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案例經(jīng)過

2019年12月5日，某省A建筑公司（國有企業(yè)）中標B市政府投資的城關中學教學大樓新建工程，中標金額13658.3萬元，其中裝飾裝修工程4120萬元。經(jīng)建設單位同意，擬將項目的裝飾裝修工程實行分包，A公司就如何分包形成兩種意見：第一種意見認為，因為中標企業(yè)是國企，擬分包工程超過依法必須招標的規(guī)模標準，因此分包也應當招標；第二種意見認為，A建筑公司取得項目已經(jīng)通過招投標程序，專業(yè)工程分包可不再招標，可采用競爭性談判等非招標方式或直接發(fā)包方式分包。

案例分析

依法必須招標的工程建設項目僅適用于建設單位

《招標投標法》第八條規(guī)定，招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。結(jié)合《招標投標法》第七條關于招標條件的規(guī)定可以看出，對政府投資項目而言，依法必須招標的工程施工招標人就是辦理工程項目核準和初步設計及概算審批手續(xù)、落實項目資金的建設單位。工程承包單位分包既不需要辦理上述手續(xù)，也不是建設單位委托授權的招標人。因此，《招標投標法》中依法必須招標的工程建設項目，是針對建設單位的要求，不是對施工單位的要求。

非暫估價的專業(yè)工程已經(jīng)經(jīng)過競爭

招標的本質(zhì)是競爭，強制招標的目的之一就是利用競爭提高投資使用效益。對建設單位而言，該分包項目已經(jīng)過招標競爭，包含在總價合同中，不屬于必須招標的工程項目。

《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定，以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。根本原因在于包括在總承包招標范圍之內(nèi)的暫估價事實上并沒有經(jīng)過競爭，如果屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準，應當招標而不招標，將在事實上構成規(guī)避招標。

對私權利而言，法無禁止即可為

1.分包屬于企業(yè)經(jīng)營自主權

《憲法》第十六條規(guī)定，國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權自主經(jīng)營?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第十一條規(guī)定，市場主體依法享有經(jīng)營自主權。對依法應當由市場主體自主決策的各類事項，任何單位和個人不得干預。就本案例而言，國有企業(yè)中標后的分包屬于企業(yè)的經(jīng)營活動即私權利，除國家法律明確規(guī)定依法必招外，國有企業(yè)有權自主決定分包方式。

施工總承包已經(jīng)包含了分包部分，在施工總承包已經(jīng)經(jīng)過競爭的情況下，工程質(zhì)量和經(jīng)濟效益等相關法益已得到保障?？偘鼏挝贿x擇分包單位屬于自主經(jīng)營事項，實踐中一些總包單位已積累了自己的優(yōu)質(zhì)分包商和戰(zhàn)略合作伙伴，沒必要通過必須招標選擇不確定的合作對象。強制總包單位以招投標方式選擇分包人需消耗一定時間，可能會影響工期，同時分包人的不確定性對施工總承包而言帶來極大的質(zhì)量管理、安全管理難度，給工程履約留下隱患。

2.法律法規(guī)并無明確規(guī)定

《建筑法》第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。該條款沒有規(guī)定工程分包必須招標的法定條件。

除以暫估價形式包含在總包范圍內(nèi)屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的工程建設項目外，《招標投標法》《招標投標法實施條例》《依法必須招標的項目規(guī)定》都沒有明確規(guī)定工程分包屬于依法必須招標的工程建設項目。

專業(yè)分包無須再進行招投標更符合《招標投標法》的立法趨勢及司法實踐

1.立法趨勢

《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）規(guī)定，除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務。《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）進一步明確，工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包，但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法招標。盡管上述文件僅規(guī)定了工程總承包的分包，工程總承包單位可以直接發(fā)包，但也在一定程度上說明，對屬于強制招標范圍和規(guī)模標準的施工分包規(guī)定必須進行招標，并不具有必要性。

2.司法實踐

來自司法實踐的生效判例也從側(cè)面印證了上述分析結(jié)論。武漢地質(zhì)勘察基礎工程有限公司與福建中森建設有限公司湖北分公司、福建中森建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案案號〔（2014）鄂民一初字第00015號〕作出生效判決。關于涉案基礎工程專業(yè)分包合同的效力問題，湖北省高級人民法院認為：“國家設立招標投標制度，其目的在于保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證工程質(zhì)量。工程總承包在涉及社會公共安全等情形時，應當按照《招標投標法》的規(guī)定進行招投標。但工程分包法律并未明示必須經(jīng)過招投標。由于工程總承包已經(jīng)包含了分包部分，在工程總承包已設置招標投標制度的情況下，工程質(zhì)量和經(jīng)濟效益等相關法益已得到保障，分包部分無須再次進行招投標，故武漢地質(zhì)公司主張分包未招投標而無效的理由不能成立”。湖南省湘潭市中級人民法院（2019）湘03民終1649號、山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民終6634號等裁判文書亦有相同觀點。

綜上，施工承包單位中標后對工程分包如果再強制要求必須履行招標程序，不符合立法規(guī)定和國家“放管服”改革的精神，一定程度上也涉嫌干涉承包人的經(jīng)營自主權。因此，施工總承包單位的分包工程（暫估價項目屬于依法必須招標的范圍且達到規(guī)模標準的除外），不論其工程性質(zhì)、規(guī)模，也不論其使用資金是否為國有或財政資金，都不在依法必須招標項目之列，施工總承包人可以自行決定采用招標方式或競爭性談判等非招標采購方式確定工程分包單位。

案例啟示

鑒于合同自愿原則，如果業(yè)主和總承包單位在《承包合同》中約定專業(yè)工程允許分包且應采用招標方式的，應根據(jù)合同約定執(zhí)行。當總承包單位是國有企業(yè)時，如內(nèi)部或上級單位規(guī)章制度要求在進行分包采購時采用招標等競爭方式的，應根據(jù)實際情況采取適宜的采購程序，否則易引發(fā)審計風險。

（責編：戎素梅）