蘇藝 徐偉

近兩年來，法學理論界與實務(wù)界圍繞李文亮醫(yī)生被公安機關(guān)訓誡一事展開了廣泛討論，形成了幾種具有代表性的觀點。一是實質(zhì)意義上的行政處罰說，認為公安機關(guān)的訓誡行為對當事人在聲譽和言論自由方面造成直接不利影響，具有制裁性，屬于實質(zhì)意義上的行政處罰。①楊解君：《受罰性行為與行政處罰的判斷及其適用——關(guān)于李文亮“訓誡”案中的行為及相關(guān)爭論問題的分析》，《行政法學研究》2020 年第6 期。由于事實上產(chǎn)生了處罰效果，且屬于法外處罰、超越職權(quán)，故應(yīng)予撤銷。②高一飛：《公安機關(guān)治安管理中訓誡的規(guī)范性思考》，《中州學刊》2020 年第2 期。二是行政指導說，將訓誡定位為行政事實行為基礎(chǔ)上的綜合性行政指導行為，其兼具規(guī)制性行政指導與助成性行政指導的特征。③易明佳：《論行政訓誡行為的法律性質(zhì)及其規(guī)制》，《寧夏黨校學報》2020 年第5 期。三是行政命令說，認為訓誡使當事人承擔自行作為或不作為的義務(wù)，與行政命令的法律特征高度契合，同時具有可訴性，能夠最大限度保持我國行政法體系的穩(wěn)定性。④周舜、李若愚：《公安訓誡的法律性質(zhì)及其制度完善》，《上海公安學院學報》2021 年第2 期。四是準行政法律行為說，認為訓誡分別吸納了行政法律行為和行政事實行為的成分，使自身具備了“觀念表示性”和“間接法律效果性”的特征。⑤曾文遠：《論行政訓誡》，《學術(shù)交流》2021 年第1 期。

以上觀點都具有一定的建設(shè)性，但要準確定位訓誡制度的功能，還應(yīng)堅持以下基本立場：一方面，應(yīng)在現(xiàn)有行政法理論體系中努力找到最適切的制度支點，通過探尋其發(fā)展脈絡(luò)，進而加厚或延伸相關(guān)知識內(nèi)容，而不是輕易地自創(chuàng)概念分類，將簡單的問題復(fù)雜化；另一方面，應(yīng)在窮盡規(guī)范依據(jù)的基礎(chǔ)上，依托現(xiàn)行制度框架積極尋求合法性解釋，而不宜輕易地“言必稱違法”。值得注意的是，在2019年《中華人民共和國治安管理處罰法》（修訂草案）第12 條在“不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應(yīng)當責令其監(jiān)護人嚴加管教”的規(guī)定之后，就新增了“公安機關(guān)可以依法對其予以訓誡”的內(nèi)容。在全國人大常委會即將對該法進行初次審議的背景下，本文擬就公安機關(guān)訓誡制度的相關(guān)問題做出進一步探討，以期厘清概念依據(jù)、把握制度變遷、化解理論爭議、總結(jié)事件教訓。

一、訓誡的概念及其現(xiàn)行法律依據(jù)

訓誡，原意為“教導和告誡”，引申義為“一種處罰措施，人民法院對犯罪情節(jié)輕微或有錯誤的人進行公開的批評教育”。①中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》（第7 版），商務(wù)印書館2016 年版，第1495 頁。我國刑法第37 條明確規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！庇袑W者認為，之所以要在刑罰以外規(guī)定這種實體上的“非刑罰處罰方法”，主要在于實現(xiàn)預(yù)防犯罪的需要。也就是說，當出現(xiàn)不需要判處刑罰的情形時，為了伸張正義、保護法益、教育犯罪人以及有效地防止犯罪，有必要對當事人適用其他強制方法。由此，訓誡是“法院對犯罪人當庭予以批評、譴責，責令其改正，不再犯罪的方法”。②張明楷：《刑法學》（第6 版），法律出版社2021 年版，第816 頁。為避免與“刑事處罰”在表述上的重復(fù)和歧義，本文將這種替代性的“非刑罰處罰方法”改稱為“非刑罰處置方法”。

除刑法第37 條外，在現(xiàn)行法律中涉及人民法院適用訓誡的條文還有9 處，詳見表1 所示。其中，反家庭暴力法第34 條、反有組織犯罪法第33 條第2 款的訓誡與刑法第37 條的功能類似，均是行為人因情節(jié)輕微無須判處刑罰而采取的替代性處置方法；企業(yè)破產(chǎn)法第129 條規(guī)定的訓誡則是針對債務(wù)人等有關(guān)人員擅自離開住所地的一種處置方法；三大訴訟法中所規(guī)定的訓誡均是針對訴訟參與人或者其他人妨礙訴訟或者違反法庭規(guī)則而采用的處置方法；預(yù)防未成年人犯罪法第61 條、家庭教育促進法第49 條規(guī)定的訓誡則是針對實施嚴重不良行為或者犯罪行為的未成年人的父母或者其他監(jiān)護人，不依法履行相關(guān)職責時所采用的一種處置方法，除人民法院外，公安機關(guān)、人民檢察院也可以適用。

表1 涉及人民法院適用訓誡的法律條款

此外，在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中，共有6 處涉及到訓誡。至于在部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件層面，由于涉及訓誡的規(guī)定數(shù)量眾多，本文不再一一贅述，此處僅將公安部規(guī)章中涉及公安機關(guān)適用訓誡的兩項條文一并列出，詳見表2 所示。

表2 現(xiàn)行法律、行政法規(guī)以及公安部規(guī)章中有關(guān)訓誡的條款

通過以上梳理可知，目前明確規(guī)定公安機關(guān)適用訓誡的相關(guān)條文共有5 處，即預(yù)防未成年人犯罪法中2 處、家庭教育促進法中1 處、信訪條例中1 處、保安服務(wù)管理條例中1 處；明確規(guī)定公安機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)適用訓誡的相關(guān)條文共有4 處，即看守所條例中1 處、拘留所條例中1 處、公安機關(guān)強制隔離戒毒所管理辦法中2 處。因此，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和公安部規(guī)章中明確規(guī)定公安機關(guān)及其內(nèi)設(shè)機構(gòu)適用訓誡的條文共有9 處。其中，信訪條例第47 條第2 款、保安服務(wù)管理條例第45 條第1 款還含有“違反治安管理（行為）”“給予治安管理處罰”等表述。不過，所有這些顯然與公安機關(guān)向李文亮醫(yī)生出具的訓誡書中的“現(xiàn)在依法對你在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表不屬實的言論的違法問題提出警示和訓誡。你的行為……違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定”語境無法對應(yīng)。由于現(xiàn)行治安管理處罰法中并無“訓誡”字樣，那么兩者之間究竟是何種關(guān)系，似有必要進行一番制度變遷史的考察。

二、訓誡及其相近概念的制度變遷

（一）在舊中國違警罰法與刑事法中的制度變遷

1810 年頒布的《法國刑法典》首創(chuàng)違警罪、輕罪、重罪體例，并由此深刻影響了包括日本在內(nèi)的諸多國家。20 世紀初，晚清政府全面仿效日本立法，但因受違警與犯罪性質(zhì)全異說的影響，其從一開始就將違警行為獨立于刑法評價：先是以1880 年日本舊刑法為藍本，于1906 年頒布《違警罪章程》；很快又模仿1907 年《日本刑法典》，剔除違警罪，制定1908 年《警察犯處罰令》，并于同年頒布《大清違警律》。值得注意的是，《大清違警律》在《警察犯處罰令》僅規(guī)定拘留、科料等兩種處罰種類的基礎(chǔ)上，就自首減免和未達責任年齡者不罰等情形又另行規(guī)定了一種非違警罰處置方式——申飭。①《大清違警律》第13 條規(guī)定“犯本律各款而于未發(fā)覺以前，向巡警官署或被害人自首者，得減輕一二等，或代以申飭，其各本條有專例者不在此限。受申飭者于六個月以內(nèi)，在同一管轄地方再犯時，加重二等?！钡?6 條第1 款規(guī)定“未滿十五歲人犯本律各款者，由巡警官署申飭后，告其父兄或撫養(yǎng)人自行管束。”轉(zhuǎn)自戴鴻映：《舊中國治安法規(guī)選編》，群眾出版社1985 年版，第16-17 頁。按照早期學者的理解，就自首減免情形而言，“申飭宗旨，在于促人悛改……犯人如能自首，而其情又大有可恕，則全免其刑，以節(jié)省猶豫行刑所必有之煩勞，惟于其時加以申飭，促其知戒，為預(yù)防再犯之策焉”①汪有齡：《汪有齡法學文集》，中國法制出版社2013 年版，第174-175 頁。；就未達責任年齡者不罰情形而言，“不以申飭有罰之性質(zhì)，故于罰例中，無明文規(guī)定。歐洲各國立法例于違警之未達責任年齡者，往往適用譴責處分，殆認為一種特罰”。②張清渠：《最新違警罰法釋義要覽》，上海合記書局1929 年版，第135 頁。

不過，在1915 年北洋政府頒布的《違警罰法》中，“申飭”已改為“訓誡”，與拘留、罰金一起并列為“主罰之種類”（第13 條），但未加釋明；通篇也只有自首規(guī)定“得減輕一等或二等處罰，或以訓誡行之”（第20 條）；而未達責任年齡者不罰條款則表述為“但須告之其父兄或撫養(yǎng)人，責令自行管束”（第3 條），未見“訓誡”字樣。1928 年南京國民政府頒布的《違警罰法》對此未加改動。這一時期，訓誡逐步成為違警罰主罰種類之一，“‘訓’是指出違法的不是，‘誡’是警告以后不宜再蹈前非，以冀其改過自新。通常是由主管官吏訓斥一番，或令違警者立一番悔過的字據(jù)”③丘漢平：《違警罰法》，商務(wù)印書館1935 年版，第17 頁。。與《大清違警律》相比，此時針對自首的訓誡已升格為違警罰主罰，發(fā)生了質(zhì)變；針對父兄或撫養(yǎng)人的責令自行管束，實質(zhì)上是將舊法“申飭后，告……自行管束”中的兩種非違警罰處置方法改造為“一般訓斥（責）+具體命令（令……）”的簡潔表達，使之成為一種更具明確指向性的非違警罰處置方法，差別僅在于量變。

1943 年的《違警罰法》為與1935 年《中華民國刑法》規(guī)定的易科罰金、易服勞役、易以訓誡、沒收等表述相區(qū)別，將訓誡相應(yīng)改稱為罰鍰、罰役、申誡、沒入。其中，作為主罰種類之一的申誡明確為“以言詞為之”（第18 條），其適用范圍包括適用不罰、減罰規(guī)定的被管束人的法定代理人或其他受托管束之人（第27 條）；減輕后致4 小時以下的拘留或不滿1 圓的罰鍰（第31 條）；事實已明、無調(diào)查必要，不經(jīng)偵訊徑行裁決的違警事件（第41 條）等等，較之舊法有所擴大。此時，一般訓斥意義上的申誡已完全演變?yōu)檫`警罰主罰，一般訓斥與具體命令相結(jié)合的非違警罰處置方式仍僅為責令管束（第10 條、第11 條）。1991 年，臺灣當局以“社會秩序維護法”取代《違警罰法》，將申誡進一步明確為“以書面或言詞為之”（第19 條）。其中，書面申誡適用于無繼續(xù)調(diào)查必要的專處或選擇處申誡的案件（第43 條），并規(guī)定“裁處多數(shù)申誡者，并一次執(zhí)行之”（第25 條），“逾三個月未執(zhí)行者，免予執(zhí)行”（第32 條）等等，較之舊法更為體系化。一般訓斥與具體命令相結(jié)合的非法定罰處置方法則細化為“責……管教”“責……監(jiān)護”，同時增加了無人管教時的“送交……收容”和無人監(jiān)護或者不能監(jiān)護的“送交……監(jiān)護或治療”等無訓斥內(nèi)容的非法定罰處置方法（第8 條、第9 條）。

綜上所述，在舊中國以及其后我國臺灣地區(qū)的法制變遷中，盡管不同時期申飭、訓誡、申誡的稱謂有所不同，但在具體適用上其實并無二致。不過，通過一次次立法更新，這些概念最終完成了由非法定罰處置方式向法定處罰種類的全面轉(zhuǎn)變。在剩余的非法定罰處置方式中，只有“責（令）……”仍含有一般訓斥意味，但這也已是與具體命令相結(jié)合形成的整體性存在。

（二）新中國治安管理處罰法與刑事法中的制度變遷

新中國成立后，《違警罰法》隨國民黨“六法全書”體系一并廢除。面對各地詢問有關(guān)治安案件處理事宜的大量來函，公安部成立了治安管理處罰條例起草小組，并發(fā)通知稱為了維護城市秩序，維護新生政權(quán)，可以參照《違警罰法》，在大城市對違警情形進行處罰……④王新友：《新中國治安立法50 年》，《政府法制》2009 年第29 期。此后，在批判吸收《違警罰法》的基礎(chǔ)上，1957 年頒布的治安管理處罰條例改“申誡”為“警告”，并改“由重到輕”為“由輕到重”排列，使之位列治安管理處罰種類之首（第3 條），但并未釋明；同時，保留了“責令……嚴加管教”和“責令……嚴加看管和醫(yī)療”這兩種一般訓斥與具體命令相結(jié)合的非治安罰處置方式（第27 條、第28 條）。之所以用語稱謂發(fā)生了變化，主要在于當時認為“我們的治安處罰雖然有對壞分子實行專政的一面，但更大量的是用來調(diào)節(jié)人民內(nèi)部矛盾。在這一意義上說，處罰也是和教育結(jié)合一起來實行的”，而“警告本來是精神上的警戒，是批評教育的一種形式，但我們也把它作為一種處罰來執(zhí)行。這就體現(xiàn)了教育和處罰相輔相成的精神”。①廖公宣：《“治安管理處罰條例”講話》，遼寧人民出版社1958 年版，第8-9 頁。但客觀地說，過去作為違警罰種類的訓誡、申誡同樣兼具處罰與教育的功能，它們在制度內(nèi)核上其實并無二致。

因受舊刑法和蘇聯(lián)刑法的影響，“訓誡”在這一時期主要應(yīng)用于刑事司法領(lǐng)域。最高人民法院對它的認識也經(jīng)歷了由刑罰到非刑罰的變化：1953 年認為在處理重婚、納妾等刑事案件時，可視案件情節(jié)輕重和影響大小，酌予較輕的刑事處分（包括緩刑和訓誡）；1961 年認為如果犯罪的情節(jié)輕微，不需要判刑罰的，可以予以訓誡，以促進自我改造；1963 年認為訓誡只是適用于口頭教育的辦法，可不必制作判決書，如需作出判決時應(yīng)先寫明無罪，再寫明予以訓誡；1964 年專門對訓誡問題作出批復(fù)，要求口頭訓誡一方面應(yīng)嚴肅指出被告人的違法犯罪行為，分析其危害性，責令努力改正，今后不再重犯另一方面也應(yīng)講明犯罪情節(jié)尚屬輕微，可不給予刑事處分，并統(tǒng)一要求不制作法律文書，僅將處理情況記入案卷備查即可。②參見1953 年8 月20 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于婚姻問題的復(fù)函》（法行字第5875 號）；1953 年9 月8 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于重婚納妾幾點意見的復(fù)函》（法行字第6544 號）；1961 年6 月21 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于今后判決是否適用“教育釋放”問題的復(fù)函》（法研字第14 號）；1963 年5 月9 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于批評教育、傳訊、訓誡等的運用和如何填寫司法統(tǒng)計報表問題的復(fù)函》（〔63〕法統(tǒng)字第8 號）；1964 年1 月18 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于訓誡問題的批復(fù)》（法研〔1964〕8 號）等文件。社會主義法制恢復(fù)后，1979 年刑法第32 條正式確認了訓誡作為非刑罰處置方式的性質(zhì)，之后又以1997 年刑法第37 條沿用至今。

20 世紀80 年代以來，隨著全國人大立法步伐的加快，訓誡的適用范圍亦開始由刑法領(lǐng)域向其他部門法領(lǐng)域拓展。值得注意的是，1986 年治安管理處罰條例第9 條規(guī)定：“已滿十四歲不滿十八歲的人違反治安管理的，從輕處罰；不滿十四歲的人違反治安管理的，免予處罰，但是可以予以訓誡，并責令其監(jiān)護人嚴加管教?！碑敃r，有學者將訓誡理解為“公安機關(guān)對有些違反治安管理行為人，以口頭方式進行批評教育的行為。實際是處理違反治安管理行為的一種方式?！雹鬯握忌?、張立明：《治安管理處罰條例解說》，吉林人民出版社1986 年版，第34 頁。這種看法與刑法第37 條規(guī)定的訓誡功能一脈相承，將其作為非治安處罰方式針對不滿十四歲的人；而“責令……嚴加管教”則作為另一種非治安處罰方式針對監(jiān)護人。2005 年，新頒布的治安管理處罰法第12 條刪去了對不滿十四周歲的人的訓誡，修改為“已滿十四周歲不滿十八周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應(yīng)當責令其監(jiān)護人嚴加管教?！边@其實與刑法第17 條第4 款“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”的精神相一致。此后，“訓誡”也未曾在治安管理處罰法文本中出現(xiàn)。但由于，原預(yù)防未成年人犯罪法第37 條仍規(guī)定“因不滿十四周歲或者情節(jié)特別輕微免予處罰的，可以予以訓誡”，因此2019 年治安管理處罰法（修訂草案）第12 條又在一定程度上恢復(fù)了原條文。

三、訓誡在公安行政執(zhí)法中的多重屬性及其行政法理論定位

（一）作為警告罰執(zhí)行方式的訓誡

警告，原意為“提醒，使警惕”，引申義為“對有錯誤或不正當行為的個人、團體、國家提出告誡，使認識所應(yīng)負的責任。這是對犯錯誤者的一種處分。”④中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》（第7 版），商務(wù)印書館2016 年版，第692 頁。其中，“提出告誡，使認識所應(yīng)負的責任”，即批評教育；“一種處分”，即處罰。如前所述，1957 年治安管理處罰條例之所以將警告作為最輕微的治安管理處罰種類，正是希望借助批評教育來實現(xiàn)處罰與教育的結(jié)合，這一做法也為后續(xù)立法所堅持。如此一來，警告中其實本身就含有以公開批評教育為內(nèi)容的訓誡意味。20 世紀90 年代初，公安部交通管理局曾在一份答復(fù)中認為“警告是行政主體對某些有輕微違法行為人的一種訓誡，以促使被警告人提起應(yīng)有的注意和警惕，以后不再重犯?！雹俟膊拷煌ü芾砭?、公安部法制司：《道路交通管理法規(guī)匯編》，警官教育出版社1991 年版，第421 頁。2005 年治安管理處罰法通過后，全國人大常委會法制工作委員會更是在釋義中明確指出“警告具有譴責和訓誡兩重含義”。其中，前者體現(xiàn)在公安機關(guān)對違反治安管理行為人的一種否定性評價，表明了對其行為的違法性和社會危害性的認定和否定性態(tài)度；后者體現(xiàn)在對其進行警示，訓誡其不得再行實施違反治安管理行為。②安建：《中華人民共和國治安管理處罰法釋義》，法律出版社2005 年版，第27 頁。

以治安管理處罰法第100 條“違反治安管理行為事實清楚，證據(jù)確鑿，處警告或者二百元以下罰款的，可以當場作出治安管理處罰決定”的規(guī)定為例，人民警察在適用本條時，應(yīng)制作《當場處罰決定書》。根據(jù)2012 年版公安行政法律文書式樣，③《公安部關(guān)于印發(fā)〈公安行政法律文書式樣〉的通知》（公通字〔2012〕63 號），2012 年12 月18 日發(fā)布?！懂攬鎏幜P決定書》的正文第一部分是違法行為人的基本情況，第二部分是當場處罰決定的內(nèi)容，第三部分是申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟權(quán)利的告知。在最為核心的第二部分，又包括違法事實及證據(jù)、處罰依據(jù)、處罰種類或者數(shù)額、執(zhí)行方式、逾期不繳納罰款的加處罰款標準和加處罰款的上限等事項。其中，違法事實及證據(jù)、處罰依據(jù)、處罰種類或者數(shù)額等共同體現(xiàn)了譴責性，執(zhí)行方式則包括當場訓誡、當場收繳罰款和被處罰人到銀行繳納罰款，④孫茂利：《公安機關(guān)行政法律文書制作與范例》，中國民主法制出版社2021 年版，第111-114 頁。是處罰過程的直觀呈現(xiàn)。因此，對給予警告處罰的，辦案民警應(yīng)當選定“當場訓誡”，并在其前面的“□”中進行勾選，表明公安機關(guān)已當場進行批評教育。

（二）作為非法定罰處置方式的訓誡

刑法第37 條除規(guī)定訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等由人民法院適用的非刑罰處置方式外，還規(guī)定了行政處罰或者行政處分，以此作為由主管部門適用的非刑罰處置方式。以保安服務(wù)管理條例第45 條第1 款為例，如果保安員被免予刑事處罰，人民法院既可以自行訓誡，也可以交由公安機關(guān)視情節(jié)予以訓誡、依法給予吊銷公安機關(guān)發(fā)放的許可證以及其他治安管理處罰。但實踐中，對違法行為的處理一旦從刑罰降格，最有可能給予的是各類治安管理處罰，而公安機關(guān)適用訓誡往往是在無須給予治安管理處罰的情形下才可能出現(xiàn)的。因此，關(guān)于以上兩種訓誡的性質(zhì)，一個是非刑罰處置方式，一個是非治安罰處置方式，公安機關(guān)一般只能在不予治安管理處罰的情形下才可依法適用后者。2006 年公安部曾在發(fā)文中稱“治安管理處罰條例規(guī)定的處罰種類只有警告、罰款和拘留，相關(guān)的法律措施只有沒收、訓誡等”，⑤《公安部關(guān)于印發(fā)〈中華人民共和國治安管理處罰法宣傳提綱〉的通知》，《中華人民共和國公安部公報》2006 年第5 期。也正是從這個意義上來理解的。同理，根據(jù)公安機關(guān)強制隔離戒毒所管理辦法第36 條第1 款的規(guī)定，如果戒毒人員被免予刑事處罰，那么最有可能給予的是禁閉，警告、訓誡、責令具結(jié)悔過一般只能作為非禁閉罰處置方式，根據(jù)情節(jié)輕重選擇適用。

（三）作為獨立處置方式的訓誡

如果法律、行政法規(guī)、公安部規(guī)章中明確規(guī)定的公安機關(guān)及其內(nèi)設(shè)機構(gòu)可適用的訓誡，與法定的處罰種類并無關(guān)聯(lián)，那么其應(yīng)視為一種獨立處置方式。不過，它們在構(gòu)造上又是有所不同的。

首先，預(yù)防未成年人犯罪法第41 條第1 項中的“予以訓誡”已被明確為一種對有嚴重不良行為的未成年人的“矯治教育措施”；同時，該法第61 條和家庭教育促進法第49 條中“予以訓誡”和“責令其接受家庭教育指導”的主體是實施嚴重不良行為的未成年人的“父母或者其他監(jiān)護人”。這兩項條文在語義邏輯上似乎存在一定共性問題——這些父母或者其他監(jiān)護人先是被公安機關(guān)訓誡，繼而還要接受有訓斥內(nèi)容的家庭教育指導，等于一個行為被連續(xù)訓斥兩次。因此，將相關(guān)條文修改為無訓斥內(nèi)容的“要求其接受家庭教育指導”的表述更為適宜。

其次，官方對信訪條例第47 條第2 款的釋義為“公安機關(guān)對行為人采取的警告、訓誡或者制止，并不屬于處罰措施，而是現(xiàn)場的勸誡措施，因此，這里的警告不同于作為治安管理處罰措施的警告?！雹偻粲狼澹骸缎旁L條例釋義》，中國法制出版社2005 年版，第170 頁。也就是說，本款中“警告”取“提醒，使警惕”的原意，公開批評教育的訓誡、強迫使其停止的制止與其同為一種獨立的現(xiàn)場勸誡措施。如果信訪人事后被免予刑事處罰或不予治安管理處罰，顯然無法回過頭來再適用這些現(xiàn)場勸誡措施。

再次，拘留所條例第23 條、看守所條例第36 條均不涉及其他法定處罰種類，其中訓誡作為一種獨立處置方式基本不存在爭議，故不再贅述。當公安機關(guān)適用保安服務(wù)管理條例第45 條第1 款、公安機關(guān)強制隔離戒毒所管理辦法第36條第1款且不涉及替代其他法定罰時，訓誡仍是一種獨立處置方式。

（四）訓誡的行政法理論定位

在德國，警察職務(wù)行為依處分標的而分為警察處分、事實行為、協(xié)助行為、提示與告誡（Hinweis und Verwarnung）、司法行為等。其中，提示并不以產(chǎn)生法律效果為目的，屬于非行政處分；但如果同時警告，若再犯或不遵守提示將予取締，則被提示人得提起確認之訴。告誡可分為免繳費和應(yīng)繳費兩種情形：免繳費之告誡（gebührenfreie Verwarnung）不含命令與禁止性質(zhì)，亦非行政處分，被告誡人僅得向行使告誡監(jiān)督或職務(wù)監(jiān)督機關(guān)提出不具形式之異議，而告誡附帶警告與提示附警告的情形一致，當事人可提起確認之訴；應(yīng)繳費之告誡（gebührenpflichtige Verwarnung），系警察為抗制微小秩序違反行為之職權(quán)，具有行政處分特質(zhì)，得作為法律救濟之標準。②[德]亨利·蘇勒、伯恩哈德·施勒爾：《德國警察與秩序法原理》（第2 版），李震山譯，登文書局1995 年版，第295、306-308 頁。需要說明的是，本書第1 版將“Hinweis und Verwarnung”譯為“提示與訓誡”。由此可見，德國法中的告誡存在著雙層結(jié)構(gòu)，即不產(chǎn)生法律效果的免繳費之一般性告誡，以及產(chǎn)生法律效果的附帶強制方法之告誡，包括免繳費附帶警告之告誡和應(yīng)繳費之告誡。③需要說明的是，對附帶強制執(zhí)行手段之告戒（Androhung des Zwangsmittels），我國臺灣地區(qū)司法實務(wù)上曾長期將其視為行政處分，而準予提起爭訟。李建良在《論行政強制執(zhí)行之權(quán)利救濟體系與保障內(nèi)涵——以行為、不行為或容忍義務(wù)之執(zhí)行行為探討重心》一文中指出“惟‘行政訴訟法’修正，‘高等行政法院’成立，‘行政法院’改制為‘最高行政法院’之后，卻改變見解認為告戒僅是行政執(zhí)行程序行為，不具有行政處分之性質(zhì)。此種見解之轉(zhuǎn)變，多少是囿于行政執(zhí)行各項措施不得提起行政訴訟之陳腐觀念”。

與德國法不同，我國行政行為體系中并無“提示與告誡”的分類，相當于免繳費的一般性告誡行為也只能依附于與之性質(zhì)最為接近的行政事實行為，而免繳費附帶警告之告誡則相當于包含訓誡在內(nèi)的警告罰，應(yīng)繳費之告誡相當于給予警告罰后再并處罰款。按照通說，行政事實行為是指“行政機關(guān)以不產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實狀態(tài)為目的實施的一種行政活動”，包括補充性、即時性、建議性、服務(wù)性行政事實行為。其中，補充性行政事實行為又稱為執(zhí)行性行為，是行政機關(guān)為實現(xiàn)已作出行政行為的內(nèi)容而實施的輔助執(zhí)行行為，例如市場監(jiān)管機關(guān)作出沒收非法財物的決定后，收繳并銷毀假冒偽劣產(chǎn)品的行為。④姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第7 版），北京大學出版社、高等教育出版社2019 年版，第321、323-324 頁。同理，公安機關(guān)作出警告決定后進行當場訓誡和作出不予處罰決定后予以訓誡的行為，都應(yīng)歸入此類。一些學者質(zhì)疑將訓誡歸入行政事實行為的理由在于，訓誡書對當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了不利影響。這種觀點值得商榷，因為可致權(quán)益受損性本身就是行政事實行為的法律特征之一，它會對相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益可能產(chǎn)生事實上的損害；完全不影響相對人權(quán)益的行為不足以實現(xiàn)維持社會必要秩序的目的。⑤同上，第321-322 頁。例如，市場監(jiān)管機關(guān)發(fā)現(xiàn)當事人有制作、仿制、買賣人民幣圖樣的行為，但違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果。在依據(jù)行政處罰法第33 條第1 款的規(guī)定作出不予行政處罰的同時，依據(jù)人民幣管理條例第43 條第2 款的規(guī)定，當場銷毀了非法的人民幣圖樣。期間，雖然造成很多群眾圍觀，對當事人的形象產(chǎn)生了不利影響，但不足以產(chǎn)生法律上的后果。因此，在這種情形下，既不能將此作為公安機關(guān)辦理行政案件法定從重處罰的裁量情節(jié)，也不屬于行政復(fù)議范圍和行政訴訟的受案范圍。唯有訓誡的適用造成國家賠償法第3 條第3 至第5 項（公民身體傷害或者死亡）、第4 條第4 項（財產(chǎn)損害）情形的，受害人有依法取得行政賠償?shù)臋?quán)利。也就是說，只要公安機關(guān)的訓誡行為未對相對人人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益造成直接損害，就不宜以媒體報道為由將損害后果任意擴大至精神層面。需要說明的是，由于此時訓誡系與行政行為同時作出，因此如果存在附帶強制方法的，可借鑒國外的做法，①《聯(lián)邦德國行政強制執(zhí)行法》第18 條第1 項規(guī)定：“針對強制方法的告誡，允許采取針對應(yīng)強制執(zhí)行的行政行為所允許的法律救濟。如果告誡與作為基礎(chǔ)的行政行為同時作出，則法律救濟同時延伸及后者，但以后者尚未成為法律救濟或司法程序標的為限。告誡未與作為基礎(chǔ)的行政行為同時作出，且后者已不可撤銷時，則只在告誡本身所產(chǎn)生的權(quán)利損害范圍內(nèi)，可請求撤銷告誡?！睂で笤诨A(chǔ)行為救濟中一并處理。

至于作為獨立處置方式的訓誡，本身并非為執(zhí)行某個行政決定而實施，也就不便歸入補充性行政事實行為，而應(yīng)歸入建議性行政事實行為進行考量，但這又與行政指導行為在性質(zhì)和范圍上均存在交叉。對此，通說從行政指導的功能入手，劃分出規(guī)制性或抑制性行政指導、調(diào)整性或調(diào)停性行政指導促進性（助成性）或輔助性（建議性）行政指導。其中，第一種是對妨害公共秩序或公益之行為的預(yù)防或抑制，第二種是對相對人之間爭持的調(diào)停，第三種是促進相對人合理化的指導。②林紀東：《行政法》（修訂3 版），三民書局股份有限公司1988 年版，第437-438 頁。即使是堅持二分法的學者也認為，最易引起行政糾紛和產(chǎn)生法律問題的是規(guī)制性行政指導中的告誡、勸告、說服等伴有某種實際影響力和無形壓力的指導行為。③[日]原田尚彥：《行政法要論》（全訂版），學陽書房1984 年版，第164 頁。因此，作為獨立處置方式的訓誡主要是建議性行政事實行為之下的規(guī)制性行政指導行為。如果伴有類似上述非法上訪案件中行政機關(guān)告知相關(guān)法律規(guī)定和、正確信訪途徑情形的，則說明兼有提示的促進性行政指導行為特征?？傮w而言，近年來針對有關(guān)信訪人不服公安機關(guān)訓誡，起訴要求撤銷《訓誡書》的案件，最高人民法院的認定經(jīng)歷了由相關(guān)法律規(guī)定事項的告知行為（一般性提示）到現(xiàn)場勸誡措施（免繳費之一般性訓誡）的轉(zhuǎn)變，并由此認為公安機關(guān)并未對原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，最終裁定駁回再審申請。④參見（2016）最高法行申1439 號行政裁定書；（2016）最高法行申2410 號行政裁定書；（2016）最高法行申4465 號行政裁定書；（2017）最高法行申1914 號行政裁定書；（2017）最高法行申7408 號行政裁定書；（2018）最高法行申9253號行政裁定書；（2019）最高法行申423 號行政裁定書等。當前司法實踐中普遍認為行政訓誡不具有可訴性，關(guān)于訓誡更多判決的梳理可參見李云波等人所撰《行政訓誡可訴性探討》一文（載《揚州大學學報（人文社會科學版）》2022年第1 期）。

四、余論

李文亮事件已過去兩年有余。當初之所以會引發(fā)軒然大波，一方面是人們對于治安管理處罰法尚未明文規(guī)定的訓誡措施了解得不夠，另一方面也是社會對公安機關(guān)執(zhí)法不規(guī)范積弊的一種不滿情緒的宣泄。痛定思痛，這一教訓仍值得我們在以下幾個方面做出深刻總結(jié)與反思。

首先，與修訂后的行政處罰法相對照，現(xiàn)行治安管理處罰法的弊端已被無形中放大，亟需把握本輪修法契機及時填補法律漏洞。除因循行政處罰法作出相應(yīng)增補外，還應(yīng)參考刑法第37 條的規(guī)定增加不予處罰后，根據(jù)案件的不同情況予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門給予行政處分等非治安罰處置方式。在此基礎(chǔ)上，公安部可考慮在《不予行政處罰決定書》上增加當場訓誡、當場具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門給予行政處分等選項，供辦案民警選擇適用。

其次，要及時上收公安行政法律文書式樣的制定權(quán)限，堅持法律文書制作繁簡適當。2012 年版公安行政法律文書式樣共計46 種，2019 年版在此基礎(chǔ)上調(diào)整9 種、增加4 種，2021 年版又進一步刪除3 種，因此目前由公安部制定的公安行政法律文書共計47 種。顯然，這些法律文書式樣還沒有達到窮盡現(xiàn)行法律法規(guī)的程度，因此公安部不得不又授權(quán)省級公安機關(guān)補充制作。但近年來，這一做法的弊端日益凸顯：有些省級公安機關(guān)制定相關(guān)文書時沒有充分把握繁簡適當原則，個別地級甚至縣級公安機關(guān)又在此基礎(chǔ)上另行增加文書式樣，并提高考核評議標準，人為地增加了辦案民警制作文書的工作量。①孫茂利：《公安機關(guān)行政法律文書制作與范例》，中國民主法制出版社2021 年版，第10 頁。有評論指出，與檢察機關(guān)、審判機關(guān)已公開發(fā)布的數(shù)百、上千種訴訟文書樣式相比，公安機關(guān)如此有限的文書式樣與其承擔的面寬量大職能極不相適應(yīng)。②羅書平：《如此“訓誡”，循的是哪條章法？》，《民主與法制周刊》2020 年第8 期。從長遠看，公安行政法律文書式樣的制定權(quán)限還是應(yīng)當向檢察機關(guān)、審判機關(guān)看齊，由公安部統(tǒng)一行使為宜。對于有明確法律法規(guī)依據(jù)且對相對人合法權(quán)益產(chǎn)生直接影響的行政決定，應(yīng)當及時制定公安行政法律文書式樣并依法制作；對于法律法規(guī)沒有明確要求的，應(yīng)以其他方式在案卷中直觀呈現(xiàn)相關(guān)情況，無須制作格式化法律文書。

再次，執(zhí)法過程適用過錯推定原則時，應(yīng)注重聽取相對人的陳述和申辯，避免先入為主式判斷。出于“無效率即無行政”之考量，行政執(zhí)法領(lǐng)域適用過錯推定原則認定相對人的主觀過錯。事實上，這是將無過錯的舉證義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給相對人，其本身存在一定合理性。如果相對人主觀上確無過錯，相對于行政機關(guān)而言也更易于舉證。但在李文亮事件中，武漢市公安局官方微博早在李文亮醫(yī)生被訓誡的前兩日就發(fā)布消息稱“一些網(wǎng)民在不經(jīng)核實的情況下，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)不實信息，造成不良社會影響。公安機關(guān)經(jīng)調(diào)查核實，已傳喚8 名違法人員，并依法進行了處理”?？上攵?，作為一個平日遵紀守法的公民，李文亮醫(yī)生當時的心情是何等煎熬。因此，在修法明確規(guī)定無主觀過錯者不罰的基礎(chǔ)上，公安機關(guān)在執(zhí)法過程中還應(yīng)有意識地引導相對人就其主觀無過錯進行舉證，通過聽取陳述和申辯，判斷其是否具有受欺詐或脅迫、意外事件、可歸咎于他人的過錯以及正當防衛(wèi)、緊急避險等主觀無過錯情形，從而作出真正體現(xiàn)實質(zhì)公平正義、經(jīng)得起歷史檢驗的行政決定。