高峰 張野

《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)崗，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同”。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，培訓(xùn)或調(diào)崗是不勝任解除中的必經(jīng)前置程序。然而現(xiàn)實(shí)中，很多用人單位從人事管理角度往往針對(duì)不勝任的員工設(shè)置績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃，作為提升勝任力的手段，有些甚至直接將績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃作為不勝任解除中的培訓(xùn)程序，一旦不勝任工作的員工在實(shí)施績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃后仍不能勝任工作，用人單位即以不勝任為由直接解除勞動(dòng)合同。

實(shí)際上，績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃（Performance Improvement Plan，簡(jiǎn)稱(chēng)“PIP”）并非專(zhuān)業(yè)法律詞語(yǔ)，而是企業(yè)針對(duì)不能勝任工作的員工采取的一種管理措施，主要是指根據(jù)員工有待發(fā)展提高的方面，在所指定的一定時(shí)期內(nèi)要求員工完成有關(guān)工作績(jī)效和工作能力改進(jìn)與提高的系統(tǒng)計(jì)劃。司法實(shí)踐中，關(guān)于針對(duì)不勝任員工的績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃是否屬于培訓(xùn)，存在不同的認(rèn)定，本文對(duì)此將通過(guò)實(shí)際案例進(jìn)行對(duì)比分析，并就增加績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃與法律要求的培訓(xùn)之間的關(guān)聯(lián)性提出實(shí)操建議，以期對(duì)用人單位有所啟示。

案例回放

【案例一】規(guī)章制度規(guī)定明確，績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃屬于培訓(xùn)

2017年8月開(kāi)始，甲公司陸續(xù)接到客戶(hù)對(duì)李某團(tuán)隊(duì)的投訴。10月17日，甲公司告知李某，由于其績(jī)效未達(dá)到要求，要在60天內(nèi)參加一項(xiàng)績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃，并附有《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃之行動(dòng)計(jì)劃》，從采購(gòu)、態(tài)度、工作效率、問(wèn)題解決、團(tuán)隊(duì)管理及行為管理五個(gè)方面為李某制定了目標(biāo)及標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)明。2017年11月20日、22日、28日，李某上級(jí)丁某多次向其發(fā)送郵件，指出李某工作上存在的問(wèn)題，并提出相應(yīng)的改進(jìn)和指導(dǎo)意見(jiàn)。2017年12月，甲公司告知李某沒(méi)有通過(guò)績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃，未達(dá)到勝任工作的要求，解除勞動(dòng)合同，李某提起仲裁。

甲公司向李某公示的《員工手冊(cè)》第5.4.2條規(guī)定，當(dāng)員工不能勝任工作、某方面能力欠缺或者當(dāng)公司認(rèn)為確有必要時(shí)，公司有權(quán)安排該員工進(jìn)入公司的PIP之中。PIP的內(nèi)容可以由雙方一致確定，也可以由公司作為工作安排單方面布置，但若公司單方面布置PIP內(nèi)容時(shí)，應(yīng)確保其與該員工日常工作有一定的關(guān)聯(lián)性。《員工手冊(cè)》第10.3.1條規(guī)定，本節(jié)所指的培訓(xùn)包括新員工入職培訓(xùn)、在職技能培訓(xùn)、職業(yè)發(fā)展培訓(xùn)、不能勝任培訓(xùn)等多種形式的培訓(xùn)?！秵T工手冊(cè)》第10.3.4條規(guī)定，培訓(xùn)可以以下多種形式實(shí)施：外部專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)提供的課程培訓(xùn)、內(nèi)部專(zhuān)業(yè)人員提供的專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)，內(nèi)部專(zhuān)業(yè)人員（或直接主管）安排的在職指導(dǎo)、公司內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)課程等。

法院認(rèn)為，《員工手冊(cè)》第5.4.2條規(guī)定了員工不勝任工作進(jìn)入績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃，且第10.3.4條規(guī)定，培訓(xùn)形式包括內(nèi)部專(zhuān)業(yè)人員（或直接主管）安排的在職指導(dǎo)。根據(jù)李某上級(jí)丁某于2017年11月20日、22日、28日向李某發(fā)送的一系列郵件以及李某的回復(fù)，其內(nèi)容均涉及李某的直接主管對(duì)李某相關(guān)工作安排的在職指導(dǎo)，與李某的日常工作相關(guān)聯(lián)，故該績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃屬于針對(duì)李某不能勝任工作情形而進(jìn)行的目的明確的培訓(xùn)。且該績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃明確了李某需要改進(jìn)的內(nèi)容及目標(biāo)，制訂了行動(dòng)計(jì)劃及達(dá)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，李某辯稱(chēng)績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃屬于自我提升、自我改進(jìn)、無(wú)量化標(biāo)準(zhǔn)，故并非培訓(xùn)的意見(jiàn)沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。

【案例二】績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃無(wú)培訓(xùn)內(nèi)容，未認(rèn)定為培訓(xùn)

2014年6月，薛某2013年業(yè)績(jī)?cè)u(píng)估為2分（未完成一些業(yè)績(jī)預(yù)期或有不恰當(dāng)行為）。6月16日，乙公司人事部向薛某發(fā)送了“員工工作表現(xiàn)改進(jìn)計(jì)劃（PIP）”的電子郵件，該郵件中附有一份員工工作表現(xiàn)改進(jìn)計(jì)劃表，表格中列舉了多項(xiàng)內(nèi)容分別歸類(lèi)于特定的需要進(jìn)步的工作內(nèi)容/行為并舉例以及明確定義希望員工改進(jìn)的行為。對(duì)此，乙公司主張郵件內(nèi)容包含改進(jìn)方法和指導(dǎo)，薛某主張郵件內(nèi)容只是對(duì)工作量化的目標(biāo)。2015年1月4日，乙公司解除勞動(dòng)合同，薛某提起仲裁。

法院認(rèn)為，乙公司稱(chēng)其已通過(guò)向薛某發(fā)出員工改進(jìn)計(jì)劃表的方式對(duì)薛某進(jìn)行了培訓(xùn)。對(duì)此，不僅薛某不予認(rèn)可，而且從該改進(jìn)表中的內(nèi)容來(lái)看，亦難以確認(rèn)是乙公司針對(duì)薛某前期工作不勝任所進(jìn)行的培訓(xùn)。故對(duì)乙公司所稱(chēng)其已對(duì)薛某進(jìn)行了培訓(xùn)的主張，法院難以采納。

案例分析

績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃具體內(nèi)容通常包括員工的工作目標(biāo)、工作標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)明、改進(jìn)方法和措施、改進(jìn)時(shí)間等，從性質(zhì)來(lái)看與不勝任解除中法律要求的培訓(xùn)有所差異。分析上述兩則案例可以看出，績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃是否可以解釋并被認(rèn)定為不勝任解除中的培訓(xùn)程序，往往參考以下兩大因素：

●績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃中是否包括培訓(xùn)內(nèi)容

《勞動(dòng)合同法》雖然規(guī)定了培訓(xùn)或調(diào)崗作為不勝任解除的必經(jīng)前置程序，但對(duì)于培訓(xùn)的形式并沒(méi)有明確的要求，司法實(shí)踐也重點(diǎn)關(guān)注培訓(xùn)的內(nèi)容是否圍繞員工待改進(jìn)事項(xiàng)進(jìn)行。具體到本文的兩個(gè)案例，雖然兩家公司都采用電子郵件形式對(duì)員工進(jìn)行績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃，但案例二中的乙公司只是明確員工改進(jìn)目標(biāo)和工作標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)員工未有其他任何形式的培訓(xùn)，因而在員工抗辯績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃屬于工作量化的情況下，極為被動(dòng)，最終未獲得法院的支持。

相反，案例一中甲公司除下發(fā)績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃外，還多次由員工上級(jí)主管丁某與員工進(jìn)行工作反饋溝通和工作方法的在職指導(dǎo)，最終績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃被法院認(rèn)定為屬于針對(duì)員工李某不能勝任工作情形而進(jìn)行的目的明確的培訓(xùn)。

●規(guī)章制度中是否有績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃屬于培訓(xùn)的規(guī)定

除了績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃中是否包含培訓(xùn)內(nèi)容外，規(guī)章制度中關(guān)于績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃即為培訓(xùn)以及對(duì)培訓(xùn)形式的明確規(guī)定也是很重要的因素。

雖然案例一中甲公司只是采用上級(jí)主管與員工電子郵件形式進(jìn)行工作指導(dǎo)，但鑒于甲公司提前在規(guī)章制度中明確在員工不勝任工作時(shí)的績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃內(nèi)容可由公司安排，且培訓(xùn)的形式也包括上級(jí)主管的在職指導(dǎo)，員工簽署員工手冊(cè)后，視為雙方已經(jīng)提前認(rèn)可了績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃與培訓(xùn)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，最終員工提出績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃僅為自我提升的主張才未獲得法院支持。

律師建議

績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃作為用人單位的一項(xiàng)績(jī)效管理措施，既可以作為用人單位日常管理工具，在合理運(yùn)用的情況下，也可以成為用人單位不勝任解除的重要工具。而如何增加績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃與不勝任解除的培訓(xùn)前置程序的關(guān)聯(lián)性就是其中需要思考的一個(gè)重要問(wèn)題，為此建議：

●將必需的培訓(xùn)內(nèi)容加入績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃

多數(shù)用人單位在執(zhí)行績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃時(shí)，更多的是強(qiáng)調(diào)員工的績(jī)效目標(biāo)和工作改進(jìn)方法，類(lèi)似于案例二中乙公司的做法。對(duì)此員工往往會(huì)抗辯這只是對(duì)工作的量化，并不屬于培訓(xùn)。因此，為了確?？?jī)效改進(jìn)計(jì)劃被認(rèn)定為培訓(xùn)，需要在績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃中嵌入與員工需要改進(jìn)的工作相關(guān)聯(lián)的培訓(xùn)內(nèi)容，以滿(mǎn)足不勝任解除的法定程序要件。

●規(guī)章制度中明確PIP與培訓(xùn)的關(guān)聯(lián)性

除實(shí)際執(zhí)行時(shí)在績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃中加入培訓(xùn)內(nèi)容外，在規(guī)章制度中，也建議提前明確績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃屬于不勝任解除的培訓(xùn)，同時(shí)對(duì)于培訓(xùn)的形式進(jìn)行多樣化約定。實(shí)踐中對(duì)于外部或內(nèi)部課程形式的培訓(xùn)，較為容易認(rèn)定，但對(duì)于上級(jí)主管與員工之間的工作溝通指導(dǎo)，尤其是電子郵件的形式，是否屬于培訓(xùn)則存在很大的爭(zhēng)議，企業(yè)與員工往往各執(zhí)一詞，案例一中甲公司的《員工手冊(cè)》中的有關(guān)規(guī)定則提供了一個(gè)很好的借鑒參考。

●注意證據(jù)保留

對(duì)于績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃實(shí)施的整個(gè)過(guò)程，尤其是其中涉及的培訓(xùn)內(nèi)容，不論是內(nèi)外部的單獨(dú)培訓(xùn)還是視頻會(huì)議、培訓(xùn)錄音收聽(tīng)，抑或是主管的工作指導(dǎo)，均需要保留相應(yīng)的證據(jù)，以備后續(xù)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)使用。

作者單位 上海江三角（天津）律師事務(wù)所71017D22-5E0E-468A-AB2F-A4DDF023E9BF