衛(wèi)生安全風險、貫徹“生態(tài)＋安全”保護理念，在《刑法》第341 條第3 款中增設“殺害”行為顯然更為恰當。

非法“持有、飼養(yǎng)”行為侵害了相關法益。首先，從法益保護的角度來看，破壞野生動物資源罪名的保護法益是國家對野生動物資源的管理秩序、合理利用及所有權。而非法“飼養(yǎng)”珍貴、瀕危野生動物或“持有”珍貴、瀕危野生動物制品（包括死體）的行為，都使相關珍貴、瀕危野生動物資源處于行為人的控制之下，這顯然擾亂了國家對野生動物資源的管理秩序、破壞了對其的合理利用、侵害了國家對野生動物資源的所有權。其次，將非法“持有、飼養(yǎng)”珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為納入刑法規(guī)制范圍的目的在于，完善破壞珍貴、瀕危野生動物資源行為的規(guī)制鏈條。例如，我國在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪下第七節(jié)走私、販賣、運輸、制造毒品罪中，在第347 條規(guī)定了走私、販賣、運輸、制造毒品罪，而在第348 條規(guī)定了非法持有毒品罪。規(guī)定毒品的“非法持有”行為完善了對毒品犯罪的打擊范圍，在難以查明相關證據(jù)的情形下，減輕了司法機關的證明責任，避免了來源與去向不明的毒品案件難以處理，也免于放縱相關犯罪行為的滋生。此時，處罰持有型犯罪的正當性根據(jù)在于，當行為人無法合理說明特定對象的來源或去向時，根據(jù)其明知所持有對象性質(zhì)的持有現(xiàn)狀，而推定其來源或去向非法，以此有利于打擊相關犯罪[14]。質(zhì)言之，此種情形下的處罰依據(jù)是行為人非法“持有、飼養(yǎng)”法律禁止其控制的珍貴、瀕危野生動物及其制品。再次，為避免對行為的重復評價，當可以證明其控制的野生動物及其制品的來源與去向時，則無需規(guī)制其非法“持有、飼養(yǎng)”行為。例如，當行為人所持有、飼養(yǎng)的野生動物來源于其非法“收購”行為時，處罰其非法“收購”行為即可，反之則處罰其非法“持有、飼養(yǎng)”行為。此外，有學者認為非法“轉(zhuǎn)讓、贈與”行為同樣破壞了野生動物資源、擾亂了國家對野生動物資源的管理秩序，同樣應當予以規(guī)制。但筆者認為，對于非法“轉(zhuǎn)讓、贈與”行為實際上不需要再額外規(guī)制。作為行為實施人而言，其前置行為是獵捕、收購等，那么其隨后實施轉(zhuǎn)讓、贈與行為便不具有期待可能性，處罰其前置行為即可；作為收受人而言，只需要處罰其后置的持有、飼養(yǎng)行為即可。

（二）取消“以食用為目的”要件

根據(jù)前文對行為目的的分析，建議取消《刑法》第341 條第3 款中的“以食用為目的”要件。首先，該要件對行為的解釋存在矛盾。詳言之，“以食用為目的”可分為兩種情況：行為人“以食用為目的”、行為人具有其他目的而他人“以食用為目的”。在行為人“以食用為目的”的情形中，獵捕、收購、運輸（行為人獵捕、收購后的運輸）均可妥善解釋，不存在矛盾之處。但“出售”行為本身就內(nèi)含行為人“以營利為目的”，前文所列司法解釋對第1 款中“出售”的解釋已然說明了這點。對此存在的問題是，行為人的出售行為是“以營利為目的”的，但本款的“出售”行為卻被自己“以食用為目的”所限定。這就導致了“以營利為目的”的出售行為卻是為了自己的“食用目的”，此時就產(chǎn)生了行為目的上的悖論。而在行為人具有其他目的而他人“以食用為目的”的情形中，實施非法“獵捕、收購、運輸、出售”行為的行為人因不具備“食用目的”而不能適用本款。其次，如前文所述，從本款的立法目的來看，無論行為人以何種非法目的實施非法“獵捕、收購、運輸、出售”行為，均會侵害國家對野生動物資源享有的法益，破壞生物多樣性，還會妨害實現(xiàn)革除濫食野生動物陋習、防范公共衛(wèi)生安全的目的。以飼養(yǎng)、醫(yī)藥、皮毛等目的實施的野生動物及制品貿(mào)易、走私，仍是對野生動物最嚴重的威脅[15]。沒有理由認為“以營利為目的”出售珍貴、瀕危野生動物便破壞了野生動物資源，而以同樣目的出售普通野生動物便沒有破壞野生動物資源。另外，“現(xiàn)代醫(yī)學所認知的1 145種人類傳染性疾病中，有62%的疾病來源于動物”[16]。從防范公共衛(wèi)生安全的目的來說，難以認為只有“以食用為目的”的行為會具有公共衛(wèi)生安全風險，而以其他目的實行同等行為便不具有此等風險。通過“以食用為目的”要件限縮本罪犯罪圈，顯然不利于保護野生動物資源、保障民眾生命健康安全、防范公共衛(wèi)生安全風險。

（三）完善與前置“禁食”野生動物規(guī)范的銜接

從防范生物安全風險與公共衛(wèi)生安全風險的角度來說，筆者建議增設“非法食用珍貴、瀕危野生動物罪”與“非法食用野生動物罪”。首先，《刑法》第341 條第3 款與《決定》具有目的一致性，即革除濫食野生動物陋習、保障人民群眾生命健康安全。在該款中，雖然“以食用為目的”要件過度限縮了犯罪圈，但仍明確了對“食用”的前端行為的規(guī)制。而在第341 條整體規(guī)范中卻沒有將“食用”這一終端行為納入規(guī)制范圍，從實現(xiàn)第3 款的立法目的或邏輯上來說，只規(guī)制前端行為而不將終端行為納入犯罪圈，既令人費解，也不合邏輯。其次，中央全面深化改革委員會第十二次會議上，習近平強調(diào)：“強化公共衛(wèi)生法治保障，要全面加強和完善公共衛(wèi)生領域相關法律法規(guī)建設，認真評估傳染病防治法、野生動物保護法等法律法規(guī)的修改完善”“必須從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系”“系統(tǒng)規(guī)劃國家生物安全風險防控和治理體系建設，全面提高國家生物安全治理能力”[17]。從生物安全與公共衛(wèi)生安全的角度來說，相當多嚴重流行疾病是在獵捕、食用野生動物的過程中傳播的，例如埃博拉、亨德拉、尼巴病毒等。而且野生動物自身食用的食物來源、生長過程、病毒傳播等過程均難以控制，其具有太多未知不安全因素[18]。因此，貫徹《決定》全面禁食野生動物的精神合理且必要。再次，尚存在的問題是，吸食毒品的行為都未納入刑法規(guī)制范圍，那將食用野生動物的行為納入規(guī)制范圍是否妥當？從法益侵害的角度來說，毒品吸食行為是對吸食行為人自身造成損害，其行為的損害對象是特定的某個人，不會對公共安全造成侵害。而食用野生動物的行為，存在引發(fā)傳染性疾病的公共衛(wèi)生安全風險，行為的危害對象是不特定的多數(shù)人，其所蘊含的法益侵害性遠比毒品吸食行為嚴重。在此意義上，將食用野生動物的行為納入刑法規(guī)制具有合理性，且有利于貫徹“生態(tài)＋安全”并舉的野生動物保護理念，實現(xiàn)革除濫食野生動物陋習、維護生物安全和生態(tài)安全、有效防范重大公共衛(wèi)生風險、切實保障人民群眾生命健康安全。在“禁食”的范圍上，有學者認為，刑法應當依照《決定》的有關精神，全面禁止食用野生動物[19]。但結(jié)合前文對前置規(guī)范的分析來看，我國目前在《野生動物保護法》中對野生動物的食用問題作了相應規(guī)定，即在“合法購買”與有“合法來源證明”的情況下可以有限食用野生動物。若刑法全面禁止食用野生動物，則與現(xiàn)行前置規(guī)范相悖，進而導致法秩序喪失其統(tǒng)一性。而所謂法秩序統(tǒng)一是指目的論上的統(tǒng)一，即諸法域的目的既有其自主性，又保持諸目的之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一，最終滿足于整體法秩序所追求的統(tǒng)一目的，其內(nèi)在要求諸法域的目的相互間圓滿無礙[20]。因此，在維護法秩序統(tǒng)一、銜接現(xiàn)行前置法、貫徹《決定》有關精神的前提下，理應將“非法食用”野生動物的行為納入刑法規(guī)制范圍。

此外，為適應社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，破壞野生動物資源案件所呈現(xiàn)的復雜性、多樣性特點，《解釋》將以往定罪量刑的數(shù)量標準改為價值標準，以適應當前社會下涉野生動物資源案件的復雜情況，更好實現(xiàn)罪刑均衡。而非法狩獵罪從1997 年刑法修改至今，仍維持最高3 年法定刑。建議在非法狩獵罪中增加“情節(jié)特別嚴重”的量刑檔位，并增加一檔刑罰“3 年以上7 年以下有期徒刑，并處罰金”，以解決與《決定》第1 條規(guī)定的加重處罰之間所具有的法律適用問題，提高對野生動物的保護力度。

四、結(jié)語

新冠肺炎疫情給全世界人民都帶來了災難。引發(fā)非典、高致病性禽流感、新冠等病毒，其病原體多數(shù)來自或有關于野生動物，生物安全問題、公共衛(wèi)生安全問題已經(jīng)成為全人類面臨的嚴重威脅之一[17]。維護國家安全、防范應對生物安全風險、保障人民生命健康、保護生物資源、最終實現(xiàn)人與自然和諧共生是生物安全的具體內(nèi)涵?！稕Q定》《野生動物保護法》《中華人民共和國生物安全法》《中華人民共和國傳染病防治法》《中華人民共和國動物防疫法》等法律的設立與修正工作都旨在預防野生動物存在的生物安全風險，并防范其可能引發(fā)的公共衛(wèi)生安全風險[21]。從實現(xiàn)生態(tài)保護與公共衛(wèi)生安全的二元目標來說，野生動物所具備的生態(tài)價值與潛在疫源風險都表明其扮演了重要角色。生態(tài)文明建設與我們每個人的生存發(fā)展息息相關，也是人民追求美好幸福生活的重要增長點與發(fā)力點[22]。而加強對野生動物的法律保護是實現(xiàn)二元“生態(tài)＋安全”目標的必由之路，亦是實現(xiàn)治理能力現(xiàn)代化、建設生態(tài)文明的內(nèi)在要求。當前我國野生動物法律保護體系仍在立法技術、制度設計、執(zhí)法等方面存在一定缺陷。刑法作為其中的重要一環(huán)，應完善對破壞野生動物資源犯罪的規(guī)制范圍，加大對野生動物的保護力度，協(xié)調(diào)與前置法規(guī)范的銜接，發(fā)揮其懲治與威懾效能，與其他法律共同建立體系完整、系統(tǒng)協(xié)調(diào)的野生動物保護體系，實現(xiàn)生物安全與公眾健康安全的二元目標。