蘇巴普·基爾特桑案對我國版權平行進口制度構建的啟示

摘要：2013年，美國最高法院的約翰威利父子集團訴蘇巴普·基爾特桑案（以下簡稱基爾特桑案）將美國版權權利用盡原則正式定格為國際性權利用盡原則，允許版權商品的平行進口。然而，此案后對國際性權利用盡原則的思考以及尋求其他方式規(guī)制平行進口行為的腳步并沒有停止。由于很多知識產權產品享有商標和版權的雙重保護，所以很多版權所有者想借助商標的力量，利用商標“實質性差異”原則阻止商品的平行進口。文章通過分析基爾特桑案后美國版權領域平行進口現(xiàn)狀，結合我國著作權法、版權進出口情況及商標領域平行進口現(xiàn)象，從知識產權法律法規(guī)體系一體化趨勢及經濟發(fā)展等方面出發(fā)，旨在為我國版權平行進口問題及制度構建提供參考。

關鍵詞：版權權利用盡原則；基爾特桑案；版權平行進口；制度構建；實質性差異

中圖分類號：D923.4 文獻標志碼：A 文章編號：1674-8883（2022）03-0128-03

一、美國版權權利用盡原則及基爾特桑案基本概述

（一）美國版權權利用盡原則

權利用盡原則，也被稱為首次銷售原則，編于美國現(xiàn)行的1976年《版權法》第109條，是對第106條第（3）項規(guī)定的版權所有人的專有發(fā)行權的限制。它是指“根據(jù)本法合法生產制造的版權產品的復制件或錄音制品的所有者，或者經該所有者授權的任何人，無須再經過版權所有人的授權許可，有權出售或以其他方式處置該復制件或錄音制品”。該原則首次確立是在1908年的博思梅訴斯特勞斯案中，最高法院認為版權所有人的專有發(fā)行權只適用于合法版權物的首次銷售，首次銷售后版權所有人就不能通過版權專有權的途徑繼續(xù)控制商品的后續(xù)銷售[1]。

隨著版權產業(yè)對外貿易的不斷發(fā)展，貿易自由與本國經濟保護的矛盾隨之顯現(xiàn)，且由于各國定價不同，平行進口現(xiàn)象隨之產生。以版權為例，平行進口是指未經版權所有人的授權許可，平行進口商將版權所有人授權在其他國家或地區(qū)銷售的版權商品進口到進口國（版權所有人所在國家）進行銷售的行為。平行進口產生的主要原因是價格差，且一般平行進口商品都是從低價國流入高價國。平行進口的發(fā)生給美國版權所有人的利益帶來了威脅和沖擊，版權所有人也在尋求可以規(guī)制平行進口現(xiàn)象的方法，也就引出了是否允許平行進口行為與采用什么類型的權利用盡原則的問題。若采用國內性權利用盡原則，則不允許平行進口；若采用國際性權利用盡原則，則視為允許平行進口。

2013年基爾特桑案前，各巡回法院對采用什么類型的版權權利用盡原則各持己見。美國《版權法》第602條 a款（1）項規(guī)定了進口權，其規(guī)定為“未經版權所有人授權許可，將從美國境外取得的版權產品的復制件或錄音制品進口到美國的，侵犯了第106條規(guī)定的專有發(fā)行權”，而《版權法》中已明確了首次銷售原則限制版權所有人專有發(fā)行權，所以在平行進口問題上，焦點在于進口權是否也受首次銷售原則的限制？基爾特桑案[2]給出了肯定的答案。

（二）基爾特桑案

本案中，原告約翰·威利父子集團是教材出版商，版權所有人。同時，其授權自己的亞洲公司出版、印刷和出售其英文教材。亞洲公司發(fā)行出版的教材中都包含“本教材只在美國之外的特定國家或地區(qū)銷售”的字樣，并且書中還附有版權聲明表明無版權人授權許可，出口以及進口到特定國家或地區(qū)以外的其他地域是非法的并且侵犯出版商權利的行為。被告基爾特桑是一名泰國學生，其到美國求學，發(fā)現(xiàn)教材在美國售價高，但在泰國售價低，于是他讓泰國的親戚朋友購買教材并運至美國出售以獲取利潤。2008年原告起訴，主張被告的行為構成版權侵權，被告基于首次銷售原則進行抗辯，陪審團認定被告故意侵犯原告的美國版權，紐約南區(qū)地區(qū)法院判處60萬美元的法定賠償。被告不服，上訴至第二巡回法院，但該巡回法院維持地區(qū)法院判決，并認為首次銷售原則不適用于在美國境外生產的含美國版權的復制品。隨后，被告向美國最高法院提出調卷審查，要求再審此案，最終最高法院經審理判決首次銷售原則適用于在美國境外合法生產制造的版權商品復制品，與在美國境內生產制造的復制件一樣。只要商品所有人是合法取得，首次銷售原則均適用，版權所有人也無權利用版權專有權繼續(xù)干涉商品所有人后續(xù)處理該商品。最高法院基于對首次銷售原則法條解釋、對比新舊版權法并結合立法初衷，疊加物權法中不允許限制動產轉讓的普通法歷史血統(tǒng)，并綜合考慮法庭之友的陳述意見，最終判定基爾特桑勝訴。

這一判決也將美國版權權利用盡原則正式定格為國際性權利用盡原則。

二、基爾特桑案引發(fā)的思考

近年來，知識產權重疊保護的現(xiàn)象越來越多。例如，一個商品的圖形設計或者產品標語既可以獲得版權保護，也可作為商標保護。英國諾丁漢大學的德克萊教授表示：“知識產權保護現(xiàn)已擴展到很多新的領域，而律師對客戶承諾利用法律空白試圖最大限度地擴大知識產權保護范圍是這種現(xiàn)象呈上升趨勢的主要原因?！盵3]德克萊教授表示，大多數(shù)國家都沒有明確規(guī)定允許或禁止在知識產權方面進行重疊保護，并且很多判例都涉及通過使用商標權或者版權來延長已失效的知識產權保護以阻止平行進口商品進口。

基爾特桑案后，美國版權與商標領域都采用國際性權利用盡原則。然而，版權所有者卻將注意力重新轉向商標法，并試圖使用商標法的法律法規(guī)來控制平行進口。因為商標的“實質性差異”原則允許商標所有人禁止平行進口商品進口。它是指如果商標所有人認為進口產品與在美國市場授權銷售的產品存在實質性差異，即使進口商品為海外生產的真品或者生產商之間存在從屬關系，商標所有人依然可以申請禁止平行進口商品進入美國市場。雖然實質性差異可以被美國海關和邊境保護規(guī)則規(guī)定的“適當貼標簽”（即明確產品為平行進口產品）抵銷，但仍給商標權利人提供了可以阻止平行進口商品的空間。

基爾特桑案后，敗訴的原告利用實質性差異規(guī)則向美國海關和邊境保護局提交了針對擬在美國銷售的帶有“WILEY”和“JW & DESIGN”商標的教科書的保護申請。由于實質性差異的門檻很低，各級法院認定即使是非常細小的差異，都有可能構成實質性差異，且沒有任何機械的方法來衡量什么樣的差異構成實質性，所以要逐案分析。海關和邊境保護局于2014年1月授予了所請求的保護，認定“灰色市場的教材與在美國境內銷售的教材在產品特征上存在實質性差異”，除非滿足“適當標簽”的要求，否則上述擬在其他國家銷售的教材將受到限制[4]。雖然海關和邊境保護局對威利集團的保護申請作了決定，但“適當標簽”真的可以徹底消除消費者的困惑嗎？什么樣的標簽才算適當呢？版權所有人可以繞道利用商標法來阻止平行進口商品的進口嗎？關于這些問題，很多人持保留觀點。美國瑪麗·拉弗朗斯教授用“wag the dog”（搖尾巴的狗）[5]一詞來形容在國際性權利用盡原則下利用商標法來防止版權商品平行進口的策略。她表示，雖然“適當標簽”可以減少消費者的困惑，但也有其局限性。

首先，沒有明確規(guī)定要求“適當標簽”從始至終一直保存在進口貨物上，這意味著“適當標簽”并不能保證一直貼在商品上，很可能在產品使用壽命結束之前就與產品分離。

其次，消費者很難分辨出平行進口商品與在國內授權銷售的商品之間的差異，除非消費者在之前對二者做過比較。然而，消費者可能由于種種原因沒有機會先看到或使用到在國內授權銷售的正品，這樣也就不用談可以分辨出二者的差異了。

最后，免責聲明標簽會給零售商帶來銷售壓力。當消費者購買帶有免責聲明標簽的產品時，即使他們知道平行進口商品為正品，依然會因商品來源而對商品質量存疑。更重要的是，使用免責聲明標簽并不能徹底免除構成消費者混淆測試下帶來的商標侵權責任。因此，消費者對平行進口商品的疑慮會一直縈繞心頭，同時零售商會基于責任顧慮而不愿購買囤積平行進口商品。

綜上所述，為了阻止版權平行進口商品進入美國，版權所有人試圖通過商標法的途徑遏制平行進口的方式實際上是行不通的，商標法并不能作為阻止平行進口商品回流美國市場的有效替代方法。

三、對我國版權平行進口制度構建的啟示

《中華人民共和國著作權法》《著作權法實施條例》及其他相關法律法規(guī)中沒有對版權平行進口直接作出規(guī)定。現(xiàn)行的《中華人民共和國著作權法》第10條規(guī)定了著作權人的專有權，其中第（六）項規(guī)定了著作權人的發(fā)行權。此外，《中華人民共和國著作權法》第52條也規(guī)定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權與來源的，應當承擔法律責任。雖然《中華人民共和國著作權法》對著作權人的發(fā)行權作了相關規(guī)定，但對專有權在國內或國際范圍內是否權利用盡未作明確規(guī)定。

早年間，相較于發(fā)達國家，我國的版權產品在價格上一直處于低價位梯隊，因此平行進口現(xiàn)象鮮有發(fā)生，目前也尚未有版權平行進口的判例。隨著經濟的高速發(fā)展，我國勞動力成本以及自然資源成本不斷攀升，很多跨國公司開始將制造工廠轉移到成本較低的國家。在國際貿易一體化的背景下，2013年以來，我國設立了多個多功能自由貿易試驗區(qū)，振興文化產業(yè)的同時鼓勵出口，對外開放程度不斷提升，我國制造的產品價格已經高于很多東南亞國家和非洲國家的價格。據(jù)統(tǒng)計，2020年全國引進版權總數(shù)為14185項，輸出版權總數(shù)為13895項[6]。雖然基于數(shù)字來看，我國版權引進仍大于輸出，但對比之前的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，版權貿易中的逆差每年都在縮小，且版權輸出也在逐年遞增，這也就意味著版權平行進口在不遠的未來會成為一個不容忽視的問題。相信像基爾特桑案這樣的案例也會出現(xiàn)在我國版權貿易領域，所以明確版權權利用盡原則，構建平行進口制度也須提上日程。

雖然現(xiàn)行的《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國商標法》沒有對權利用盡原則作出明確規(guī)定，但《中華人民共和國專利法》第75條明確了專利的國際性權利用盡原則，承認了平行進口的合法性。商標法中雖沒有權利用盡原則，但司法實踐的發(fā)展以及對平行進口案例的判決表明我國在商標領域平行進口問題上也趨于采用國際性權利用盡原則，承認平行進口商品的合法地位。

自我國建立自貿區(qū)開始，商標平行進口案例增多。2014年，《國務院辦公廳關于加強進口的若干意見》第五條提出“加緊在中國自由貿易試驗區(qū)率先開展汽車平行進口試點工作”，平行進口第一次正式出現(xiàn)在政府官方文件中。2016年，北京市高級人民法院發(fā)布的《關于當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題》中進一步說明了平行進口應被司法所接受，不認定構成侵害商標權的問題。文件中明確指出，“商標法所保護的是標志與商品來源的對應性，商標權利用盡規(guī)則應當是市場自由競爭所必須存在的基本規(guī)則之一”。司法實踐中指出，平行進口糾紛并非單純的法律糾紛，在立法和政策層面尚無定論的情況下，司法判斷應當審慎逐案分析，沒有簡單機械化的統(tǒng)一結論。進口的平行進口產品是否構成侵權，應當根據(jù)案情，在嚴格審查產品來源、品質和商標標識的基礎上，考慮消費者是否會對商品來源和商品質量產生混淆，是否影響商標基本功能以及平行進口行為是否具有正當性等綜合因素，最終作出判斷。

在制定平行進口制度的問題上，國家利益肯定是首個要考慮的因素。根據(jù)目前統(tǒng)計來看，版權領域仍是進口版權數(shù)量大于出口版權數(shù)量，且考慮到科技發(fā)展水平以及經濟因素，我國仍須引進先進的科技文化，這也有利于我國自身文化的傳播和發(fā)展。隨著我國知識產權法律法規(guī)體系的一體化趨勢，總體上對版權平行進口現(xiàn)象應持國際性權利用盡原則的態(tài)度。

從平衡版權權利人、平行進口商以及消費者之間的權益來看，原則上允許平行進口也是一個正確選擇。對版權權利人來說，賦予版權這種壟斷權的最終目的是促進先進文化知識和科學技術的傳播與進步，且版權產品的首次銷售已經實現(xiàn)和回饋了版權所有人對這個版權產品的智力成果的投資，且版權專有權不是為版權所有人分割市場而設立的。于平行進口商而言，平行進口商挑戰(zhàn)了版權權利人的分銷權，利用價格差獲取了利潤，但也破壞了版權權利人作出的市場劃分和布局；若對平行進口完全放開，會出現(xiàn)平行進口商采用搭便車的行為獲取版權權利人享有的服務及售后，也難免發(fā)生低價位國家生產的產品回流到我國進行低價傾銷的案例。因此，在保護版權權利人權益且不妨礙商品自由流通的前提下，原則上可以允許平行進口，但應設置禁止平行進口的明確規(guī)定以規(guī)范平行進口市場。對于消費者而言，平行進口商品為其提供了更多消費選擇，也有利于先進知識技術的傳播和發(fā)展。對于獲得版權商標雙重保護的知識產權產品，也許可以借鑒美國的相關做法來進一步規(guī)制平行進口現(xiàn)象，雖說不能用來完全阻止平行進口商品，但在雙重保護的標準下，可以對灰色市場有多一重的規(guī)制。

四、結語

隨著中國市場的不斷開放和與國際經濟往來的日益密切，平行進口問題會在中國對外貿易中成為一個日益重要的問題。我國應當盡快明確版權權利用盡原則，這有利于先進文化技術的傳播和發(fā)展，促進商品自由流動，也有利于優(yōu)化國內市場的同時進一步開拓國際市場。

參考文獻：

[1] 唐艷.數(shù)字化作品與首次銷售原則：以《著作權法》修改為背景[J].知識產權，2012（1）：47-48.

[2] 管育鷹.版權領域發(fā)行權用盡原則探討[J].法學雜志，2014（10）：53-54.

[3] 埃斯特爾·德克萊.牛津知識產權手冊：權利重疊[M].紐約：牛津大學出版社，2017：619-638.

[4] 美國海關和邊境保護局.海關公告和決定[EB/OL].美國國土安全部官方網站，https：//www.cbp.gov/trade/rulings/bulletin-decisions，2014-02-19.

[5] 瑪麗·拉弗朗斯.搖尾巴的狗：利用附帶的知識產權阻止平行進口[J].密歇根電信和技術法律評論期刊，2013（20-1）：45-53.

[6] 2021中國統(tǒng)計年鑒[R].國家統(tǒng)計局，2021-09-15.

作者簡介 夏毓鎂，博士，研究方向：知識產權、法學。