賽博空間的法律治理——網(wǎng)絡(luò)法理論梳理

逯曉雪

摘 要：“網(wǎng)絡(luò)法”作為一個新興的研究領(lǐng)域正呈現(xiàn)爆炸式發(fā)展的趨勢，但與此同時，這一領(lǐng)域也存在著諸如研究碎片化、低水平重復(fù)、缺乏融貫的研究視角等問題。梳理網(wǎng)絡(luò)法的理論發(fā)展脈絡(luò)，有助于統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)法研究的理論主線，“發(fā)現(xiàn)真正的法理學(xué)問題”。重溫經(jīng)典的“馬法之爭”，有助于理解一般理論——特別是注重解釋法律制度功能原理和規(guī)制機制的社會科學(xué)理論——對網(wǎng)絡(luò)法研究的重要意義;論證法律介入賽博空間的必要性，從而打破公共資源的神話、走出網(wǎng)絡(luò)烏托邦，在更為現(xiàn)實和實用主義的意義上理解各類賽博空間規(guī)制問題;以數(shù)據(jù)隱私領(lǐng)域的法律治理為例，在政治經(jīng)濟學(xué)場域中從多個維度對數(shù)據(jù)隱私問題展開全面分析，有助于展示賽博空間的深層法律治理邏輯。

關(guān)鍵詞：“馬法”;政府規(guī)制;數(shù)據(jù)隱私

一、引言

回首過去的半個世紀(jì)，從1945年第一臺電子計算機投入使用，到互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生，再到“大數(shù)據(jù)”、“人工智能”，信息技術(shù)宇宙大爆炸般迅猛發(fā)展，深刻影響了社會生活的方方面面，堪稱重塑人類社會的最重要的力量。建立在現(xiàn)實物理條件與經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的法律制度，也深深嵌在社會變革的進(jìn)程之中?！袄硇缘匮芯糠?，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的研究者”，霍姆斯的這一經(jīng)典論斷，在擁有海量數(shù)據(jù)、依賴統(tǒng)計與計算的大數(shù)據(jù)時代，顯得更加意味深長。

在日新月異的技術(shù)背景下，本文標(biāo)題所使用的“賽博空間”（cyberspace）一詞已經(jīng)有些復(fù)古了，不僅僅是因為網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)聯(lián)通了不同的場域、打通了線下與線上世界、打破了虛擬與現(xiàn)實的界限，不再被認(rèn)為是“獨立空間”了。盡管“網(wǎng)絡(luò)法”作為一個新興的研究領(lǐng)域正呈現(xiàn)爆炸式發(fā)展的趨勢，但我們還應(yīng)當(dāng)注意到，與此同時，網(wǎng)絡(luò)法研究也存在著諸如問題，比如研究碎片化、低水平重復(fù)、缺乏融貫的研究視角等。

網(wǎng)絡(luò)空間“改變世界”的浩蕩氣勢給法律和法律人都帶來了巨大的挑戰(zhàn)，尤其是，法律人再也不能堅守法律是一個邏輯自洽、自給自足、無需與外界聯(lián)通的知識體系。學(xué)界通常采用的出現(xiàn)新現(xiàn)象就主張立新法——不斷“填補立法空白”的研究進(jìn)路，顯然無益于法律應(yīng)對來自網(wǎng)絡(luò)空間的新挑戰(zhàn)。這種研究進(jìn)路始終以一種“外在”于賽博空間的立場和態(tài)度來觀察和理解這個領(lǐng)域的“新問題”，而缺乏對賽博空間的深入理解就注定了此類研究很難提出真正的問題，也就幾乎不可能解決真正的問題。在網(wǎng)絡(luò)法領(lǐng)域或更為寬泛的“科技與法律”領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)真正的問題，應(yīng)當(dāng)以對科技的深入了解為前提，始終關(guān)注科技發(fā)展是否提出了當(dāng)前體系無法回應(yīng)的挑戰(zhàn)，是否大幅改變甚至重構(gòu)了法律回應(yīng)的方式。[i]

本文在這一思路的指導(dǎo)下，通過梳理、評述網(wǎng)絡(luò)法的理論發(fā)展脈絡(luò)，旨在提示網(wǎng)絡(luò)空間相比于現(xiàn)實空間具有哪些特質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)空間真正改變了哪些變量、帶來了什么挑戰(zhàn)、而我們應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對這些挑戰(zhàn)。首先，本文將從20世紀(jì)末在美國法學(xué)界引起熱議的“馬法之爭”講起。

二、“馬法之爭”

稍微了解一點網(wǎng)絡(luò)法的人應(yīng)該都不會“馬法之爭”感到陌生。在1996年芝加哥大學(xué)舉辦的一次網(wǎng)絡(luò)法研討會上，美國第7巡回上訴法院法官F.Easterbrook的發(fā)言引起了學(xué)界為時數(shù)年的廣泛討論。其發(fā)表于《芝加哥大學(xué)法律論壇》的發(fā)言稿——《網(wǎng)絡(luò)空間與馬的法律》[ii]雖然沒有提出新的重大理論，但因其開啟了一系列熱烈討論，而成為網(wǎng)絡(luò)法領(lǐng)域難以繞開的經(jīng)典作品。Easterbrook將“網(wǎng)絡(luò)法”類比為“馬的法律”，認(rèn)為盡管普通法上有許多關(guān)于馬的案例——關(guān)于馬匹銷售的、關(guān)于馬匹傷人的、關(guān)于許可證和賽馬的等等，但是我們并不需要一部“馬法”，也不會將“馬法”作為一個獨立的課程在法學(xué)院教授，這是我們最容易捕捉到的“馬法”的一層內(nèi)涵。

借由戴昕教授的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，Easterbrook對網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者及其研究提出的質(zhì)疑和批評是更具層次性的。[iii]在戴老師的解讀中，“馬法”的第一重含義指的是“玩票兒”（dilettantes）式的交叉研究，即過濫過淺的交叉學(xué)科研究。在Easterbrook看來，法律人實在太缺乏計算機和互聯(lián)網(wǎng)知識，因此“法律+互聯(lián)網(wǎng)”研究恐怕只能是“半吊子”（dilettantes）水平?！瘪R法“的第二重含義指的是停留在具體現(xiàn)象表面的淺層研究。在Easterbrook看來，合同法、侵權(quán)法等一般性的法律足以處理有關(guān)“馬”的案件，而完全無需另立一套“馬法”。“網(wǎng)絡(luò)法”就和“馬法”一樣，僅僅是描述網(wǎng)絡(luò)及其相關(guān)現(xiàn)象的法律，而無法提出具有整合性的一般理論，因此難以成為一個“獨立學(xué)科”?！榜R法”的第三重含義體現(xiàn)了非常濃厚的舊芝加哥學(xué)派色彩，沿襲卡爾·盧埃林有關(guān)商事買賣合同演進(jìn)的論述思路，及其所暗示的普通法的演化邏輯，Easterbrook指出現(xiàn)代商事買賣與傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)語境中的馬匹買賣完全不同，因而不必將后者的規(guī)則套用于前者。這個巧妙的暗喻，也暗示了法律人在網(wǎng)絡(luò)空間中不應(yīng)該簡單套用傳統(tǒng)規(guī)制手段，而應(yīng)當(dāng)尊重市場的自發(fā)演進(jìn)，在這個過程中，法律能做的是就降低交易成本，并構(gòu)建各種有助于市場主體自由交易的機制。

Easterbrook的抨擊引起了廣泛而熱烈的討論，其中最為醒目的當(dāng)屬網(wǎng)絡(luò)法的主要先驅(qū)Lessig的反駁。Lessig指出網(wǎng)絡(luò)法之所以有必要存在，是因為網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間不同，網(wǎng)絡(luò)空間有自己獨特的理論主題。[iv]Lessig在其早期發(fā)表的The New Chicago School一文中建構(gòu)了包括法律（law）、市場（market）、架構(gòu)（architecture）、社會規(guī)范（norms）在內(nèi)的“多元規(guī)制”框架，[v]而網(wǎng)絡(luò)空間的獨特性體現(xiàn)在相比于其他規(guī)制手段架構(gòu)（architecture）在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)揮著更為重要甚至決定性的影響，即Lessig在后期提出的極具影響力的命題“代碼就是法律”（Code is law）。這成為網(wǎng)絡(luò)法研究具有“正當(dāng)性”的有力背書。

但是這一回應(yīng)卻“未必是反駁”，已經(jīng)有不少學(xué)者指出，Lessig的觀點其實和Easterbrook并不是那么對立，甚至具有深層的一致性。首先，不管是現(xiàn)實空間還是網(wǎng)絡(luò)空間，人們的行為都受到法律、市場、架構(gòu)和規(guī)范四種手段的規(guī)制，只不過技術(shù)架構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)空間的作用更為突出。這其實在邏輯上恰恰消解了網(wǎng)絡(luò)法乃至其他獨立法律部門的理論獨特性——所有法律部門都可統(tǒng)一在“多元規(guī)制”的框架之下。[vi]

在Lessig看來，網(wǎng)絡(luò)空間的架構(gòu)正在日益改變，如果沿著當(dāng)前的轉(zhuǎn)變繼續(xù)下去，網(wǎng)絡(luò)空間將會成為一個高度可規(guī)制的空間——“由政府和商務(wù)組成的技術(shù)系統(tǒng)統(tǒng)治我們生活的方方面面?！痹谶@個意義上，Easterbrook與Lessig是一致的——不論網(wǎng)絡(luò)法的來源如何，政府都應(yīng)當(dāng)盡量避免直接干預(yù)網(wǎng)絡(luò)空間，而促使當(dāng)事人自發(fā)形成治理規(guī)范。[vii]關(guān)于政府是否可以以及在多大程度上對賽博空間規(guī)制進(jìn)行規(guī)制，則是另一熱議話題。

三、走出網(wǎng)絡(luò)烏托邦

Barlow或許稱得上是網(wǎng)絡(luò)無政府主義的典型代表，他于1996年發(fā)表的《網(wǎng)絡(luò)空間獨立宣言》主張政府完全不應(yīng)當(dāng)介入網(wǎng)絡(luò)空間——網(wǎng)絡(luò)空間是一個不同于物理世界的新空間，它不接受現(xiàn)實世界的教化、約束、殖民和統(tǒng)治，也不接受任何法律和政治的強制和支配。這一宣言代表了相當(dāng)一部分人對抗政府的呼聲。但隨著網(wǎng)絡(luò)空間逐漸與物理世界的緊密連接，隨著網(wǎng)絡(luò)空間吸納越來越多的普通人，隨著在線互動的多樣化和網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的復(fù)雜化，網(wǎng)絡(luò)空間的問題越來越復(fù)雜，也越來越影響到現(xiàn)實世界的秩序。

網(wǎng)絡(luò)無政府主義顯然站不住腳了，連Barlow本人也在2004年的一次采訪中承認(rèn)自己改變了原初的想法，認(rèn)為在反對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)巨頭的壟斷上還是需要政府立法規(guī)制的。因此問題開始從“網(wǎng)絡(luò)空間是否需要法律規(guī)制”，轉(zhuǎn)向“法律應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制”。David Johnson和David Post兩位教授在1996 年發(fā)表的一篇論文中討論了這個問題。文章從跨國網(wǎng)絡(luò)行為入手進(jìn)行分析，指出這些行為給政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間帶來了新挑戰(zhàn)——政府無法有效管理全球化的信息流通，只能依靠網(wǎng)絡(luò)成員的自治。

回顧中國二十年以來互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展進(jìn)程，關(guān)于法律對網(wǎng)絡(luò)空間的介入，中國似乎有著不同于美國的歷史敘事?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)誕生于冷戰(zhàn)時期，是美蘇對峙格局之下催生的產(chǎn)物。在美國，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)端于政府資助的研究項目，一直受到政府的控制，具有鮮明的政治控制性。[viii]但是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)引進(jìn)中國之后的較長一段時間里都是處于無政府管控的“自由”狀態(tài)。

與美國不同，在中國賽博空間最早是由商業(yè)力量推動的，是由市場以及網(wǎng)絡(luò)參與者在博弈中自發(fā)形成的秩序來進(jìn)行自我規(guī)制的。由于技術(shù)和經(jīng)濟成本等限制因素，早期的賽博空間擁有較高的門檻，與現(xiàn)在“聯(lián)通一切”的互聯(lián)網(wǎng)有很大的不同。人們在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中分享高度同質(zhì)化的知識結(jié)構(gòu)、思維方式，因此彼此之間更容易形成共識、進(jìn)而發(fā)展出“無需法律的秩序”，形成內(nèi)生的糾紛解決機制。

但是隨著技術(shù)的變遷和經(jīng)濟成本的降低，上網(wǎng)的門檻越來越低，互聯(lián)網(wǎng)漸漸對物理世界實現(xiàn)了全面覆蓋。由此，賽博空間的規(guī)范形態(tài)發(fā)生了翻天覆地的變化。這時網(wǎng)絡(luò)空間中的規(guī)范不再依賴各個平等參與者通過重復(fù)博弈生成了，因為技術(shù)創(chuàng)造出了許多網(wǎng)絡(luò)中的超級節(jié)點——互聯(lián)網(wǎng)大企業(yè)，它們憑借數(shù)據(jù)資源的積累和數(shù)據(jù)分析技術(shù)，在規(guī)范生產(chǎn)過程中占據(jù)了絕對優(yōu)勢，成為新的規(guī)范創(chuàng)業(yè)者。當(dāng)支配賽博空間秩序的規(guī)范從去中心化的“無需法律的秩序”逐漸變?yōu)橹行幕囊?guī)范形態(tài)時，就必然與傳統(tǒng)的法律產(chǎn)生激烈沖突。

胡凌教授進(jìn)而在最近一篇論文中指出，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)進(jìn)入“非法興起2.0”時代——互聯(lián)網(wǎng)信息巨頭們對外繼續(xù)攻城略地、擴大新經(jīng)濟的范圍，吸納、爭奪更多資源;對內(nèi)則開始確認(rèn)一種更為穩(wěn)固的架構(gòu)權(quán)力，穩(wěn)定生產(chǎn)秩序，從而最終確立新型生產(chǎn)關(guān)系的存在基礎(chǔ)。[ix]由此我們可以看到互聯(lián)網(wǎng)信息巨頭們正在以一種商業(yè)邏輯控制著曾是“獨立空間”的賽博空間，公共資源的神話已經(jīng)被打破，我們需要走出網(wǎng)絡(luò)“烏托邦”的幻想。

四、數(shù)據(jù)隱私與治理

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展帶來了諸多法律治理的新問題，網(wǎng)絡(luò)法領(lǐng)域也涌現(xiàn)出一系列重要的議題，囿于篇幅，本部分選取數(shù)據(jù)隱私作為討論主題。這里的“數(shù)據(jù)隱私”指的是由公共和商業(yè)機構(gòu)運用信息數(shù)據(jù)手機、存儲、傳輸、分析個人信息的實踐而引發(fā)的各類政治、經(jīng)濟、法律乃至倫理問題。[x]近年來，數(shù)據(jù)隱私問題引起了法學(xué)界的高度關(guān)注。

在政治經(jīng)濟學(xué)的視角下，互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟中的數(shù)據(jù)不僅僅是個人信息和隱私那么簡單，一方面，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟時代的新的生產(chǎn)資料[xi]——“你在網(wǎng)上刷數(shù)據(jù)，搜集數(shù)據(jù)的人載網(wǎng)后面看你，數(shù)據(jù)豐富了你的生活，你豐富了別人的數(shù)據(jù)?！?[xii]互聯(lián)網(wǎng)最初探索出的免費商業(yè)模式就是通過提供免費產(chǎn)品和服務(wù)來吸引用戶、積累數(shù)據(jù)——“當(dāng)你未花分文就用上了一款產(chǎn)品，那你就成了商家真正的產(chǎn)品”。[xiii]

但戴昕教授指出，隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟和數(shù)據(jù)技術(shù)的飛速發(fā)展，數(shù)據(jù)隱私問題已在“個體權(quán)益”、“企業(yè)競爭”和“生產(chǎn)關(guān)系”三個更深層次、更復(fù)雜的維度全面鋪開，盡管“個人信息權(quán)”保護(hù)是一個非常重要的議題，但卻僅僅是一個表層的問題。[xiv]

首先，將研究視野限定在“個體權(quán)益”維度，我們會發(fā)現(xiàn)，不同時期“以信息主體的個體控制為基礎(chǔ)建構(gòu)法律權(quán)利”的制度設(shè)計并不見得有利于最大化社會總體福利。此外，在個體理性的前提下，意識到數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)分析無所不在，并且允許互聯(lián)網(wǎng)收集和使用自己的信息和數(shù)據(jù)會給個體帶來便利，即使將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)和個人信息權(quán)利賦予個體，個體也可能會傾向于策略性地放棄這一權(quán)利。況且，在很多情況下，個人數(shù)據(jù)被收集和使用對個人造成的損害不足以激勵個體采取維權(quán)行動，而是需要依靠更大規(guī)模的集體協(xié)作維權(quán)。但是即使在公益訴訟機制完善的制度環(huán)境下，因個人數(shù)據(jù)權(quán)利受損而提起集體訴訟也是非常少見的，因為在很多語境下，雖然每個人都在抽象意義上都受影響，但卻很難進(jìn)入具體個人私利決策的系統(tǒng)性間題。[xv]也就是說，就算只為應(yīng)對個體權(quán)益維度上的數(shù)據(jù)隱私問題，當(dāng)下學(xué)者試圖完成的個體法權(quán)本身也具有嚴(yán)重的局限性。

胡凌教授指出，建立在賬戶認(rèn)證、數(shù)據(jù)收集和算法分析之上的“評分”機制已經(jīng)逐漸成為Lessig“多元規(guī)制”框架之外的第五種規(guī)制力量。[xvi]由此我們更能感受到數(shù)據(jù)隱私問題已經(jīng)在多個維度上與治理問題緊密相關(guān)，而要實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟的法律治理就必然要求更深刻和更有想象力的機制設(shè)計。

五、總結(jié)

本文通過梳理網(wǎng)絡(luò)法的理論發(fā)展脈絡(luò)，旨在梳理出賽博空間的法律治理邏輯，以從中“發(fā)現(xiàn)真正的法理學(xué)問題”。重溫經(jīng)典的“馬法之爭”，我們更加理解一般理論——特別是注重解釋法律制度功能原理和規(guī)制機制的社會科學(xué)理論——對網(wǎng)絡(luò)法研究的重要意義;通過論證法律介入賽博空間的必要性，我們意識到公共資源的神話不復(fù)存在，互聯(lián)網(wǎng)世界和新經(jīng)濟實際充滿了競爭，因此我們不得不走出網(wǎng)絡(luò)烏托邦，在更為現(xiàn)實和實用主義的意義上理解賽博空間規(guī)制問題;以數(shù)據(jù)隱私領(lǐng)域的法律治理為例，我們認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和數(shù)據(jù)技術(shù)已經(jīng)在多個維度全面展開，如果法律人仍然僅僅將研究視野放在形式化權(quán)利保護(hù)之上，那么法律人或許將難以應(yīng)對賽博空間對法律提出的新挑戰(zhàn)，而法律或許將失去在賽博空間的治理優(yōu)勢。

注釋：

[i] 李晟：《人工智能的立法回應(yīng)：挑戰(zhàn)與對策》，載《地方立法研究》2019年第5期。

[ii] F. Easterbrook， “Cyberspace and the Law of the Horse”， 1996 U. Chi. Legal Forum 207（1996），p207.

[iii] 戴昕：《超越“馬法”？——網(wǎng)絡(luò)法研究的理論推進(jìn)》，載《地方立法研究》2019年第4期。

[iv] Lawrence Lessig， “The Law of Horse：What Cyberspace Might Teach”，p.510.

[v] Lawrence Lessig，“The New Chicago School”，27 Journal of Legal Studies 661（1998），pp.662-668.

[vi] 戴昕：《超越“馬法”？——網(wǎng)絡(luò)法研究的理論推進(jìn)》，載《地方立法研究》2019年第4期。

[vii]胡凌：《“馬的法律”與網(wǎng)絡(luò)法》，載《互聯(lián)網(wǎng)法律通訊》第三卷第九期。

[viii] 歐樹軍：《走出網(wǎng)絡(luò)烏托邦》http：//ex.cssn.cn/dzyx/dzyx_gwpxjg/201612/t20161212_3311738.shtml。最后訪問時間，2021年6月24日。

[ix] 胡凌：《互聯(lián)網(wǎng)“非法興起”2.0——以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)為例》，載《地方立法研究》2021年第3期。

[x] 王利明：《論個人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2012年第6期。

[xi] 胡凌：《網(wǎng)絡(luò)法的政治經(jīng)濟起源》，上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社2016年版，第16-20頁。

[xii] 李斯特：《在互聯(lián)網(wǎng)時代回顧版權(quán)演化歷史》，載《法律與社會科學(xué)》2016年第15卷第1輯。

[xiii] 鈦媒體：《新科諾獎得主還寫過這樣一篇論文，谷歌可以借來“反壟斷”了！》https：//www.tmtpost.com/160542.html，訪問時間：2021年6月24日。

[xiv] 戴昕：《數(shù)據(jù)隱私問題的維度擴展與議題轉(zhuǎn)換》，載《交大法學(xué)》2019年第1期。

[xv] Omri Ben-Shahar， “Data Pollution”， University of Chicago Coase Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No.854.

[xvi] 胡凌：《數(shù)字社會權(quán)力的來源：評分、算法與規(guī)范的再生產(chǎn)》，載《交大法學(xué)》2019年第1期。