趙雄

伴隨全球經(jīng)濟逆全球化趨勢發(fā)展，國際貿(mào)易摩擦和爭端也日益頻發(fā)。中國企業(yè)在美國發(fā)生的民商事糾紛訴訟也不斷增長。筆者曾在美國歷經(jīng)十年，主辦從美國的州地方法院，到聯(lián)邦地區(qū)法院、聯(lián)邦上訴法院（巡回法院）的一起民商事訴訟，最終獲得勝訴。梳理整個訴訟過程中核心爭議與關(guān)鍵法律問題的處理，對中國企業(yè)在美國進行民商事訴訟應(yīng)訴工作提供幾點參考。

一、移送管轄（Removal）--從美國州地方法院到聯(lián)邦法院

原告最初是在美國德克薩斯州地方法院對中方起訴，并通過非正常方法向中方送達了訴狀。如果在州地方法院應(yīng)訴，不但很難避開美國的陪審團審理，也同時面臨州法官審理的專業(yè)性等問題。為此，中方援引美國外國主權(quán)豁免法案（FSIA），最終獲得美國聯(lián)邦法院德克薩斯州南部地區(qū)法院對移送管轄申請的批準及案件受理，變更了案件的管轄法院，避開了陪審團審理，爭取到一個對中方相對客觀、專業(yè)審理環(huán)境。

1.陪審團審理（Jury Trail）。美國的陪審團制度源于英國，是采用陪審團審理最普遍的國家。根據(jù)美國憲法，刑事案件和超過20美元的民事案件都適用陪審團審理，因而在州法院系統(tǒng)和聯(lián)邦法院系統(tǒng)均有陪審團審理制度。在美國，做陪審員既是權(quán)利也是義務(wù)，不要求陪審員精通或熟悉法律，而是依靠其自身常識對證據(jù)進行判斷然后做出裁定。陪審員通常在年滿18歲、轄區(qū)內(nèi)住滿1年、無重罪指控或記錄、精神及身體狀況勝任的美國公民中選取。因此陪審團基本構(gòu)成主要是美國當?shù)仄胀癖?。對中國企業(yè)而言，陪審團不但在族群認同、文化傳承、思想觀念上存在很大差別，也容易受到法律之外因素的影響。因此中國企業(yè)在美國訴訟，原則上最好能避開陪審團審理。當然，在實踐中也有個別中國企業(yè)，從自身案件具體情況出發(fā)，而主動選擇陪審團審理的案例。

2.外國主權(quán)豁免法案（Foreign Sovereign Immunities Act：FSIA）。外國主權(quán)豁免法案頒布于1976年，賦予外國國家控股的國有企業(yè)享有與主權(quán)國家一樣的主權(quán)豁免。根據(jù)美國法典對該法案的修正，參照該“外國，在州法院提起的任何民事訴訟案件，可以由該外國提請轉(zhuǎn)移至主管的地區(qū)和分區(qū)（包括此案系屬中的地方在內(nèi)）的美國地區(qū)法院審理。案件轉(zhuǎn)移后，該訴訟應(yīng)當由該法院審理，不需要陪審員參加”的規(guī)定，當時中方以自身為國有企業(yè)全資子公司為由成功實現(xiàn)了移送管轄。需要注意的是，在2003年DOLE食品公司案中（DOLE FOOD CO. et al. v. PATRICKSON et al.），美國最高法院確定只有外國國家直接控股的國有企業(yè)才享有主權(quán)豁免，否定國有企業(yè)的子公司享有主權(quán)豁免。

二、一審主要應(yīng)訴策略

1.凍結(jié)（Stay）。原告在起訴時，同時起訴了中方及其母公司、子公司和其他合作伙伴，其訴訟策略是意圖通過無限制地擴大取證范圍使中方疲于應(yīng)付，顧此失彼并最終屈服。案件被移送至美國聯(lián)邦地區(qū)法院后，中方在第一次審前會議中就舉證提出，系爭案件只涉及中方一方當事人，不涉及其他公司。法院隨即凍結(jié)了中方以外的其他被告參與訴訟，防止了訴訟范圍的擴大。兩年后在原告又增加起訴新的被告時，中方再次成功申請到法院的凍結(jié)令。中方由一家被告出面應(yīng)訴，不但避免了多線作戰(zhàn)的風險，也使得中方能更有效地協(xié)調(diào)、把控應(yīng)訴工作。同時也極大地節(jié)約了訴訟費用，為中方應(yīng)訴之初未曾預(yù)料到的持久戰(zhàn)打下了堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

2.簡易判決（Summary Judgment）。在一審階段，中方通過雙方證人作證、證據(jù)開示等環(huán)節(jié)，獲得了原告明知事實而混淆視聽、濫用訴權(quán)的大量事實。甚至成功獲得原告自我否定其關(guān)于中方違約這一核心訴求的親口證詞。中方即依法向法院申請簡易判決，要求法院駁回原告無端指控。原告做了相應(yīng)的反動議。

簡易判決是美國民事訴訟規(guī)則里的一項制度。根據(jù)該規(guī)則，在訴訟發(fā)生后，經(jīng)過一段時間的取證，在陪審團組成和法庭開庭審理前，一方當事人如果能夠證明原被告雙方對于涉訴的主要事實方面不存在真正的爭議，即有權(quán)要求法院就相關(guān)問題不經(jīng)過庭審而直接做出判決。但法律要求申請簡易判決一方，必須用對方已經(jīng)承認的、或者法庭記錄的文書、筆錄、證言等來證明不存在爭議。不同意簡易判決的一方也需要以同樣方式證明爭議依舊存在。

簡易判決對于大的民商案件，在案情復(fù)雜、審理時間可能很長的情況下，為縮短訴訟時間、提高審判效率，給予當事人請求法官將雙方無爭議的事項從案件中先行排除的權(quán)利。是否做出簡易判決，完全由法官決定。法官可以同意、部分同意、駁回簡易判決申請，整個時間進程也完全由法官控制。法庭雖然接受了中方的申請，但其后5年內(nèi)并未對此做出裁定。其后又經(jīng)過2年審理，美國聯(lián)邦一審法院最終判決駁回原告訴訟請求，中方一審獲勝。

3.模擬審判（Mock Trial）。模擬審判是美國法律訴訟中，當事人律師團隊在應(yīng)訴準備工作中特有的一個做法。即在法庭開庭審理前，律師團隊在所在律所的支持下，抽調(diào)相關(guān)專業(yè)經(jīng)驗豐富的資深律師，充當主審法官與對方律師角色，按照法庭布局與開庭審理的流程步驟，與己方出庭律師就爭議焦點的證據(jù)與法律問題等進行的模擬開庭。充當控辯雙方出庭律師的律師們事先都要對案件進行仔細研究，設(shè)身處地、想方設(shè)法地找出對方證據(jù)、程序、法律判例等方面的漏洞或弱點進行攻擊，同時全力主張自己的觀點并為己方弱點進行辯護。而充當主審法官的律師則根據(jù)案件證據(jù)材料、法律與主審法官以往判例與審理習(xí)慣等，對爭議的實事問題與法律問題及控辯雙方的主張進行質(zhì)詢判別。

模擬審判實際上是通過對即將發(fā)生的法院庭審過程的模擬，對陪審團或主審法官進行證據(jù)展示、法律陳述和法庭論辯等，針對對方律師的主張、指控、突襲和可能出現(xiàn)的庭審意外情況，以及主審法官可能關(guān)心的問題或?qū)徖硪筮M行預(yù)演，以檢驗乙方應(yīng)訴準備工作和相關(guān)應(yīng)急預(yù)案，同時尋找對方在證據(jù)、程序、法律等方面的漏洞進行打擊，以維護乙方主張和權(quán)益。模擬審判不同于美國通常的法學(xué)院對學(xué)生或律所對實習(xí)律師用假設(shè)案件或生效判決進行培訓(xùn)的模擬法庭（Mook Court），而是就系爭案件完全按真實的庭審過程來進行。

模擬審判從某種意義上類似國內(nèi)訴訟當事人內(nèi)部的案情分析研討會，但結(jié)合美國法庭的控辯審理特點使之更貼近實際法庭審理，有助于提升當事人應(yīng)訴準備工作質(zhì)量。模擬審判作為庭審前的準備工作，在一審、二審中都可以發(fā)生。但由于模擬審判需要動用的律所資源較多，基于費用成本的考慮，也需要適當控制。

三、二審主要應(yīng)訴策略

原告不服一審判決，隨即向美國聯(lián)邦第五巡回法院（上訴法院）提起上訴。其主要理由有二：一是一審法官濫用自由裁量權(quán)，凍結(jié)令限制了其取證范圍，因此要求重新取證，并要求解除凍結(jié)令，發(fā)回重審。二是放棄一審中被自己證詞否定的主要訴求，轉(zhuǎn)而提出中方的信托責任和公司壓迫問題。

1.濫用自由裁量權(quán)（Abuse of Discretion）。中方在答辯中指出，在一審第一次審前會議上法院凍結(jié)相關(guān)公司參加訴訟時，原告并沒有提出反對意見。雖然法院凍結(jié)了中方其他被告參加訴訟，但同時也要求各方有義務(wù)應(yīng)原告要求提供文件等證據(jù)材料。但直到中方提出簡易判決動議，原告既沒有要求解除凍結(jié)令，又沒有使用法院賦予的向其他各方提出文件取證的權(quán)利。近3年后經(jīng)原告兩次申請，一審法院部分解除凍結(jié)令，以便原告向兩位證人取證，但原告最后什么也沒有做，也沒有提出過任何其它異議，直到一審法院做出判決。最終二審裁定原告提出的一審法院濫用自由裁量權(quán)的情況并不存在，其解除凍結(jié)令、發(fā)回重審的理由不成立。

2.信托責任與公司壓迫（Fiduciary Duty & Oppression）。中方指出，根據(jù)德克薩斯州法律，對于原告提出的因合資而使得中方負有信托責任的理由沒有法律依據(jù)。首先封閉型公司中兩個各擁有50%股份的股東彼此間并不當然產(chǎn)生信托責任，只有控股股東和控制公司經(jīng)營的股東才對公司負有信托責任。德克薩斯州成文法明確規(guī)定，公司“壓迫”之訴僅限于針對“公司實體的經(jīng)營者”。自合資公司成立以來一直實際控制并經(jīng)營該公司的反而是原告，不是中方。其次德克薩斯州法律也不支持一個股東要以另一股東的利益最大化為目標來管理自己的其它企業(yè)。再其次所有法庭檔案都證明合資公司是一個獨立經(jīng)營的公司，董事會的控制權(quán)及日常經(jīng)營權(quán)在原告。因此并不能因為合資公司一方股東涉及中國特大型國企就會成為中方的“囊中之物”并產(chǎn)生公司壓迫。二審法院裁定沒有判例法或上訴檔案證據(jù)支持原告的主張。

3.棄權(quán)與時效（Waiver & Limitations）。針對原告上訴理由及9年來的審理情況，中方在聯(lián)邦上訴法院適時調(diào)整應(yīng)訴策略，重點闡述了一審已提出的棄權(quán)與時效兩個法律理論。中方向二審法院提出，原告訴求不但在實體上根本不存在，而且從程序上看，原告任何假想的訴求都因違反棄權(quán)和時效的規(guī)定而不應(yīng)受到法院支持。

美國法律規(guī)定違約和信托責任之訴的訴訟時效是4年。早在原告在起訴前13年，其訴由就已產(chǎn)生。法庭證據(jù)證明原告從那時起一直都明知且未提出過任何異議或法律救濟，遠遠超出原告起訴時可以計算的最長訴訟時效。因此原告早已放棄了其任何假想的法律權(quán)利，法院應(yīng)對其訴訟請求予以全部駁回。棄權(quán)與時效兩個法律理論的提出，不僅從實體上簡化了系爭案件爭議，而且在程序上簡化了案件審理。更重要的是提供給美國法官一個很重要的法律依據(jù)，使法官可以拋開極其繁重的案件事實審理，用簡單而明確的法律規(guī)則直接做出裁決。這兩個法律理論成為中方二審獲得勝訴判決時法官直接援引的判決理由。

四、結(jié)語

在國際經(jīng)貿(mào)交往中，發(fā)生爭議越來越常態(tài)，絕大多數(shù)爭議通過當事人之間的友好協(xié)商都能得到妥善解決，但也有不少爭議演變成爭吵甚至最終發(fā)展到對簿公堂。中國企業(yè)在涉外經(jīng)濟活動中，要時刻保持法律風險意識，在起草合同時就應(yīng)爭取在合同里明確約定爭議解決地在中國并適用中國法律。如果由于各種條件限制不得不在境外通過仲裁訴訟等法律手段解決爭議時，也要敢于依法維護乙方合法權(quán)益。

（作者單位：中國石化國際事業(yè)有限公司）