楊奕澤

隨著國際貿(mào)易的持續(xù)發(fā)展，以及經(jīng)濟全球化的腳步逐步加快，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）在國際貿(mào)易中發(fā)揮重要作用。但是，由于各個國家之間的政治形態(tài)與區(qū)域文化的差別，導(dǎo)致各國間立法水平參差不齊，進而會造成CISG在爭端解決中不同法院之間的解釋沖突。CISG第79條共五款條文，其中第一款規(guī)定了當(dāng)事人免責(zé)的先決條件;第二款規(guī)定了第三人免責(zé)的情形;第三款規(guī)定了豁免期;第四款規(guī)定了通知義務(wù);第五款規(guī)定了免除的限度。本文通過對CISG第79條第一款的分析，旨在明確當(dāng)事人在適用CISG免責(zé)條款時需要滿足的前提條件，以及法院在審查當(dāng)事人是否屬于免責(zé)范圍時需要注意的條件。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持，于1980年在維也納舉行的外交會議上制定通過，我國于1981年9月30日在公約上簽字并于1986年12月11日批準該公約。其規(guī)范全球貨物貿(mào)易，適用于跨國當(dāng)事人之間訂立的貨物銷售合同。由于CISG是來自不同國家和法律體系的國際學(xué)者聯(lián)合制定的，雖然CISG是國際貿(mào)易法統(tǒng)一運動中的突出成果，但CISG本身卻有著先天的缺陷，其并不能實現(xiàn)國際貿(mào)易統(tǒng)一法的目的。并且國際上幾個大國間相互制衡博弈，也就導(dǎo)致了CISG不可避免地成為了妥協(xié)下的最優(yōu)解，雖然目前CISG并不能讓所有締約國都達到滿意的狀態(tài)，但是CISG中的各項規(guī)定都為交易當(dāng)事人間的爭議解決提供了一套切實可行的解決方案，疏通了部分國際貿(mào)易中的阻礙，部分消除了交易過程中雙方的誤解，從另一個角度起到了國際統(tǒng)一法的作用。

一、背景

CISG第79條第一款規(guī)定了當(dāng)事人在履行合同義務(wù)時由于遇到某些障礙，導(dǎo)致合同無法履行的責(zé)任免除。

由于在國際貿(mào)易中標(biāo)的物的交易并不是總會處于一種穩(wěn)定的狀態(tài)，如海嘯、臺風(fēng)等天災(zāi)，又如戰(zhàn)爭、政治等人禍，都有可能造成國際貿(mào)易中合同各方無法履行各自約定的義務(wù)。此時，合同當(dāng)事人就可以援引CISG第79條第一款免除自己的責(zé)任，在各種障礙事件中保障自己的合法權(quán)益，以此來達成合同履行的公平正義。

總的來看，CISG對合同免責(zé)設(shè)置了如下標(biāo)準：第一，障礙的出現(xiàn)是導(dǎo)致不履行合同義務(wù)的原因，也就是說在拋去所有當(dāng)事人間的因素后該障礙依舊存在，并且會最終導(dǎo)致合同的無法履行。第二，障礙的出現(xiàn)是合同違約方不能控制的，障礙的存在是非因當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移的。第三，在合同訂立伊始合同違約方無法預(yù)測到障礙的發(fā)生，即障礙的出現(xiàn)超出當(dāng)事人的預(yù)估范圍。第四，合同違約方在違約時遇到的障礙是不能被克服或者避免的，即在發(fā)生障礙這種意外情況后當(dāng)事人做到必要補救措施仍然無濟于事的。只有在這四個條件同時滿足時，當(dāng)事人才能適用該款條文進行法定責(zé)任的免除。

早在羅馬法時期，合同的義務(wù)必須履行就已經(jīng)是被人們普遍接受的法律原則，但是本款卻給當(dāng)事人打開了責(zé)任免除的缺口。所以我們在面對79條第一款的適用問題上，必須要解決三個重要的問題：一是對“障礙”的概念進行辨析;二是對條文中“不能控制”的狀態(tài)進行解釋;三是對“不能預(yù)見、避免或者克服”的狀態(tài)進行限制。

二、“障礙”的概念

由于CISG第79條“障礙”的概念未做詳細解釋，故“障礙”一詞的含義需要做進一步的厘清。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條與32條解釋的一般方式，對“障礙”的解釋可以依據(jù)CISG的上下文、目的與宗旨進行善意解釋，并且還包括與條約有關(guān)之任何協(xié)定、國際慣例、國際規(guī)則等。

CISG第7條一二款明確說明“在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決?！痹谶m用范圍上，同樣由國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》（簡稱PICC）比CISG有著更廣泛的適用性，對指導(dǎo)國際商事活動有著很大的影響力。PICC7.1.7條（Force majeure）第一款原文與CISG第79條第一款表述幾乎一致，都規(guī)定了不能控制的障礙、不能合理預(yù)見、不能合理克服、避免。PICC進一步解釋，F(xiàn)orce majeure（不可抗力）包括普通法系中的doctrines of frustration（履行落空）和impossibility of performance（履行不能）以及大陸法系中的force majeure（不可抗力）、Unmglichkeit（不可能性）等原則，因此，CISG中關(guān)于障礙的含義應(yīng)包括PICC7.1.7條規(guī)定的不可抗力。

PICC在6.2.2中說明，實際中可能存在某種情形既可以視為艱難情形（6.2.2）又可以視為不可抗力（7.1.7），具體原因和哪項制度，需受此影響的當(dāng)事人自行選擇何種救濟手段。艱難情形會導(dǎo)致繼續(xù)履行合同造成一方當(dāng)事人明顯不利，而不可抗力則會導(dǎo)致無法繼續(xù)履行合同，可以看出，艱難情形是弱一檔的不可抗力，二者有一種遞進的關(guān)系。在艱難情形下，為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，受損一方當(dāng)事人可以重新談判合同條款，為日后可以繼續(xù)履行合同做準備，但需在合理期限內(nèi)并說明理由。CISG中關(guān)于免責(zé)的四個要件并不排斥艱難情形，艱難情形同樣也是不可避免、不可預(yù)測等。故此，CISG中“障礙”也應(yīng)當(dāng)包含艱難情形作為免責(zé)的方式之一。

在別國的司法實踐中，CISG的包容性得到了進一步的體現(xiàn)。根據(jù)UNILEX所記載的案例中，2009年比利時最高上訴法院審理的Scafom International BV vs Lorraine Tubes s.a.s.一案（編號：C.07.0289.N）中，比利時最高上訴法院在判決中特別指出，CISG第79條第一款之不可抗力作為免責(zé)事由的規(guī)定并不意味著法律對艱難情勢或本案賣方聲稱的重新協(xié)商價格等救濟方式的絕對排除。首先，根據(jù)CISG第79條第一款，案件受理法院可以將一個引起合同權(quán)益重大失衡的情勢視為CISG第79條第一款規(guī)定的法定免責(zé)事由。其次，根據(jù)CISG第7條第一款和第二款，對CISG的解釋應(yīng)考慮到CISG的國際性質(zhì)，并促進其適用的國際統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要。凡是CISG未明確解決的屬于該CISG范圍的問題，應(yīng)按照該CISG所依據(jù)的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。而且在解釋具體規(guī)則時，管轄或支配國際商事的一般法律原則必須給予考慮。

總之，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，各國都有關(guān)于不可抗力、履行不能等類似內(nèi)容的規(guī)定，但是由于不同國家和地區(qū)之間區(qū)域文化與歷史的差異，各國立法能力水平有較大的不同。CISG之所以選擇了“障礙”這一模糊且籠統(tǒng)的說法而沒有選擇某一具體的免責(zé)條件，就是考慮到了各國間的差異，從而將這一免責(zé)條件的認定交由各國自己的法院來進行判斷。換言之，CISG用上位概念立法的方式賦予了各國司法部門解釋CISG的權(quán)利，以便于各國作出更符合個案案情的判決。

（一）“障礙”之不能控制

不能控制的障礙可以分為兩類，一類為自然的障礙，一類為人為的障礙。前者包括瘟疫、海嘯、火災(zāi)等，后者包括戰(zhàn)爭、政府禁止令等。但是，我們需要注意的是，單純的自然障礙抑或是人為障礙并不能必然構(gòu)成責(zé)任的免除，這需要我們結(jié)合第一款的全部條文來進行解讀。以政府禁令為例，如果當(dāng)事人甲向乙出口一批貨物，分批交貨，在合同履行過程中，甲所屬國頒布該類貨物的禁止出口令，導(dǎo)致甲無法履行合同義務(wù)，此時可以構(gòu)成免責(zé)。但是，倘若甲是在所屬國頒布禁令后依舊向乙出口該批貨物，雖然在客觀上構(gòu)成了“障礙”的不能控制，但是此時甲在合同訂立過程中存在過錯，其明知貨物無法出口，已經(jīng)預(yù)見了該后果，那么此時甲不構(gòu)成責(zé)任的免除。

除此之外，合同訂立時存在的貿(mào)易風(fēng)險亦不屬于該免責(zé)的范圍之內(nèi)，如原材料價格上漲、原產(chǎn)地工人罷工、生產(chǎn)故障等，這類風(fēng)險在當(dāng)事人訂立合同之時可以預(yù)見，不會造成完全的履行不能，而且該類風(fēng)險屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，法律沒有做出限制的必要。

（二）“障礙”之不能預(yù)見或避免

關(guān)于“障礙”的不能預(yù)見或避免，若要求當(dāng)事人在合同訂立時能預(yù)測或者在合同履行中能避免所有的“障礙”顯然是不現(xiàn)實的，故此，CISG允許在訂立合同時當(dāng)事人無法考慮到或不能避免的“障礙”予以豁免。在合同訂立前當(dāng)事人作為民法意義上理性的人，需要盡到自己的注意義務(wù)與合理審慎義務(wù)，盡可能地“預(yù)測”可能的障礙;在合同履行過程中，當(dāng)事人在面對障礙的發(fā)生時要采取合理手段避免障礙的擴大。需要注意的是，當(dāng)事人需要避免的是障礙產(chǎn)生后的影響而不是障礙本身，因為障礙既然已經(jīng)發(fā)生一般狀態(tài)下就不可回溯，所以此時當(dāng)事人的義務(wù)是采取一定的手段來防止障礙的進一步擴大。法院在個案中認定不能預(yù)見或避免時，需要違約一方當(dāng)事人提供充足的證據(jù)，來證明其做出過竭力避免該不可預(yù)測障礙的積極舉動，否則應(yīng)當(dāng)推定該當(dāng)事人對障礙的發(fā)生存在過錯，不能免責(zé)。

綜上所述，對于當(dāng)事人提出對不可預(yù)見或避免的免責(zé)要求是很高的。首先，需要當(dāng)事人在合同訂立伊始就需要盡到審慎的義務(wù)來消除掉可能的障礙，或?qū)σ杨A(yù)測到的障礙為一定注意行為;其次，當(dāng)事人在履行合同中對于訂立時未預(yù)測到的障礙或者該注意行為不能避免的障礙要盡力采取補救措施或?qū)で筇娲男械姆椒?，只有以上兩點都滿足后且證據(jù)充足的情況下才可能向法院申請免責(zé)。

對于當(dāng)事人因未提前預(yù)見導(dǎo)致不能免責(zé)的情況有如下幾種：

一是在合同訂立時，要求免責(zé)一方當(dāng)事人明知存在該障礙且消極地等待該障礙的產(chǎn)生，沒有積極避免該障礙發(fā)生的意思。

二是在合同訂立時，要求免責(zé)一方當(dāng)事人不知存在該障礙，但是其注意義務(wù)要求其對該障礙做出避免行為，但是其并未做出任何舉動，導(dǎo)致該障礙發(fā)生。

三是在合同訂立時，要求免責(zé)一方當(dāng)事人不知存在任何“障礙”且對該“障礙”不存在注意義務(wù)，該“障礙”的發(fā)生屬于正常的商業(yè)風(fēng)險。

四是在合同履行中，要求免責(zé)一方當(dāng)事人面對障礙時采取放任的態(tài)度，沒有采取任何補救措施。

三、障礙的發(fā)生與違約之間的因果關(guān)系

CISG第79條第一款表示只有在滿足了不能控制與不能預(yù)測、避免或克服的情況下當(dāng)事人才能主張因障礙的免責(zé)，也就是說提出免責(zé)的一方當(dāng)事人必須有充足的理由證明自己的違約行為，一是自己不能控制的;二是障礙的產(chǎn)生自己沒有預(yù)見可能性;三是已經(jīng)對障礙的發(fā)生做出了一定的防御行為，但是障礙依舊發(fā)生了。但是倘若在排除了障礙的存在后，一方當(dāng)事人依舊有較大的違約可能性，那么此時由于障礙并非導(dǎo)致其違約的主要原因，故不能對其適用免責(zé)。

四、免責(zé)的適用與正常的商業(yè)風(fēng)險

區(qū)分CISG第79條第一款的障礙與商業(yè)風(fēng)險最重要的一點是障礙的不可預(yù)見性。在正常的商業(yè)交往中，以民法上理性的人的視角出發(fā)，凡是交易必然存在風(fēng)險尤其是國際貿(mào)易。在此種情況下，合同訂立之時當(dāng)事人可以提前預(yù)見的影響合同履行的屬于商業(yè)風(fēng)險，那些不能被預(yù)見的才可以被歸為免責(zé)的范疇。在CISG第79條第一款的后半段，還規(guī)定了可以預(yù)見的免責(zé)，那就是在合同訂立時能避免或克服障礙及其后果的情況。以航線途徑索馬里半島為例，理性的交易雙方都應(yīng)明知，途徑的海域存在一定的風(fēng)險，即海盜，假如賣方運送過程中沒有提前做任何防御措施導(dǎo)致貨物損毀滅失，此時由于其應(yīng)當(dāng)提前預(yù)見，當(dāng)屬商業(yè)風(fēng)險，故不能免責(zé);但是倘若賣方已經(jīng)做足了防御措施，但是此次海盜人數(shù)眾多武器裝備異常精良，遠超常人對海盜正常武力值的預(yù)期，最終導(dǎo)致貨物損毀滅失，那么此時由于當(dāng)事人預(yù)見了壞結(jié)果且已經(jīng)提前做出了避免其發(fā)生的措施，但風(fēng)險依舊發(fā)生了，那么可以適用免責(zé)，免除其損害賠償責(zé)任。

結(jié)語

針對CISG第79條第一款，CISG的規(guī)定有著明顯的模糊性，適用條件也存在較大爭議，如對障礙不可控制的立場，再如合同訂立時對障礙有著無法預(yù)見或者避免以及克服的要求。綜合來看，由于實踐中具體交易的特殊性，各方當(dāng)事人往往會對障礙制定更為明確和詳細的合同，且直接援引CISG作為爭端解決機制的不確定性過高，在實務(wù)中認定為“障礙”的事實也較少，并且免責(zé)僅僅只針對損害賠償責(zé)任的免除，因合同違約造成的其他責(zé)任CISG第79條并不能發(fā)揮免除的效果。由于在國際貿(mào)易中當(dāng)事人的意思自治也是基本原則之一，所以在糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人間的談判磋商是首要選擇的解決方式，而不是向法院申請適用CISG第79條。從CISG第79條的立法目的來看，其主要是為了保護當(dāng)事人因其理性之外的因素導(dǎo)致合同違約造成的賠償后果，意圖在宏觀上達成公平正義的價值導(dǎo)向。最后，CISG第79條在各國的適用中，很難達成一個統(tǒng)一的判斷標(biāo)準。各國當(dāng)事人在訂立合同時也需著重注意相關(guān)免責(zé)事由的適用范圍和標(biāo)準，以減少未來發(fā)生爭議的可能性。若要解決適用差異的問題，還有賴于國際組織對CISG的集中解釋以及適用規(guī)則。