肖 海，饒家寧

(華東交通大學 知識產權研究中心，江西 南昌 330001)

平臺是數字經濟技術創(chuàng)新的產物，至今已經發(fā)展得如火如荼、蔚為壯觀，2021年，天貓平臺“雙十一”當天總成交量便達到5 403億(1)“5403億元！2021年天貓雙11總交易額公布”， https://xw.qq.com/amphtml/20211112A00MTH00，2022年3月23日訪問。。平臺儼然成為聚攏龐大的用戶群體與可觀的經濟效益的強大利器。平臺經營者為了截取平臺經濟所帶來的巨大市場機會，產生“二選一”競爭方式，指獨家交易或者指定交易、限定交易[1]等不當競爭行為，通過“限定他人購買其指定的經營者的商品”“附加其他不合理的條件”等表現(xiàn)形式，對市場競爭秩序造成嚴重損害。平臺經營者“二選一”行為加以競爭法規(guī)制的呼聲日漸高漲。目前，法律層面擁有《電子商務法》第22、35條和《反壟斷法》壟斷協(xié)議以及濫用市場支配地位以及《反不正當競爭法》第12條設有專門條款。政策層面，擁有《平臺經濟領域的反壟斷指南》，將“二選一”等限定交易行為具體規(guī)制進行細化[2]。盡管“二選一”行為在政策層面已經通過指南得到一定的規(guī)制，但具體適用仍落入反壟斷規(guī)制路徑的一般分析框架。上述法律法規(guī)也尚未形成有效的規(guī)制體系，法律適用存在諸多困境。鑒于此，有必要完善“二選一”行為的競爭法規(guī)制的法律適用體系，促進平臺經濟的有序發(fā)展。

一、“二選一”的基本闡釋

1. 平臺經濟“二選一”的概念界定

“二選一”并非嚴格意義上法學概念，而是學理上對于平臺經濟中不正當競爭亂象的一個極為貼切的表述。簡言之，平臺運營者要求在平臺上經營的商家或者用戶，只能選擇在該平臺上進行限定的交易。法學理論界對于“二選一”行為的界定，大部分從反壟斷法的濫用市場支配地位視角出發(fā)，定義為限定交易或者是獨家交易，也有學者稱為排他性交易行為。這些界定，盡管能夠在形式上反映該行為的排他性特點，但內容仍然具有局限性，涵蓋范圍僅為限制交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的行為，而不能涵蓋限制交易相對人不能與某一特定經營者進行交易的行為[3]。為此，本文語境下的“二選一”行為界定為平臺作為提供交易雙方的主體，通過協(xié)議、技術手段強迫或者限制其他平臺對于同種商品或者服務的交易行為。即“二選一”的行為會促使平臺經營者排斥其他競爭平臺，獲得壟斷市場地位或者是維持其在相關市場中的壟斷地位。

2. 平臺經濟“二選一”競爭表現(xiàn)樣態(tài)

平臺經濟領域“二選一”行為樣態(tài)從最初的直接要求終端用戶進行強迫選擇行為，演變成為當前平臺作為雙邊、多邊服務平臺與下游商家合意達成的協(xié)議型，以及技術手段限制下游商家經營等多種樣態(tài)，不同的形式所適用的法律呈現(xiàn)多樣性。在剖析競爭法適用難題前，應當對主流樣態(tài)進行梳理。見表1。

表1 平臺 “二選一”表現(xiàn)樣態(tài)

(1)強迫用戶型樣態(tài)

強迫型分為兩種，一種是指互聯(lián)網技術服務提供者，繞過平臺內經營者，及競爭對手直接強迫用戶進行“二選一”行為。當前已受到《反壟斷法》《反不正當競爭法》的有力規(guī)制。第二種則是指平臺經營者與下游商戶選擇協(xié)議型“二選一”行為，平臺經營者基于市場支配地位，依靠下游商戶在市場交易中顯然需要多個平臺上線商品以此獲得更多的交易機會，并且在多個平臺銷售產品可以降低在一個平臺銷售產品的風險[4]，而產生的依賴性迫使對方接受協(xié)議。該樣態(tài)容易觸發(fā)濫用市場支配地位的行為，同時受到《電子商務法》《反壟斷法》規(guī)制。

(2)協(xié)議型樣態(tài)

協(xié)議型樣態(tài)主要由電商平臺與外賣平臺構成，協(xié)議型的“二選一”是指平臺通過協(xié)議的形式與商家訂立限定性交易行為，阻卻商家加入其他競爭平臺。這有助于消除品牌間外部性競爭，避免行為人的競爭對手搭便車，使行為人更愿意進行專屬性投資[5]，有效降低了行為人尋找交易伙伴的搜尋成本。受制于樣態(tài)常以協(xié)議形式出現(xiàn)，容易受到《反壟斷法》中縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制。

(3)合意型樣態(tài)

合意型樣態(tài)指協(xié)議雙方通過私法領域的意思自治達成的協(xié)議，典型的如忠誠折扣[4]，即指行為人依據交易相對人的忠誠度給予不同比例的折扣，獲得折扣低的往往忠誠度高[6]。忠誠折扣既可能構成掠奪性定價，也可能構成限定交易(2)See Guideline on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Conduct by Dominant Undertakings(2009/c45/02).。往往采取合意型樣態(tài)雙方，均對市場具有一定的優(yōu)勢地位，其結果極有可能封鎖市場邊界而破壞市場的自由競爭。該樣態(tài)容易出現(xiàn)縱向壟斷市場的行為，使得協(xié)議雙方有可能認定為縱向壟斷協(xié)議而受到《反壟斷法》規(guī)制。

3.平臺經濟領域“二選一”行為的特征

(1)主體的特殊性

就法律關系的結構而言，“二選一”行為涉及的三方主體包括:一是提出并促成“二選一”交易安排的行為人，二是被要求作出“二選一”選擇的交易相對人，三是被排斥的競爭對手[5]。相較于傳統(tǒng)的“二選一”行為人通常以取得市場支配地位為必要條件不同，平臺經濟領域中平臺屬于很特殊的行為人主體，平臺作為雙邊甚至多邊市場，本身僅提供互聯(lián)網技術為消費者與商戶進行交易服務的經營者。作為技術提供者，不僅擁有市場支配地位平臺經營者可以使用，尚未取得市場支配地位的平臺也可以使用“二選一”行為進行市場競爭。

(2)行為的隱蔽性

平臺經濟領域“二選一”行為具有隱蔽性的特點，譬如平臺經營者雖未明確限制交易相對人向他人供貨，“但對相對人提出了所謂的“存貨要求” (stocking requirements)，即要求相對人將一定數量的商品存入其指定的倉庫并鎖定。這時，如果被鎖定的商品數量足夠大，實質上就使得被限制方無法再向他人供貨”[6]，從而變相達到“二選一”行為中限制競爭的目的。

(3)手段的特殊性

當入駐商戶違反了平臺經營者的限定行為，平臺會使用技術手段，將入駐商戶進行屏蔽或者是平臺資源限制。因此，客觀上會造成平臺雖對入駐商家提供合法的服務，但實際上用戶或者消費者已經無法搜索到入駐商家，進一步阻卻了雙邊市場有效競爭，實現(xiàn)封鎖入駐商戶的實際交易市場。該技術手段特殊性，在于不受《反不正當競爭法》12條規(guī)定的不當交易類型。

二、“二選一”競爭法規(guī)制中的主要法律適用困境

1.《反不正當競爭法》第12條互聯(lián)網專條適用困境

《反不正當競爭法》第12條即互聯(lián)網專條從出臺之始便飽受爭議。不容置疑的是，《反不正當競爭法》對于利用技術手段破壞市場競爭秩序的互聯(lián)網新型不正當競爭行為類型的規(guī)制提供了基本依循?；ヂ?lián)網專條采取“概括+列舉+兜底”的立法模式，存在著條文表述模糊不定、列舉行為類型有限、兜底條款過于簡略等問題[7]。通過對互聯(lián)網專條的各個條款加以分析，便可看出《反不正當競爭法》第12條對“二選一”行為的規(guī)制空間較為有限。

(1)“二選一”協(xié)議型樣態(tài)適配“概括條款”的技術手段約束

互聯(lián)網專條概括條款也即第12條第1款處于適用基本要件的角色，列舉條款和兜底條款的適用須結合第1款加以適用。有學者認為，概括條款主要指“互聯(lián)網經營者利用技術手段，通過影響用戶選擇或其他方式，實施的妨礙、破壞其他經營者合法提供的互聯(lián)網產品或服務正常性”，但“妨礙、破壞其他經營者合法提供的互聯(lián)網產品或服務正常性”的行為結果可以再進行細化[8]。對于“二選一”行為，有學者認為其對條款中 “利用技術手段”的手段要件和“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”的結果要件難以適用[3]?！盎ヂ?lián)網條款”關于“惡意手段”的規(guī)定與“二選一”行為有關聯(lián)。實踐中“依技術手段實施的不兼容”相對較少，多半是“依契約、合同安排實行的不兼容”，這一條的適用本身極具正當性[9]。從“二選一”的行為邏輯觀之，經營者大部分表現(xiàn)為利用協(xié)議而非技術手段約束平臺入駐的下游經營者權利，并不會觸發(fā)本條“使用技術手段妨礙、破壞其他平臺經營者的合法經營”這一行為要件。在利用技術手段實施“二選一”行為情形下，符合概括條款要件，從而為列舉條款的適用奠定了基礎。

(2)“二選一”強迫性樣態(tài)適配“列舉條款”的特定類型

“列舉條款”主要包括第12條第2款第1～3項所規(guī)定的行為。具言之，主要包括網絡連接中的不正當競爭行為、違背用戶意愿的網絡不正當競爭行為、惡意不兼容的不正當競爭行為；其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為[10]。從第12條第2款所列四項行為來看，第1、3項均與電商平臺“二選一”行為模式相左，因此不存在適用可能性。反而《反不正當競爭法》第12條第2款第2項可以適用規(guī)制平臺經濟領域“二選一”強迫型的行為[1]。類似的觀點如：在第2款所列舉的4項具體構成要件中，第2款第2項與“二選一”強迫型表現(xiàn)樣態(tài)最為貼切，在手段要件上，“二選一”行為通過技術手段“誤導、欺騙、強迫”用戶來影響用戶的選擇，在效果要件上，“二選一”行為通過用戶“修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”來妨礙、破壞這些網絡產品或者服務[11]，但“互聯(lián)網專條”第2款第2項中“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”之規(guī)定,與《反壟斷法》第17條的“拒絕交易”存在交叉沖突, 導致極有可能司法機關在未來實踐中表現(xiàn)過度干預市場經營自主權的情形[12]。

(3) “二選一”行為適配《反不正當競爭法》“兜底條款”的適用排除

對《反不正當競爭法》兜底條款也即第12條第2款第4項所規(guī)定的行為。有學者認為，兜底條款的適用前提是，“對于其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為進行了妨礙或者破壞”，而平臺經濟領域，競爭者通常進行的是依附或者搭便車或者有限的干擾行為，但并沒有達到妨礙或者破壞正常運行的程度，因此使得無法適用兜底條款[13]。

此外，具體到“二選一”行為規(guī)制領域而言，有學者認為，第4項作為兜底條款，在已經有第2項加以適用時，則無適用余地。[1]可見，兜底條款較為抽象，實踐中適用兜底條款的情形并不多。同時，在列舉條款可對“二選一”行為加以規(guī)制的情形下，并不考慮兜底條款的適用。值得注意的是，學理上從《反不正當競爭法》對“二選一”行為的規(guī)制并沒有局限于一般條款與互聯(lián)網專條，一些學者對今后立法中設立獨立的“濫用相對優(yōu)勢地位行為”新型行為類型提出了思考。如有學者認為，從整個市場、經營者、消費者以及整個競爭環(huán)境的考量來看，將“二選一”行為納入“濫用相對優(yōu)勢地位行為”的框架中加以明確規(guī)制，不僅有利于消費者和競爭者，更有利于維護市場公平競爭[14]。在最新《反不正當競爭法》修訂過程中，曾將“濫用相對優(yōu)勢地位行為”納入一種新型不正當競爭行為類型，后又進行刪除。這反映了當前對這種新型不正當競爭行為類型考慮尚不成熟，但不可否認，其無疑為“二選一”的規(guī)制提供了一種新的思路。

2.“二選一”強迫型樣態(tài)適配《反壟斷法》規(guī)制中的適用困境

《反壟斷法》在平臺經濟領域“二選一”行為規(guī)制體系中占據重要地位，學界對其適用問題尚存爭議。一些學者認為應適用《反壟斷法》第17條濫用市場支配地位條款[15]；一些學者認為應另起爐灶，借助濫用相對優(yōu)勢地位理論獨辟蹊徑，創(chuàng)設專門條款[16]；還有學者認為應該適用《反壟斷法》第14條非價格縱向壟斷協(xié)議對二選一加以規(guī)制[6]；適用依據的不同，導致適用條件和門檻亦有較大區(qū)別，須結合“二選一”行為樣態(tài)加以具體考慮。

(1)《反壟斷法》第17條即“市場支配地位濫用條款”分析

通過《反壟斷法》市場支配地位條款規(guī)制“二選一”行為，基本進路主要包括“先界定相關市場，判斷相關市場中的經營者是否具備市場支配地位，再分析具備市場支配地位的經營者是否濫用了該市場地位”[17]。其間摻雜著復雜的經濟和技術問題，導致具體實踐難以適用該條規(guī)制[1]。在界定相關市場阻礙較大時，是否能采取同樣具有界定市場支配地位的需求轉向成本過高的方式，需要結合具體案情才能判斷。因為，需求轉向一般僅存在于經營者與已有用戶的主體之間，即指消費者因為需求成本過高，導致根本沒有轉向的自由，只能接受行為人的漲價而別無選擇，從而變相使得行為人擁有支配地位[18]。由此可見，市場支配地位濫用條款，首先遭遇界定相關市場阻力極大，并且認定支配地位受制于主體特殊認定較為困難。

(2)《反壟斷法》第14條即“縱向壟斷協(xié)議條款”分析

《反壟斷法》第14條對縱向壟斷協(xié)議作出了禁止性規(guī)定，縱向壟斷協(xié)議主要分為縱向價格壟斷協(xié)議和縱向非價格壟斷協(xié)議[19]。其構成要件:(1)具備協(xié)議，可以明示也可以默示，合同、協(xié)同、共謀等表現(xiàn)形式皆可。(2)“限定交易相對人為經營者而非消費者，換言之，限定交易相對人如果不是為了轉售而是為了自用則不構成縱向壟斷協(xié)議下的限定交易行為”[20]。平臺領域“二選一”行為在某些具體樣態(tài)中可以直接適用壟斷協(xié)議，而無須以界定限定交易行為人具備市場支配地位為前提。然而，“二選一”中協(xié)議型與合意型的行為，會導致實踐中存在舉證難度極大的困境。導致只能寄希望于《反壟斷法》14條的兜底條款，即縱向非價格壟斷協(xié)議條款加以適用。該條款的一款授權性條款屬性，規(guī)制范疇僅限國務院反壟斷執(zhí)法機構認定除第1、2項以外的縱向壟斷協(xié)議[17]，極大地限制了適用壟斷協(xié)議規(guī)制制度規(guī)制“二選一”行為的可能性。該條款，促使執(zhí)法機構在法無明文規(guī)定的情況會以審慎原則對該條款進行適用，實踐上幾乎排除司法機關認定《反壟斷法》縱向非價格壟斷協(xié)議的可能[5]。這使得案件當事人如未能得到國務院反壟斷執(zhí)法機構認定，司法救濟方式存在空白。由此可見，縱向非價格壟斷協(xié)議條款語焉不詳導致進一步限制《反壟斷法》14條的法律適用。

3.《電子商務法》涉及規(guī)制“二選一”的問題分析

國家基于電子商務平臺競爭秩序紊亂的現(xiàn)實背景，出臺《電子商務法》來規(guī)制競爭秩序。平臺經濟領域中平臺經營者作為電子商務平臺，必須受到《電子商務法》規(guī)制。其“二選一”行為涉及壟斷和不正當競爭時，相關規(guī)制條款是第22條和第35條[15]。《電子商務法》第22條將《反壟斷法》中濫用市場支配地位規(guī)制進行了轉介，同時進行了細化。條款將電子商務經營者，利用技術優(yōu)勢、用戶數量、對相關行業(yè)的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度與《反壟斷法》第三章相銜接，并且額外對支配地位界定增加了4個判斷因素，間接達到規(guī)制“二選一”強迫型樣態(tài)中濫用市場支配地位的行為。然而，其轉介的價值目標是對市場支配地位考量因素的補充[21]，在具體判定支配地位時，仍然需要界定相關市場，實質上又陷入《反壟斷法》對市場支配地位的判定的規(guī)制困境。

《電子商務法》第35條對于平臺經營者不合理行為規(guī)制，實質上達到了對協(xié)議型與合意型“二選一”行為都實現(xiàn)規(guī)制的目的。盡管法條沒有直接規(guī)制行為人濫用市場優(yōu)勢地位的表述，但對于不合理行為的表述，變相地承認了平臺經營者具有相對優(yōu)勢地位行為。這也與立法者對于《電子商務法》的35條解讀不謀而合:電子商務平臺利用規(guī)模經濟形成的優(yōu)勢地位，導致平臺在交易中對平臺入駐商家給予妨礙市場競爭以及不合理限制，從而形成不正當競爭氛圍，阻礙互聯(lián)網市場創(chuàng)新和發(fā)展機制。“因此，本條對從事電子商務活動的電子商務平臺經營者進行不正當競爭、擾亂正常市場秩序作出了禁止性規(guī)定。”[22]成也蕭何敗蕭何，未明確規(guī)定“優(yōu)勢地位”一詞，看似為了迎合實務中的困境，省略了優(yōu)勢地位分析，直接分析平臺運營者經營中不合理限制、附加不合理條件、收取不合理費用”等行為，”[17]但法條中不合理標準語焉不詳，導致實踐中平臺經營者一旦被質疑其實施了限制條件或對平臺內部經營者收費不合理時，其必須承擔證明行為的合理性責任。這會使得一些內部商業(yè)文件被迫披露，平臺經營者將承擔難以承受的舉證責任和不利風險[21]。并且也會造成實踐中執(zhí)法機關的濫用，或者受制于無細則依據而束之高閣的可能[23]。

三、“二選一”競爭法規(guī)制中的法律適用建議

1.明確《反不正當競爭法》一般條款、互聯(lián)網專條適用情形

當下,《反不正當競爭法》互聯(lián)網專條列舉性條款適用困難，兜底條款適用又極其依賴一般條款的窘境，使得明確互聯(lián)網專條主體是應對問題的重要手段[7]。盡管《反不正當競爭法》第2條、第12條可以同時適用“二選一”行為，但是實踐中，一是平臺憑借數字技術的發(fā)展，其限制競爭手段越來越隱蔽，既往直接對消費者與用戶產生排他性競爭的表現(xiàn)形式轉變?yōu)橄拗迫腭v商家，實現(xiàn)排除競爭對手的目的。二是“二選一”限制競爭行為，不再局限于使用數字技術手段，其雙邊市場的特點也可以實現(xiàn)限制競爭的目的。兩點凸顯了《反不正當競爭法》第12條第二項主體使用過于狹窄，而這也是區(qū)分《反不正當競爭法》第2條、第12條在具體規(guī)制“二選一”行為時界限的核心。質言之，明確《反不正當競爭法》第12條主體與手段要件，能有效明確一般條款與互聯(lián)網專款區(qū)分適用。

首先，應當將第12條第二款第(二)項的主體要件，即強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務條款進行適當修正，不僅規(guī)制范圍要包含傳統(tǒng)競爭行為，也要規(guī)制當前與未來不當競爭技術手段發(fā)展的趨勢。將適用主體從誤導、欺騙、強迫用戶，修正為誤導、欺騙、強迫下游經營者或用戶，實現(xiàn)對“二選一”行為中非合意達成的協(xié)議型不當競爭行為進行規(guī)制。其次，將修改、關閉、卸載合法運營商提供服務的手段要件進行修正，法條規(guī)制的手段已經背離了目前平臺經濟“二選一”不當競爭行為的主流手段，應當使用概括性用詞，整體修正為技術性手段達到阻礙其他合法運營商進入同類型市場提供合法服務的行為。規(guī)制當前利用數字技術手段實現(xiàn)的隱蔽性限制競爭行為，即杜絕平臺中下游運營商仍然在平臺市場之中，但實際中消費者與用戶無法實際搜索進行購買的行為。確保適用《反不正當競爭法》規(guī)制“二選一”不當競爭行為時，不會出現(xiàn)第12條無法適用，向第2條兜底條款逃逸的情況發(fā)生。

2.在《反壟斷法》中將縱向非價格壟斷協(xié)議明確為新的壟斷行為類型和判定標準

長期以來，盡管學界仍然還在熱議的我國是否應當引入縱向壟斷協(xié)議規(guī)制手段[24]，但隨著我國越來越多的壟斷協(xié)議案件審理，促使實踐中逐步接受了縱向非價格壟斷協(xié)議規(guī)制手段。強迫型“二選一”行為表現(xiàn)的限制競爭行為，在適用既有《反壟斷法》市場支配地位規(guī)制時，存在難以界定市場份額與濫用行為的困境。所以，將縱向非價格壟斷協(xié)議類型化，不僅實現(xiàn)對“二選一”不正當競爭帶來的壟斷行為的規(guī)制，且可以理清數字經濟背景下壟斷規(guī)制的具體適用，防止出現(xiàn)漏判而傷害市場競爭環(huán)境。因此，將縱向非價格壟斷協(xié)議明確為新的壟斷行為類型和判定標準，具有一定的合理性。

首先，應當修正《反壟斷法》第13條、14條規(guī)定。一是除去《反壟斷法》13條與14條的兜底條款，法條已經通過列舉方式將壟斷協(xié)議形式進行明確。將目前“二選一”以及更多適用非價格因素界定的不當壟斷行為進行列舉式的擴張，更加符合既有的立法邏輯。通過增加明確縱向非價格協(xié)議形式，可以與原17條濫用市場支配地位規(guī)制進行競合，讓實務中審判靈活程度更高。其次，《反壟斷法》第13條、14條兜底條款對于壟斷行為界定機關級別過高，導致實踐司法機關無權認定是否構成壟斷市場行為的限制，不利于當前數字經濟發(fā)展的實際，而且市場競爭情形復雜多變，將會產生案件更容易套用兜底條款推卸責任[25]。建議將國務院反壟斷執(zhí)法機關主體進行一定的擴張，將界定主體擴張到司法機關及市場壟斷監(jiān)督機關，確保多主體能夠界定壟斷協(xié)議行為。最后，利用合理原則規(guī)制壟斷協(xié)議中縱向非價格壟斷，已有部分學者提出[26]，但在實務中還停留在拋磚引玉的層面。我國在強生等案件中也已經開始適用合理原則，足以證明司法機關具有適用合理原則細化不同壟斷行為類型的能力[27]。受制于《反壟斷法》第14條壟斷協(xié)議規(guī)定過于單薄沒有細則適用，促使實踐中法官難以僅從合理原則觀點出發(fā)進行認定。合理性原則的基本含義不是只要經營者實施某種競爭行為，就必然構成壟斷行為。更多的還需要基于多種因素，綜合評估行為動機、社會影響等因素，才能得出是否構成的結論[28]。針對上述困境，一方面，借鑒歐盟的反壟斷法經驗，我國在反壟斷案件審判中可以被告舉證責任倒置，即壟斷行為方承擔是否具有限制競爭、排除競爭的舉證責任，以此減輕原告舉證責任。另一方面，隨著原告舉證責任相應的減輕，又會導致因為合理原則認定適用范圍過于寬泛，極易發(fā)生濫用從而與維護競爭市場秩序相悖。因此，壟斷行為的界定應引入經濟學理論中成本與收益理論，這是基于互聯(lián)網平臺技術更迭快，即使市場中已經出現(xiàn)“超級平臺”，但實際上競爭市場壁壘并不高，其他平臺僅需要極低的技術成本，仍然可以與“超級平臺”形成有效競爭業(yè)態(tài)。簡言之，當平臺經營者可以輕而易舉地進入市場競爭，意味著市場中具有強有力的競爭約束。反之，進入競爭市場的壁壘越困難，越證明競爭環(huán)境具有壟斷的可能。通過成本與收益理論，可以有效減少對于壟斷行為的錯判。二是，切換審判邏輯仍然是過渡手段，必須擴張《反壟斷法》第14條第三項兜底條款界定主體，且增加排他性不當壟斷等行為進行概括式列舉，才是應對當前競爭秩序紊亂的有力舉措。

3.在《反壟斷法》中引入“濫用相對優(yōu)勢地位”規(guī)制條款

有學者認為平臺經濟“二選一”經營者相對優(yōu)勢地位并不會對市場造成實質影響，因為通過限制市場競爭導致的市場失靈，對于平臺經濟中的平臺間而言只會提高對抗強度，以此反而增強市場效率，達到技術創(chuàng)新等整體利益與長遠利益[29]。這實質是忽視了平臺經濟選擇“二選一”等壟斷行為的危害，這種創(chuàng)新的競爭手段，已經在傳統(tǒng)市場中被《反壟斷法》界定為濫用市場支配地位，這意味著該行為并不會達到所謂提高市場效率，增強平臺間的對抗強度，而是通過限制競爭，最終實現(xiàn)壟斷市場。平臺中下游經營者由于平臺聚攏效應產生極強的依賴性，一旦下游經營者想實現(xiàn)多平臺擴大營業(yè)，原平臺便會通過搜索沉底等控制下游經營商。這種具體表現(xiàn)形式非常接近利用支配地位，但實踐中因為取證困難等因素，導致難以認定平臺具有支配地位。因此，引入濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制的條款是強化《反壟斷法》應對當前困境的迫切需要，并且契合《反壟斷法》的立法邏輯，旨在規(guī)制排除、限制競爭的壟斷行為，將市場自由競爭為保護的核心法益[30]。建議適用列舉式方法明確濫用相對優(yōu)勢地位行為，既有助于提高法律適用的準確性，又對經營者經營行為是否構成濫用相對優(yōu)勢地位提供合理預期的判定[14]。這種相對支配地位較弱的優(yōu)勢地位，能在實質上提升反壟斷機構監(jiān)管實現(xiàn)分層處罰，且強化對平臺經濟的既有認知水平。

4.修正《電子商務法》第35條的不合理性判斷

《電子商務法》第35條立法邏輯，旨在銜接《反不正當競爭法》與《反壟斷法》在規(guī)制電子商務闕如的地方。因此，利用其規(guī)制“二選一”不當競爭行為，主要擔憂是“不合理性”的解釋對于被執(zhí)法者來說具有不確定性，客觀上增加了執(zhí)法機關任意干預電子商務市場正常經營活動的風險性[31]。因此，對第35條不合理性判斷亟待修正。一是，不合理行為必須達到阻礙交易市場中競爭秩序，或者妨礙交易市場中競爭秩序。實現(xiàn)電子商務蓬勃發(fā)展與平臺競爭和諧有序的平衡，可借鑒日韓電子商務法立法經驗，通過行為人實施具體競爭方式目的、影響以及效果等情況，結合商品特點、交易情況、行為人在市場中是否擁有優(yōu)勢地位、向對方所要求的具體內容和程度，來綜合判斷是否違反市場正常交易行為或者可能妨礙交易的公平的可能[32]。二是，通過司法解釋或者地方法規(guī)，對不合理行為范圍予以限定。三是，通過司法案例進行列舉濫用相對優(yōu)勢地位的界定標準。通過上述舉措，細化合理性的判斷要件，實現(xiàn)《電子商務法》35條在規(guī)制“二選一”以及未來新技術手段革新所致不當競爭的精準適用。

結 語

競爭法以保護市場競爭公平，禁止壟斷行為為價值目標，一旦競爭法對平臺 “二選一”行為出現(xiàn)適用困難，市場競爭則會呈現(xiàn)秩序紊亂的局面。為此，國家特別出臺《平臺經濟領域的反壟斷指南》等系列政策規(guī)定，但存在層級不高、操作性不強等問題。實踐中，仍然習慣沿用《反壟斷法》一般分析框架。面對平臺領域“二選一”行為依托技術創(chuàng)新、算法優(yōu)化帶來的動態(tài)競爭表現(xiàn)形式，面臨取證手段耗費大量技術、人力以及時間的高昂成本，盡管針對超大型平臺具有一定威懾力，但實際并未從根本上扭轉競爭法適用困難局面。為此，在深刻把握競爭法價值目標內涵下，必須優(yōu)化《反不正當競爭法》互聯(lián)網專條，增強“二選一”行為新技術手段適用的確指性；積極引入合理原則理論，完善《電子商務法》與《反壟斷法》之規(guī)定，適時補充反壟斷規(guī)制路徑的支配地位與壟斷協(xié)議認定方式，促使實踐中針對“二選一”不當競爭與壟斷行為的規(guī)制更具有實操性，確保平臺創(chuàng)新發(fā)展與防止資本無序擴張的辯證統(tǒng)一。