邱元超 上海市靜安區(qū)人民法院

近日，一則關(guān)于外賣小哥送餐后猝死，而保險公司以死亡系由高血壓等既往病史造成并拒賠的案件登上了微博熱搜（看看新聞，2022.1.7)。該案最終由法院調(diào)解結(jié)案，但關(guān)于保險合同中的“既往癥”條款，卻成了一個值得研究和討論的話題。在人民法院審理的人身保險合同糾紛中，特別是其中的健康保險合同糾紛，保險公司通常將既往癥列入保險條款的責(zé)任免除部分，并在部分案件中援引該免責(zé)條款作為不予理賠的抗辯事由。對于以既往癥作為《保險法》中“免除保險人責(zé)任的條款”的法律效力問題，保險法學(xué)界研究者寥寥，而實務(wù)界的觀點則眾說紛紜。筆者認為，要對既往癥條款的法律效力作出認定，就首先需要充分了解該條款，并全面認識我國《保險法》中的如實告知義務(wù)制度。

一、既往癥條款

實務(wù)中，既往癥條款主要以“抽象定義+責(zé)任免除”的模式呈現(xiàn)。就既往癥條款本身，各家保險公司對其釋義大體類似，又略有不同，有的表述為“被保險人在本保險合同生效之前已患的已知或應(yīng)該知道的有關(guān)疾病或癥狀”，有的則定義為“在保險人對其保險責(zé)任生效前被保險人已就此接受診斷、醫(yī)學(xué)咨詢或者治療，或者服用藥物，或者顯現(xiàn)癥狀的疾病或者損傷”。不論何種具體表述，既往癥具有的共同特征包括：（一）表述抽象、籠統(tǒng)；（二）發(fā)生時間在投保之前；（三）對象是被保險人罹患的疾病或者癥狀；（四）主觀上被保險人已知或者應(yīng)知。同時，除了該既往癥釋義條款外，保險公司亦將既往癥列入其責(zé)任免除條款部分，明確對此不承擔給付保險金責(zé)任，即《保險法》規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”。上述“抽象定義+責(zé)任免除”的模式構(gòu)成了現(xiàn)行的既往癥條款。

二、我國《保險法》中的如實告知義務(wù)

有統(tǒng)計指出，在法院審理的人身保險合同糾紛案件中，保險公司以投保人未履行如實告知義務(wù)為拒賠或解除合同主要事由的比例將近50%（沈志先，2012）。該項制度對人身險的重要性不言而喻?！侗ｋU法》第十六條對如實告知義務(wù)作了明確規(guī)定：“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除合同?！痹摋l規(guī)定體現(xiàn)了最大誠信原則在《保險法》中的具體應(yīng)用，鑒于投保人遠比保險人更清楚保險標的的情況，為平衡雙方當事人利益，法律規(guī)定投保人在保險人詢問有關(guān)保險標的事項時，負有如實告知的法定義務(wù)。據(jù)此，關(guān)于如實告知義務(wù)可以明確以下幾個方面：

第一，有限告知主義下的詢問告知。學(xué)理上，如實告知義務(wù)的履行主要包括無限告知主義和有限告知主義兩種。根據(jù)上述《保險法》第十六條的規(guī)定可以明確，我國采用的是有限告知主義，并采取詢問告知方式（最高人民法院民二庭，2013）。從保險精算、風(fēng)險控制等專業(yè)保險技術(shù)角度考量，保險人對其認為可能影響承保、具有危險的重要事實作出判斷更為公平、合理，若保險人對某些重要事實未進行詢問，該不利后果也只能歸咎于保險人自身（王靜，2019）。因此，義務(wù)人只需對保險人詢問的內(nèi)容進行如實告知，對未詢問的內(nèi)容，義務(wù)人沒有告知義務(wù)，更無需主動告知，不告知亦不構(gòu)成對該義務(wù)的違反。對于義務(wù)人告知的要求，該制度發(fā)展史上的奠基人、英國的曼斯菲爾德大法官在其1786年的判定中指出：“保證（warranty）與告知（representation）之重要不同點在于，告知僅須實質(zhì)上正確即可，而保證必須嚴格遵守?！北硪馊说谋硎灸芑痉从称渌恼_信息，即使稍有差異，也不影響陳述的真實性（沈志先，2012）。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第六條對此如是規(guī)定：“投保人的告知義務(wù)限于保險人詢問的范圍和內(nèi)容?！?/p>

第二，保險人詢問的事項應(yīng)當具體明確，概括性條款原則上不屬于有效詢問。試想如果允許保險人以概括性條款作為其向如實告知義務(wù)人詢問的方式，以“其他”“除此之外”等缺乏具體內(nèi)涵且外延難以界定的兜底方式，將未具體提出的詢問全部囊括于有效詢問的范疇，實則是從根本上違反了詢問告知主義的立法原意，將義務(wù)人被動、有限告知變相替換成主動、無限告知。同時，實踐中也考慮到保險人存在不能列舉窮盡全部詢問事項的情形，對于具體個案中雖形式上類似于概括性條款的表述，但實際內(nèi)容有明確指向且較為具體的，可以認為詢問事項具體明確。例如，其他心腦血管疾病之類的詢問，其形式雖與概括性條款類似，但詢問對象限定于心腦血管疾病范圍內(nèi)，即為具體明確的詢問事項（王亞男、尹宏桂，2019）。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第六條對此明確為：“保險人以投保人違反了對投保單詢問表中所列概括性條款的如實告知義務(wù)為由請求解除合同的，人民法院不予支持。但該概括性條款有具體內(nèi)容的除外。”

第三，保險人對詢問的范圍和內(nèi)容負有舉證責(zé)任。法律并未限制保險人詢問的方式，即不以書面形式為限，電話錄音、網(wǎng)絡(luò)錄像等形式均可，但證明已在訂立保險合同過程中對保險標的或被保險人的有關(guān)情況進行了詢問的舉證證明責(zé)任則在于保險人。這符合“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，因為通常是保險人主張投保人違反告知義務(wù)而提出拒賠，而投保人又僅在保險人詢問的情況下承擔告知義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第六條對舉證責(zé)任作出了規(guī)定：“當事人對詢問范圍及內(nèi)容有爭議的，保險人負舉證責(zé)任。”

第四，保險人以義務(wù)人違反如實告知而行使的抗辯權(quán)受不可抗辯制度的限制。該不可抗辯制度又包括除斥期間和不可抗辯期間兩部分。關(guān)于除斥期間，有觀點認為，為督促保險人及時行使自身權(quán)利，防止保險人在知道解除事由后“靜觀其變”，不出險就繼續(xù)收取保費，出險了才解除合同，法律為保險人的解除權(quán)規(guī)定了三十日的除斥期間（王靜，2019）。同理，不可抗辯期間的設(shè)立也使保險合同自成立之日起滿一定期限后，保險人即不得以義務(wù)人未履行如實告知義務(wù)為由主張解除合同?！侗ｋU法》對上述不可抗辯制度的完整表述為：“前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當承擔賠償或者給付保險金的責(zé)任?！?/p>

綜上，保險人明確詢問、義務(wù)人如實告知、不可抗辯制度共同組成了我國《保險法》上完整的如實告知義務(wù)制度。其中，保險人明確具體的詢問是義務(wù)人履行如實告知義務(wù)的前提，概括性條款原則上不屬于有效詢問，且義務(wù)人告知的事項限于保險人詢問的范圍和內(nèi)容，而保險人對詢問的范圍和內(nèi)容負有舉證責(zé)任。如義務(wù)人對保險人的詢問沒有如實告知，并對保險人的承保決定有影響，保險人應(yīng)在三十日內(nèi)行使抗辯權(quán)（解除合同+拒絕賠付），且該抗辯權(quán)自合同成立之日起二年后喪失。

三、既往癥條款的效力認定

（一）觀點之爭

關(guān)于既往癥條款的法律效力，大致存在以下幾種觀點：第一種觀點認為，源自境外保險市場的既往癥條款在我國保險市場上已存續(xù)近30年，其作為除外免責(zé)事由已然成為保險業(yè)的經(jīng)營慣例（林剛，2019）。且法律對保險公司是僅能承保合同成立之后首次確診的新患疾病，還是能夠連同既往疾病一并承保，并未涉及，兩種承保模式在保險費率上也有區(qū)別，差異化經(jīng)營對患有非致命性、慢性疾病的消費群體有其存在價值。保險人以既往癥條款作為免責(zé)條款的，法院只需按照免責(zé)條款的審理規(guī)則審查其效力即可，不宜輕易否定其效力。

第二種觀點認為，既往癥條款免除了保險人的法定詢問義務(wù)，該條款的設(shè)立與有限告知主義不符，客觀上要求義務(wù)人主動告知保險人“有關(guān)疾病或癥狀”，且該條款規(guī)避了《保險法》對未如實告知拒賠和解除權(quán)行使的限制，其內(nèi)容屬于《保險法》中“免除保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)”的情形，故應(yīng)認定其無效。

第三種觀點則在認同第二種觀點（即認為列入免責(zé)事項的既往癥條款應(yīng)屬無效）的基礎(chǔ)上進一步提出，保險的射幸性決定了既往癥本就應(yīng)屬于不保責(zé)任事項，而非除外免責(zé)范疇，因而保險人對既往癥自然享有拒賠權(quán)，若經(jīng)保險人詢問，使既往疾病成為未如實告知事項抗辯事由的，則保險人還進一步享有解約權(quán)（林剛，2019）。

（二）司法實務(wù)對以既往癥條款免責(zé)的案件處理

1.案例一：將身體不適歸入既往癥狀，限縮保險人責(zé)任，損害被保險人利益

文某為其丈夫徐某在D保險公司處投保1年期百萬醫(yī)療險。電子投保須知載明：“本公司對既往癥不承擔任何保險責(zé)任。既往癥：指在保險人對其保險責(zé)任生效前被保險人已就此接受診斷、醫(yī)學(xué)咨詢或者治療，或者服用藥物，或者顯現(xiàn)癥狀的疾病或者損傷。”電子保險條款第八條載明：“由于下列任何原因，被保險人發(fā)生醫(yī)療費用的，保險人不承擔給付保險金的責(zé)任：（一）被保險人在首次投保本保險前已有的傷害或疾病……”保險期間內(nèi)，徐某住院治療，入院記錄的病史部分記載：患者于5年前出現(xiàn)腰背部及雙側(cè)臀部酸脹不適等；首次病程記錄中記載：病例特點為慢性?。恢髟V腰背部及雙側(cè)臀部酸脹不適5年余；診斷依據(jù)為患者既往病史明確，癥狀體征明顯等。徐某出院診斷為：腰椎管狹窄癥、腰椎間盤突出癥，共計產(chǎn)生醫(yī)療費用60685.56元，其中個人支付部分為30318.66元。嗣后，徐某向D保險公司索賠，D保險公司以徐某在投保前已表現(xiàn)出明顯癥狀，屬于保險條款中“被保險人在首次投保前已有的傷害或疾病”為由拒絕承擔理賠責(zé)任。

一審法院認為，D保險公司雖證明徐某的病癥屬于既往癥的范疇，但該條款屬格式條款，且為免除保險人責(zé)任的條款，應(yīng)當作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明，而D保險公司未提交證據(jù)證明其已向投保人履行了提示和明確說明義務(wù)，故該條款不產(chǎn)生效力，應(yīng)在扣除相應(yīng)免賠額后對徐某予以理賠。

D保險公司不服一審判決，提起上訴，認為其已對系爭免責(zé)條款盡到了提示和說明義務(wù)，且徐某患病5年有余，應(yīng)屬于既往癥，其所患疾病不屬于保險責(zé)任范圍之內(nèi)的保險事故，D保險公司不應(yīng)理賠。

二審法院認為，D保險公司未充分舉證證明其就該保險合同中免除責(zé)任的條款進行了充分提示和說明。D保險公司稱徐某妻子即投保人文某因簽署過與案涉保險合同類似的保險合同，便可以證明投保人對于保險合同中的免責(zé)條款具有充分認知，該主張并無相應(yīng)法律依據(jù)。此外，雖然案涉投保單中投保人聲明部分載明“本人明白且接受，既往癥不屬于保險責(zé)任”這一條款，但D保險公司在審理中亦認可徐某不存在“既往癥”條款定義中“接受診斷、醫(yī)學(xué)咨詢或者治療，或者服用藥物”等情況，徐某僅概括描述其具有“腰背部及雙側(cè)臀部酸脹不適”，如將徐某曾經(jīng)出現(xiàn)的各類不適均理解為后續(xù)確診疾病的有關(guān)癥狀，則將不適當?shù)乜s小保險公司的責(zé)任范圍，損害被保險人的合法權(quán)利，故二審法院判決駁回上訴，維持原判。

2.案例二：免除保險人法定義務(wù)的免責(zé)條款無效

王某為自己向P保險公司投保分紅型兩全險附加住院費用醫(yī)療險2份。該住院費用醫(yī)療險條款約定：“因下列情形之一造成被保險人住院治療的，不承擔給付保險金責(zé)任：……（10）既往癥”；條款對既往癥的釋義為：“指被保險人在本附加險合同生效之前已患的已知或應(yīng)該知道的有關(guān)疾病或癥狀?！北ｋU期間內(nèi)，王某經(jīng)診斷患慢性腎臟病5期、腎性貧血、腎性高血壓、雙側(cè)后天性腎囊腫、尿毒癥期等入院治療，并為此支出腎器官移植手術(shù)費等醫(yī)療費用。后王某向P保險公司申請理賠，該公司出具理賠決定通知書，以被保險人本次事故屬于上述住院費用醫(yī)療險條款約定的責(zé)任免除事項為由拒絕賠付。另，王某因腎臟疾病曾于投保涉案保險的5年前兩度住院治療。

一審法院經(jīng)審理認為，首先，P保險公司系以王某主張的理賠事故由既往癥引起，屬于P保險公司的責(zé)任免除范圍為由拒賠，但是，該免責(zé)條款免除了保險公司的法定“詢問”義務(wù)，并改變了我國《保險法》詢問告知主義下投保人的有限告知義務(wù)，既往癥條款實質(zhì)上要求投保人“主動”告知保險人“有關(guān)疾病或癥狀”。保險公司免除法定義務(wù)所依據(jù)的條款，依《保險法》第十九條“免除保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)”應(yīng)認定為無效。其次，該條款還規(guī)避了法律對未如實告知拒賠和解除權(quán)行使的限制。本案保險事故發(fā)生已超過合同成立后的2年，保險人依法已經(jīng)喪失以投保人“未如實告知”為由拒賠和解除合同的權(quán)利。然案涉“既往癥”條款以設(shè)立保險人免責(zé)條款的形式突破了法律對于“未如實告知”解除權(quán)的限制，保險人仍據(jù)此拒賠。因此，一審法院判決P保險公司支付王某保險金24591.73元。

P保險公司不服，提出上訴。二審法院經(jīng)主持調(diào)解，由P保險公司支付王某保險金24591.73元，王某負擔一審訴訟費結(jié)案。

（三）對既往癥條款效力的認定

上述兩起案件都涉及保險公司在未進行詢問而要求義務(wù)人如實告知的情況下，即援引作為免責(zé)條款的“既往癥”徑行拒賠，且案件的爭議焦點都指向了保險人能否以既往癥條款作免除保險金給付責(zé)任的有效抗辯問題。具體言之，案例一將既往癥免責(zé)按照審理免責(zé)條款是否發(fā)生法律效力的一般規(guī)則予以審查，認定保險人未證明其履行了提示和明確說明義務(wù)，故既往癥條款不產(chǎn)生效力。但應(yīng)指出，該案二審法院注意到了既往癥條款不應(yīng)囊括所有不適癥狀，故雖投保人以聲明形式作出其認可既往癥不屬于保險責(zé)任的意思表示，保險人也不得借既往癥條款而不當限縮其責(zé)任，損害被保險人利益。案例二的裁判觀點則更加鮮明，法院從案涉既往癥條款免除了保險人的法定詢問義務(wù)，規(guī)避了如實告知制度相關(guān)要求和限制的角度，直接否定了既往癥條款的法律效力。

對此，筆者更傾向于案例二的觀點，亦即贊同上文所述的第二種觀點，理由如下：首先，作為免除保險人責(zé)任事由的既往癥條款涵蓋范圍廣。其時間上及于被保險人自出生始至投保之前，客觀上不限于疾病，還包括一切癥狀，主觀上則除了被保險人已知，更要求包含其應(yīng)當知道的情形，“包羅萬象”之余可謂籠統(tǒng)與概括性特征盡顯。其次，既往癥條款所涉及的情形顯然屬于《保險法》規(guī)定的“足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率”的情形，而法律規(guī)定保險人對此享有合同解除權(quán)的前提是義務(wù)人未履行如實告知義務(wù)，而義務(wù)人如實告知的前提又是保險人就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，且不得以概括性條款的形式進行。可見，如實告知義務(wù)制度邏輯嚴密、環(huán)環(huán)相扣，且保險人行使未如實告知的抗辯權(quán)受不可抗辯制度的時間限制。反觀既往癥條款，其以籠統(tǒng)概括而非具體明確的形式作為保險人責(zé)任免除事由，直接跳過如實告知制度下保險人行使解除權(quán)的各項前置步驟，如同上述兩則案例，若法院僅按免責(zé)條款審理規(guī)則就保險人是否對既往癥條款履行提示和明確說明義務(wù)予以審查，則只要該既往癥免責(zé)條款產(chǎn)生效力，保險人即可以此抗辯拒賠，而無需提出詢問要求義務(wù)人如實告知，其詢問是否具體明確更在所不論，《保險法》規(guī)定的如實告知制度無疑將被實質(zhì)性架空，故第一種觀點并不可取。再次，觀點三所提及的不承保既往癥系由保險的射幸性決定，與觀點一中關(guān)于現(xiàn)行實務(wù)中部分保險產(chǎn)品探索承保既往癥等非標體人群的做法本身即存在矛盾，因此，對于既往癥是否屬于觀點三的保險人的不保責(zé)任范圍抑或觀點一的除外責(zé)任事項，仍應(yīng)從保險人是否詢問要求義務(wù)人如實告知的角度予以判斷，不應(yīng)繞開如實告知義務(wù)該項法定制度。此外，實務(wù)中保險條款對保險責(zé)任范圍的表述方式通常包括正向界定和反向排除兩種，若保險人將既往癥排除在承保范圍外，可能出現(xiàn)的表述方式包括：1.保險人僅承保本合同成立后的被保險人新確診的疾??；2.被保險人的既往癥狀或疾病不屬于本保險責(zé)任范圍。暫且不論后者是否會被法院認定為是《保險法》中“免除或者減輕保險人責(zé)任的條款”，如被保險人出險后申請理賠，保險人以其罹患的疾病或癥狀系既往癥，進而以不屬于承保范圍行使拒賠權(quán)的，同樣不得徑行拒賠，仍需要保險人首先對其主張予以舉證，再證明其已就該不保事項提出過具體明確的詢問且義務(wù)人未如實告知，最后證明保險人未受不可抗辯制度的時限行使了解除權(quán)，在此基礎(chǔ)上方可行使拒賠權(quán)。若允許保險人以既往癥系非承保范圍直接行使拒賠抗辯權(quán)，其結(jié)果將與以既往癥作為免責(zé)條款拒賠的結(jié)果無異，實則都將造成如實告知義務(wù)制度的目的落空，故筆者亦不贊同第三種觀點。

擴面提質(zhì)，是國務(wù)院常務(wù)會議對人身保險業(yè)高質(zhì)量發(fā)展所提出的要求，一些現(xiàn)行行業(yè)中雖似形成“慣例”，但與法律相抵觸的做法不應(yīng)成為改革路上的絆腳石，“抽象定義+責(zé)任免除”模式的既往癥條款即為其中之一。其違背了立法上的有限告知主義，規(guī)避了保險人的法定詢問義務(wù)，架空了如實告知及不可抗辯的制度與原則，應(yīng)認定為《保險法》第十九條規(guī)定的“免除保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任”的無效格式條款。相反，對于保險公司認為“足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率”的既往癥，應(yīng)通過保險公司落實應(yīng)用如實告知義務(wù)制度，輔以提高核保規(guī)范性，得以將既往癥排除在承保之前。這樣既能維護保險公司自身正當權(quán)益，亦可避免給消費者留下保險“承保易，理賠難”的刻板印象，助力健康險產(chǎn)品的高質(zhì)量優(yōu)化升級。