摘要：被害人同意理論作為公民自決權在刑法中的體現(xiàn)，是近代社會刑法中實現(xiàn)去罪化的重要理論之一，其具有較為悠久的歷史，最早可以追溯到羅馬法時期，近現(xiàn)代以來對其研究不斷深入，在當代其適用表現(xiàn)出擴大的趨勢，期間刑法對被害人同意效力和體系地位等內容的認定在不同歷史時期表現(xiàn)出不同特點。在歷史演進的基礎上，當代學界對于被害人同意的正當化依據(jù)有社會相當性說、法益放棄和保護放棄說以及優(yōu)越利益保護說等不同觀點，其中結合被害人自決意識與社會規(guī)范的優(yōu)越利益保護說更為合理。在對其體系內容進行認定的基礎上，應注意被害人同意理論反映出家長主義與自我決定權等重要因素的影響，更加重視被害人同意理論體系地位的規(guī)范考察。

關鍵詞：被害人同意;被害人承諾;公民自決權;法律家長主義;社會相當性;優(yōu)越利益保護;法益放棄說;保護放棄說

一、問題的提出近現(xiàn)代以來，隨著社會的發(fā)展，認為不得將人本身作為或視為一種工具或手段、主張“人本身即是目的”的人性尊嚴權〔1〕愈發(fā)受到重視，這一權利中反映權利主體利益訴求、保障人身自由實現(xiàn)的自決權也更加受到法律尊重。在權利人實現(xiàn)自決權的過程中，權利人自然依法享有在理性狀態(tài)下不當管理或者不當使用自身身體的被傷害權這一具體權利〔2〕，但當權利人在行使被傷害權的過程中以同意的方式委托他人對自己進行傷害時，此種同意在何種情況下能夠實現(xiàn)對行為違法性的去除或行為人刑事責任的免除、其效力來源何在等問題也是刑法理論中的一個重要問題。同時，法律的適用是一種從事實到規(guī)范再回到事實的映射過程，我國學界的有力觀點也認為對于刑法的適用應當遵循階層理論要求對案件進行分析，這一過程中被害人同意也難以再作為一種超脫于犯罪構成要件之外的定罪因素被單獨加以考慮，因此對被害人同意理論的體系地位進行考察，有助于對這一排除犯罪事由的定位獲得更加清晰的認識對于這一理論，學界對其術語稱呼有所不同，主要有“被害人承諾”“被害人同意”“權利人同意”“自愿行為”“自求行為”等不同形式。車浩教授認為，使用“被害人同意”這一術語更能體現(xiàn)刑法中給予被害人同意允許實施的損害行為的認定相關理論的基本內容與價值體系。本文贊同這一觀點，故選取“被害人同意”為該理論名稱。參見車浩《“被害人承諾”還是“被害人同意”？——從犯罪論體系語境差異看刑法概念的移植與翻譯》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期。，實現(xiàn)刑法適用邏輯順序上的規(guī)范。

由于我國古代封建社會較為強大的“家道德”與“仁文化”等封建禮教文化的影響，“身體發(fā)膚受之父母”理念突出，個人自決權的存在空間相對較小，被害人同意下排除犯罪的情況也較為少見，即便存在部分未予刑事處罰的被害人同意刑事案件，其原因也主要在于我國古代“不告不理”刑事訴訟模式下其難以進入正式刑事訴訟程序但是，這并不意味著我國古代被害人同意在實體法上對刑事案件完全沒有影響。例如，《唐律·詐偽》規(guī)定：“其受雇請，為人傷殘者，與同罪;以故致死者，減斗殺罪一等?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，在我國古代刑法中被害人同意雖然不能實現(xiàn)免罪，但出于“禮樂教化”“事出有因”等禮法因素，在定刑上仍然能夠有所減輕。。從這一理論的發(fā)展來看，現(xiàn)代刑法中的被害人同意理論難以被稱為我國原生的一種刑法理論，而是屬于西學東漸過程中傳入我國的重要刑法理論之一。從世界各國的刑法規(guī)定來看，盡管被害人同意在刑事案件中或多或少都起到了減免乃至免除刑事責任的作用，但就其是否作為本國刑法明文規(guī)定的內容存在也仍然存在一定不同，即便在刑法中將其予以明確的國家的具體規(guī)定也存在一定區(qū)別。在部分國家的刑法規(guī)定中，被害人同意于總論中即已明確，例如《意大利刑法典》第50條明確規(guī)定：“經(jīng)有權處分人的同意，侵害權利或使權利陷于危險的人不受處罰”〔3〕。在其他國家，其刑法雖然沒有在總論中就被害人同意的內容做出明確規(guī)定，但其在分論中尤其是人身傷害條款中往往會對被害人同意理論做出論述。例如，《德國刑法典》第228條即規(guī)定，在被害人同意的情況下所為之傷害行為，僅在即便具有被害人同意該行為亦違背公序良俗時，才是違法行為?！秺W地利聯(lián)邦共和國刑法典》亦規(guī)定，“被害人同意，且侵害或危害不違反良俗的，身體傷害或對身體安全的危害不違法。”〔4〕此外，在日本等國，雖然其刑法并未明確規(guī)定被害人同意的內容，但其通過判例和學界通說將被害人同意作為認定犯罪過程中事實上排除違法性的重要理論之一。

西南交通大學學報（社會科學版）第23卷第3期吳璇被害人同意體系地位的歷史考察而在我國刑法理論中，被害人同意在通說中一般被認為是基于被害人同意實施的損害行為屬于不具備社會危害性和刑事違法性的正當行為這一觀點認為，“正當行為主要包括……（6）基于權利人承諾或資源的損害，具體包括：其一，權利人明確承諾的損害;其二，推動權利人承諾的損害……”參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第124頁。，其在我國刑法理論通說中屬于一種構成要件之外的法定出罪事由。但是，不同于德日等大陸法系國家的刑法教科書編排體制中被害人同意的突出地位，被害人同意理論在我國的刑法學教科書中往往作為“其他類排除犯罪事由”下的一部分存在，內容上呈現(xiàn)出相對概括淺薄的特點，在研究上有待進一步深入。同時，盡管單純的被害人同意問題在我國刑法學中討論相對熱烈，但對于這一理論的討論大多僅集中于被害人同意的概念、分類及構成要件等具體問題，對于被害人承諾的地位等宏觀方面的問題有所欠缺〔5〕。近年來，部分學者通過對德日等大陸法系國家刑法的考察對于被害人同意理論有了更深一步的研究，但其對于被害人同意理論體系地位的考察仍然有待進一步深入。因此，本文擬從被害人同意理論體系地位在西方主要國家的發(fā)展與演變著手，對其出罪效力的來源進行分析，從而推動對于被害人同意理論相關內容更加準確的認知。

二、被害人同意理論體系地位在西方國家的發(fā)展與演變

（一）被害人同意的思想淵源從人類社會歷史發(fā)展階段考察來看，不存在犯罪的原始社會中自然不存在被害人同意的空間，但原始社會中社會分工的細化使得人們對于犧牲部分較小利益換取長遠回報的受益行為有了進一步認識，為被害人同意理論提供了基本的倫理支持，被害人同意從原始社會起即在西方有著悠久的歷史。一般認為，被害人同意產(chǎn)生何種法律效力的問題體現(xiàn)在被古羅馬法學家們所總結的“得承諾的行為不違法（Volenti non fit injuria）”這一拉丁格言中，其思想淵源最早甚至可以追溯到古希臘的亞里士多德的論述中，后為現(xiàn)代社會中大陸法系與英美法系侵權法所共同采納，并成為一項公認的基本原則〔6〕。

具體而言，大陸法系國家的法律體系中，被害人同意理論在刑法中的反映可以追溯到古羅馬乃至希臘時期。在這一時期，歐洲大陸主要國家刑事訴訟模式均系原始的告訴模式，在行為模式上主要表現(xiàn)為國家對違法犯罪行為并不主動追究、在當事人對犯罪人提出控告時才進行審理的“不告不理”彈劾式刑事訴訟模式〔7〕，在這一訴訟模式下國家公訴本身即不存在，被害人是提起刑事訴訟的主要當事人之一，其同意自然否定了行為人的違法性。基于這一事實，羅馬帝國皇帝瓦倫提尼安三世公元5世紀頒布《學說引證法》時，將著名法學家烏爾比安（Ulpian）的觀點整理編入《學說匯纂》第47卷中的《告示評注》第56篇中論述，“……如果有人以家子同意為由出賣之，家父將以損害為由受訴，但家子除外，因為自愿之人并不招致?lián)p害（quia nulla iniuria est， quae in volentem fiat）”〔8〕，而“自愿之人并不招致?lián)p害”這一論述也常常被后人譯為“符合被害人意志的，不構成不法”，并進而演變?yōu)椤暗贸兄Z的行為不違法”這一法原則。這一法原則對羅馬法而言意味著同意在公民法適用范圍內（包括對身體和生命的人格權的侵害），均具有將損害行為合法化的力量，每一個公民均可自由地支配其私人的生活〔9〕，在被害人同意的情況下對身體和生命的侵害均不能作為犯罪進入刑事程序。而通過這一立法內容，被害人同意理論成為羅馬法的重要理論之一并被應用于羅馬帝國領域所覆蓋和輻射影響到的歐洲大陸，繼而伴隨著羅馬法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。

從被害人同意理論的歷史發(fā)展來看，被害人同意理論作為刑法上的出罪事由理論之一，也不例外地受到了西方公法所表現(xiàn)出濃厚私法色彩的影響。具體而言，這一理論與自然法所表現(xiàn)出的追求自由意志、實現(xiàn)意思自治的基本原則有著十分緊密的聯(lián)系，并在民事侵權案件中得以廣泛適用，沾染了較為濃厚的民事法律及私法色彩，以至于近代仍有觀點認為被害人同意理論的合法性基礎在于民事法律的相關影響，并進而產(chǎn)生了法律行為理論這一被害人同意的合法化依據(jù)理論。這一理論認為，權利的履行是不能違法的，無論是民事侵權行為還是更為嚴重的犯罪行為，被害人同意都是一種授予行為人侵害的法律行為，因此同意對于刑法而言同樣是一個排除違法性事由〔9〕。在這一基礎上，主張無論在公法或私法領域，將允許侵犯或危害（自己的或他人的）法益侵害認定為合法行為的利益放棄理論也得到了足夠的理論支持〔10〕。此論是否合理暫且不表，但正如部分學者指出的一樣，“在羅馬既不曾有憲法，亦不曾有行政法;雖然刑法發(fā)展起來了，那常常是在規(guī)定個人間關系（罪犯與受害人，或者他們的家屬）的范圍內，因此，它不完全屬于‘公法’的領域”〔11〕。因此，在近代刑法理論形成以前，對于刑法中被害人同意理論的考察需要結合包括侵權法在內的私法中的被害人同意等理論進行理解。

（二）被害人同意理論的近代發(fā)展在羅馬帝國覆亡、歐洲大陸進入日耳曼時代后，被害人同意理論在歐洲大陸封建國家建立后國家權力加強和集中這一大背景下效力有所降低。具體而言，隨著國家對刑事指控權的壟斷，被害人在刑事審判中的地位逐漸降低，特別是犯罪被看作是對社會的危害時，同意似乎在規(guī)范上就失去了其自身所能夠具備的效力。因此，作為這一時期歐洲大陸國家歷史上的兩種重要法律體系，教會法和日耳曼法對被害人同意理論的重視并不如對二者產(chǎn)生了重要影響的羅馬法。例如，教會法學家奧古斯丁即認為，盡管依據(jù)教義探究行為人的心理狀態(tài)和動機是刑法中重要和必須的內容，但私人的暴力在任何時候都應當和國家的強制力區(qū)分開;日耳曼人則認為犯罪屬于一種對神對世俗秩序安排的違反，也是對代表社會秩序狀態(tài)所要求的意志傾向性行為方式的違反〔12〕。而在這樣的理論背景下，被害人同意理論在歐洲國家的適用中也逐漸歸于沉寂，其中最為典型的例子是英國17世紀末發(fā)生的Matthew v. Ollertdn案中，法官即直接宣布人身傷害案件中的被害人同意不能產(chǎn)生法律效力〔2〕。

但是，隨著近代以來以人文主義思想為重要導向的文藝復興、啟蒙運動等思想解放運動的開展，將中世紀神學中的自然法學內容世俗化的古典自然法學派應運而生〔13〕。一方面，古典自然法學派主張尋求人在自然狀態(tài)下的表現(xiàn)，并以此為基礎尋求人的自然權利，主張對公民包括自決權在內的人格尊嚴權等權利應當充分重視;但另一方面，古典自然法學派又認為理性所發(fā)現(xiàn)的戒條也即“自然律”“禁止人民去做損毀自己的生命或剝奪自己生命的手段的事情，并禁止人們不去做自己認為最有利于生命保全的事情”，同時自由也應當在法秩序的限度內去尋求。在這樣的思想沖突下，學界一般認為，自然法學派對于被害人同意理論的態(tài)度大多取決于澄清法秩序在多大程度上給予被侵害人放棄刑法保護的權利，被害人同意的范圍應當被法秩序所嚴格限制〔9〕。

隨后，作為19世紀歐洲法學發(fā)展過程中最重要的現(xiàn)象之一，在19世紀上半葉的德國法學中占有重要支配地位，并對之后德國法律思想的形成產(chǎn)生了重要影響〔14〕的歷史法學派應運而生。盡管歷史法學派的重要人物艾希霍恩（Karl Friedrich Eichhorn）和格林（Jacob Grimm）分別就羅馬法和日耳曼法進行了深入研究，在歷史法學派內形成了羅馬法學派和日耳曼法學派兩大分支〔15〕，但被害人同意理論作為羅馬法的重要原則之一卻并沒有在歐洲大陸上再度獲得如之前一樣的復興。其原因在于，歷史法學派的基本觀點之一即在于從對歷史的考察中將法律抽象為國家的意志，即“法律是社會存在整體中的一部分，并將始終為其一部分”〔16〕，刑法作為社會的合法暴力方式也應當只服務于公共利益，因此該學派原則上不贊同被害人同意有效。

而隨著歷史法學派的衰落，歐洲大陸國家尤其是德國理論學界對這一問題又出現(xiàn)了新的觀點。例如，深受歷史法學派影響但后來轉向功利主義法學的法學家耶林就曾經(jīng)闡述過，法律的目的在于實現(xiàn)和平，而人的權利只是一種選擇的自由，當事人完全可以根據(jù)自己的判斷選擇是為和平而放棄權利還是為權利而犧牲和平。但如果從功利主義的角度來考察其社會影響，放棄權利的行為就是非常危險的，因為當這種行為成為一種社會普遍現(xiàn)象的時候，無疑是對非法行為的縱容和鼓勵，法律自身的權威將受到嚴重的挑戰(zhàn)，法律的功能將得不到發(fā)揮，社會秩序也就很難得到有力維護了〔17〕。再如，黑格爾從辯證法模式角度對犯罪和刑罰審視的過程中，其認為構成詐欺和犯罪的場合是否定其自身的意志〔18〕;但在被侵害法益的可支配性范疇的認知能夠為法益侵害人認識的情況下，在允許的同意情況下主觀的具體意志存在不再意味著對客觀的普遍意志的否定。

但隨著近代以來民主主義思潮的影響，公民自決權地位愈發(fā)受到重視，歐洲大陸國家刑法學理論研究中以行為人自決權為核心的被害人同意理論地位愈發(fā)突出，并逐漸成為刑法理論中的重要內容和一個重要的專門課題。在1906年貝林為現(xiàn)代刑法學中的構成要件理論奠定基礎前，被害人同意已經(jīng)是為將行為人的行為排除出“可罰之罪”提供重要指導的重要因素。而在構成要件理論形成后，諸如M.E.邁爾等刑法學家已經(jīng)明確提出阻卻違法性的行為中應當包含被害人承諾，且此種行為不同于阻卻責任的行為，屬于違法階層的重要內容〔19〕。但是，被害人同意理論在這一時期的內涵相對較為模糊，對于理論中的許多內容都還有待進一步明確。例如，根據(jù)學者考證，在20世紀中葉以前，德文文獻經(jīng)常將同意與承諾兩個術語在概念與具體內容上混用，二者的性質和法律后果基本一致〔20〕。

（三）被害人同意理論定位的現(xiàn)代分歧近現(xiàn)代以來，隨著各國刑法體系的不斷完善，被害人同意理論的體系定位也更加明確。隨著德國刑法學界三階層犯罪論結構體系作為通說的確立，被害人同意的法律效力也在理論上得到了明確認可。具體而言，在德國刑法學界，一般認為“得同意則無不法”的規(guī)則除了具有狹義上的法律意義之外，更在已廣為接受的一般性法治理念領域得到應用，學者們普遍認為同意狀態(tài)下形成的契約狀態(tài)與近代以來國家成立過程中所不可缺少的社會契約也有著重要聯(lián)系〔21〕。在這一原則的影響下，一般認為盡管“得同意則無不法”的命題或者相似內容即便沒有寫入刑法典總則中，也仍然能夠適用于刑法分論中針對個人法益的犯罪，并作為一種法律未明文規(guī)定但存在適用可能的正當化事由而存在。隨后，1953年正式頒行的《德國刑法典》第228條也明文確認了人身傷害中“得同意則無不法”的原則，并將違背善良風俗這一原則作為被害人同意理論的適用范圍，從而為被害人同意理論的適用提供了重要指導當然，也有少數(shù)觀點認為：“第228條所確認的承諾沒有違法性，只有宣告性的意義;人們很難將該條款認定為是個正當化條款。”參見〔德〕烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第116頁中第四個注釋。。

在此基礎上，對于被害人同意理論的學術爭論也有了更多內容。例如，在20世紀中葉之前，以李斯特（Liszt）、韋爾策爾（Welzel）等為代表的刑法學者即指出，在涉及個人可處分的法益時，被害人承諾原則上阻卻犯罪行為的違法性，但是，對于以“違反被害人意志”為前提的犯罪行為，被害人承諾則直接從概念上導致相應的犯罪行為無法成立，從而阻卻構成要件〔21〕。在此基礎上，德國刑法學界對被害人同意理論的研究進一步深入，1953年德國學者格爾茨（Geerds）首次明確提出被害人承諾（同意）應當包括阻卻構成要件符合性的合意（Einverstaendnis）和阻卻違法性的承諾（Einwilligung），這一觀點在德國刑法學界產(chǎn)生了很大影響，并在此后成為德國刑法學界的通說〔22〕。我國學界在引述此種觀點時，往往將此種區(qū)分開阻卻要件符合性的合意和阻卻違法性的承諾稱為“二元論”據(jù)考證，使用“一元論”“二元論”的名稱以分別指稱統(tǒng)一理解還是區(qū)分開阻卻構成要件符合性的合意和阻卻違法性的承諾的做法可能起源于我國學者車浩教授于《中國法學》2008年第4期發(fā)表的《論被害人同意的體系性地位》。參見蔡桂生《論被害人同意在犯罪論體系中的定位》，載《南京師大學報（社會科學版）》2013年第6期。。具體而言，前者是指在根據(jù)法律上的舉止描述而違背（gegen）或者缺乏受害人意志（ohne Willen des Verletzten）的犯罪行為中當事人的意志自由;后者是指在違背或者缺乏被害人意志不屬于狹義上犯罪行為構成要件的犯罪行為中當事人放棄對自身法益保護可能性的自主決定〔23〕。

但是，由于被害人同意理論與犯罪論體系有著密切聯(lián)系，因此對于犯罪論體系認知的變化也必然帶來對于被害人同意理論體系地位認識的變化，新近以來主張被害人同意完全屬于阻卻構成要件或阻卻違法性的事由的“一元論”也得到了快速發(fā)展，并成為德國刑法學界有力的觀點。具體而言，在新康德主義價值哲學的影響下，德國刑法學界中紹爾（Sauer）、梅茨格爾（Mezger）等學者將構成要件理解為類型化的違法性或者不法類型，構成要件符合性被理解為含有價值判斷的階層，實質價值這一“幽靈”能夠穿越構成要件符合性與不法性的階層實現(xiàn)貫通〔24〕，此時將被害人同意認定為構成要件排除事由即具備了理論基礎。同時，正如羅克辛（Roxin）指出的一樣，作為排除行為構成根據(jù)的同意的主要原因即在于有效同意中缺乏犯罪類型的實現(xiàn)，在被害人同意的情況下刑法規(guī)范所要確認入罪的構成要件除了可以被理解為具有符合事實上的客觀表現(xiàn)要求外，在規(guī)范上也可以被理解為一開始即不存在的表現(xiàn)，在同意案件和認可案件之間作出明白易懂的劃分在規(guī)范上自始即不可能〔25〕。

日本刑法的發(fā)展和演進受到了德國刑法的重要影響，但其犯罪論構成通說又不是“構成要件—違法—有責”的古典三階層構成體系，而是由此演變的“不法—有責”的雙階層犯罪體系。在日本刑法中，被害人同意與承諾則是一種違法阻卻事由，教科書一般也將其放在正當化事由部分中論述〔26〕;同時，在日本刑法理論看來，即便存在被害人的有效同意，也不能僅此就否定成立犯罪，另外還要求基于同意所實施的行為屬于“可為社會一般觀念所認可”的行為。例如，在日本最高裁判所昭和55年11月13日刑集34卷6號396頁所載的出于詐騙保險金的目的、從共犯者處得到了傷害的同意的案件中，其判例就指出：“在被害人承諾了身體傷害的場合是否成立傷害罪，不但要看存在承諾這一事實，而且也應該結合取得上述承諾的動機、目的，身體傷害的手段、方法，損害的部位、程度等各種事情，一起來決定是否成立該犯罪”〔27〕。但應當注意的是，被害人同意起到阻卻違法的作用后自然不需要討論罪責問題，因而“對于知情且同意者不產(chǎn)生違法與罪責”（Scienti et consentienti non fit injuria neque dolus）這一法諺在大陸法系國家刑法理論體系中事實上體現(xiàn)的是被害人同意排除違法的作用〔28〕。

而在英美法系國家，近代以來被害人同意理論雖然也開始逐步為刑法所接受并成為英美法系刑法中的重要原則之一，但其與大陸法系國家對于被害人同意理論的定位認知有所區(qū)別。從刑法思想上看，近代以來作為Mill思想的重要繼承者之一，喬爾·范伯格在其《刑法的道德界限》這一經(jīng)典著作中為進一步推動損害原則成為英美法系刑法中切實可行的原則之一，也引進了“有同意則無損害”的原則對損害原則加以調和〔29〕，使得被害人同意理論與損害原則得以結合，并在英美法系刑法中獲得了更大程度的認可;同時，從立法進程上看，1962年美國法學會制定頒布的《模范刑法典》則規(guī)定，“被害人對于被指控構成犯罪的行為或者行為的結果表示同意，如果該同意能夠否定犯罪要件或者排除規(guī)定犯罪的法律意欲防止的惡害時，同意可作為抗辯事由”。不難發(fā)現(xiàn)，盡管《模范刑法典》就被害人同意的有效條件做了相對嚴格的限定《模范刑法典》在第2.11條就同意做出了規(guī)定，本文所引上述內容是其規(guī)定的第1款內容;但在第2款、第3款中，法典對身體傷害犯罪中同意作為抗辯事由與無效同意的情形做出了規(guī)定，對于同意仍然有著一定限制。參見劉仁文、王祎等譯：《美國模范刑法典及其評注》，法律出版社2005年版，第40-42頁。，但被害人同意理論在英美法系刑法中已經(jīng)開始逐步得到認可，但與大陸法系國家被害人同意往往作為正當化事由在犯罪構成的客觀層面發(fā)揮效力不同，英美法系國家刑法則將之置于與犯罪構成相對應的抗辯事由中，并表現(xiàn)出通過責任要件實現(xiàn)非犯罪化的特征。但從總體趨勢看，隨著公民權利保障的趨嚴和完善，被害人的意思自治較之過去更加受到尊重，被害人同意在近代以來的各國刑法體系中均成為一種免除犯罪人刑事責任的法定事由，這一理論的影響與作用也呈現(xiàn)出擴大的趨勢。

（四）被害人同意理論體系定位的當代走向隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，傳統(tǒng)工業(yè)社會逐步向以“風險社會”等樣態(tài)為基本特征的現(xiàn)代社會發(fā)生了轉變〔30〕，各國刑法理論作為“社會的、歷史的產(chǎn)物”也發(fā)生了重大變化。在這一背景下，針對社會風險的預防因素通過目的的管道而逐步而日益深入刑法體系之內，刑法體系逐步呈現(xiàn)出向功能主義發(fā)展的趨勢，并在應罰性與需罰性二元分流愈發(fā)明顯的特點下對古典主義刑法理論體系產(chǎn)生重要影響。而在刑法體系功能轉型的過程中，在刑事政策學的影響下，參考結合犯罪學領域的被害人學而產(chǎn)生的、要求在刑法規(guī)范中重視被害人地位作用的被害人教義學獲得了長足發(fā)展。作為被害人教義學的重要內容之一，被害人同意與被害人自我答責等理論也是刑法學界所關注的重點之一?！敖^非偶然地，在德國僅僅開始討論功能性刑法教義學體系幾年之后便流行其所謂之被害者釋義學（Viktimo-Dogmatik），其將被害人理解為理性的限制可罰性的最后手段原則當作解釋以下案例的準則而具體化，該種案例之特征即系潛在之被害人毫無疑問具有充分之自我保護力量?！薄?1〕

在被害人教義學的影響下，被害人同意理論的效力與適用范圍獲得了進一步擴張，其在司法實踐中也與被害人自我答責理論結合更加緊密，并隨之在此類案件中獲得了更加廣闊的應用可能性。例如，有學者指出，如被害人明知行為人醉酒而仍搭載后者的汽車導致發(fā)生車禍而受傷或者死亡等案件按照傳統(tǒng)刑法理論即便具有被害人承諾（同意）亦無法否定對行為人歸責的情形，但在自我答責原理的影響下可以得出阻卻行為人歸責、行為人無須對被害人的傷亡結果負責的結論〔32〕，被害人自我答責原理的介入事實上實現(xiàn)了被害人同意理論應用范圍的擴張。再如，1977 年德國學者阿梅?。ˋmelung）創(chuàng)造了被害人懷疑這一概念并將之引入到詐騙罪的“錯誤”要素的判斷中，認為詐騙案件中對詐術已經(jīng)產(chǎn)生具體懷疑的被害人交付財物予行為人或為其他財產(chǎn)處分的行為事實上屬于不值得刑法保護的投機行為，因此可以認為被害人在此情況下并未陷入認識錯誤〔33〕，在事實上將“默許”在被害人同意理論上的意思表示外延予以擴張，推動了被害人同意理論的發(fā)展。

而在對于被害人統(tǒng)一理論體系的定位上，自二十世紀六七十年代以來，“一元論”的觀點獲得更加有力的支持與認可，對于將被害人同意分為構成要件阻卻事由的合意與違法性阻卻事由的承諾的“二元論”遭到了更大挑戰(zhàn)。最為典型的表現(xiàn)是，隨著實質主義刑法觀的深入發(fā)展，盡管被害人同意在其他被害人學理論的協(xié)助下獲得了更為廣泛的應用空間，但在學理上對于被害人同意理論體系地位的認定爭論相對弱化，這與三階層犯罪構成體系飽受批判、構成要件與不法兩個層面逐步呈現(xiàn)出實質貫通的特點有著重要聯(lián)系。黃榮堅教授即指出，“從犯罪結構二階層理論的角度而言，把被害人同意的法律作用區(qū)分為阻卻犯罪構成要件該當性的同意（合意）以及阻卻違法性的承諾，是完全沒有意義的?！薄?4〕這一觀點并非孤例，大陸法系國家刑法學界愈發(fā)有力的觀點認為，否定構成要件該當性的行為違法和肯定構成要件該當性否定違法性在不是違法行為這一最終結論上沒有本質性差別，因此，不應該區(qū)別對待這兩種情況。該觀點進而認為，被害人同意的體系行為不會帶來解釋論上的不同，討論被害人同意的體系性位置基本上沒有現(xiàn)實意義〔35〕。但總體而言，從學界理論探討來看，被害人同意理論作為不法層面的司法實踐應用情況與其體系地位的理論分析上的差異在當代社會仍明顯存在，且此種差異在未來社會的發(fā)展中也并不會迅速宣告結束。

三、被害人同意作為出罪事由的根據(jù)理論梳理從被害人同意理論的歷史發(fā)展來看，盡管在具體細節(jié)上存在一定差異，但大陸法系中被害人同意作為不法層面的出罪事由在學理上并無太多爭議。但對于被害人同意為何可以作為此種出罪事由，抑或說被害人的同意阻卻行為人行為違法性的根據(jù)，在德、日刑法學者中也存在著諸多不同主張。對此種爭議進行梳理，對于認定被害人同意理論的體系定位也有著重要的作用。從內容上看，被害人同意的正當化依據(jù)在大部分情況下與違法性阻卻事由的正當化依據(jù)有著密切聯(lián)系，大體主要可以分為行為無價值論者所重視的社會相當性說與結果無價值論者所重視的利益衡量說兩種理論此外，刑法學界曾經(jīng)也存在與社會相當性說有著密切聯(lián)系的目的說，但時至今日已無太多學者提倡，故此處不再贅述;同時，也有部分學者將兩種觀點予以并合形成“并合說”“多元論”等觀點，如大塚仁、雅各布斯等學者即是如此。參見張明楷《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第117-119頁。。

（一）社會相當性說從被害人同意理論的應用情況來看，除部分國家在總論就被害人同意理論做出了較為明確的說明外，諸多國家和地區(qū)并沒有以成文法方式明確對被害人同意理論做出規(guī)定，因此也有部分學者嘗試引入欠缺明文、未被書寫于法律之中的超法規(guī)的違法性阻卻事由〔27〕對被害人同意理論的效力來源進行嘗試性解釋，其中影響較大的是社會相當性理論。所謂社會相當性理論，是指對于某些在通常情形下本屬于違法的法益侵害或危險行為，只要該行為符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當，就應否定該行為違法性的理論〔36〕。具體而言，這一觀點認為即便是在沒有特殊的法律容許性規(guī)則介入、以“封閉的”構成要件推定行為違法性存在的過程中，存在處在歷史形成的共同體生活社會道德秩序之內并由該秩序產(chǎn)生的社會道德秩序的刑事寬宥事由〔37〕，因此認為應當把所有“社會相當”的舉動都排除在刑法上重要之舉動的庫存之外，從而根據(jù)其社會的意義對舉動進行歸類整理?！?8〕從行為原理來看，這一觀點堅持了行為無價值論的基本立場，沒有將被害人放棄某種法益的自由決定作為考慮的重心，而是根據(jù)法律的規(guī)范保護目的，重視行為是否符合法規(guī)范的要求，并進而以承諾行為的目的和手段的妥當性以及社會相當性來說明其阻卻違法的根據(jù)〔39〕。

梳理以社會相當性作為被害人同意基本原理的內容與邏輯，不難發(fā)現(xiàn)其在以下方面相對較為合理：這一理論能夠回應被害人同意問題中對于公序良俗等社會秩序等社會倫理的需求，與各國刑法規(guī)定和理論一般所要求的被害人同意應當具備不違反公序良俗的生效條件吻合;同時，這一理論認識到了被害人同意案件中被害人對于主動接受傷害的自我決定權行使的私法性，對于被害人同意理論中的私法與公法因素均能夠予以回應。在此類案件中，盡管被害人同意理論屬于刑事案件、國家有著介入的可能性，但不可否認的是，被害人同意的對己傷害行為實際上屬于被害人自由決定權的行使，但就權利行使而言，這一行為應當屬于私法上的行為范疇〔40〕，但其之后實現(xiàn)的損害后果事實上也是以刑法為重要治理手段與內容的社會治理所關注的重點之一，從而能夠實現(xiàn)在將諸如醫(yī)療行為等具備實質正當性的行為排除出犯罪范圍的同時又將因騙保而自我傷害的行為予以處罰，從而實現(xiàn)刑法對于社會秩序的維護和穩(wěn)定。從這一點而言，作為與行為無價值論者聯(lián)系較為緊密的重要理論，社會相當性在一段時間內是解釋被害人同意理論效力來源較為重要的學說之一。

但不可否認的是，在社會相當性理論的判斷中與社會價值倫理存在緊密聯(lián)系，因此其作為與行為無價值理論有著密切聯(lián)系的理論也隨后者受到了諸多抨擊。從學理上來看，社會相當性作為倫理感情的一種流露方式，由于其自身所依賴的社會價值判斷的主體存在差異，因此自身即存在一定的不明確性，也即在“就個案，個別的認定”中，若要個別地、具體地說明理由，經(jīng)驗法則和相當可能性根本幫不了忙〔41〕的尷尬情況，在對社會相當性的解釋上也會出現(xiàn)循環(huán)論證的問題。同時，社會倫理的違反并不完全必然導致著刑罰的到來或者避免，在近代社會以來確立的“刑法是處罰社會所最不能容忍的嚴重危害行為的最后手段法”的原則下，社會倫理已經(jīng)不能完全奠定刑法處罰的基礎，因此以社會相當性理論解讀被害人同意的合法性來源會出現(xiàn)以現(xiàn)象解釋現(xiàn)象、無法確立較為可靠的論理基礎的問題，建立在行為人自決權基礎上的被害人同意在社會相當性理論下又將屈服于社會倫理秩序要求而與自身價值產(chǎn)生一定沖突。在此類問題的影響下，盡管《德國刑法典》第228條也明確規(guī)定在被害人同意的情況下所為之傷害行為“僅在盡管被害人同意該行為也違背公序良俗時”才是違法行為，但從德國的刑法判例來看，其司法適用標準并不能達到“穩(wěn)定”的要求：帝國法院時期，德國司法判例主要通過行為目的判斷傷害行為是否違反善良風俗，但當今的司法判例原則上則以傷害結果的種類和程度作為判斷標準〔42〕。這一例證就充分說明，社會相當性事實上只能作為一種對被害人同意案件是否進行刑事處罰的參考性標準，而不能作為一種科學理論對其做出科學解答。

（二）法益放棄說和保護放棄說與上述社會相當性理論中注重社會對在倫理道德上對于行為的容忍度不同，注重法益為導向的結果無價值觀點認為，被害人同意理論應當立足于與其密切相關的刑法保護對象，并基于法益這一刑法起點的構建和詮釋，從而對被害人同意理論何以排除犯罪成立進行分析，刑法理論中承諾（同意）是伴隨著法益論的探討、深化而取得進展的〔43〕。一般認為，法益是指“由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益”〔44〕，即法益包括“法的保護”和“利益”兩個側面。在持法益導向觀點的學者看來，認為如果符合構成要件的法益侵害行為是為了救濟更高價值的法益，則這種法益侵害行為則會在規(guī)范上表現(xiàn)并實現(xiàn)對某種利益的保護，因此應當被評價為是正當?shù)?。具體而言，這種觀點又可以細分為兩種類型：一種是認為阻卻違法性的實質原理在于“缺乏利益”和“優(yōu)勢利益”原則，正當化根據(jù)在大多數(shù)情況下都應當遵循優(yōu)勢利益的原則，但是在同意中只應當遵循缺乏利益原則〔25〕;另一種觀點則認為，應當單純就兩種法益的大小進行判斷，只要行為人所保護的法益大于或等于所損害的法益即可阻卻違法性。在前一觀點的影響下，對于被害人承諾的理論基礎又產(chǎn)生了法益放棄說和保護客體部分缺失說兩種觀點。

具體而言，兩種學說在概念上有著較為細微的差別：“利益放棄說”認為法秩序將維護法益的決定權委托給法益所有人，同意成為法益所有人放棄利益的標志;“放棄保護說”則認為被害人的同意意味著同意人因為放棄了利益而放棄刑法的保護〔45〕。不難發(fā)現(xiàn)，兩種學說的主要差異在于認定被害人同意的合法性根據(jù)究竟是在預期放棄自身利益抑或是法的保護，但由于二者擁有較為類似的思想理論來源，對于以上觀點之間是否真正存在差異，學界也存在爭議。例如，井田良教授即認為，利益放棄說和保護放棄說兩種觀點并不矛盾，在將被害人同意分為區(qū)分構成要件的合意和區(qū)分違法性的承諾的“二元論”事實上就反映了這一問題。具體而言，在諸如非法拘禁、非法侵入住宅以及一般型強奸犯罪此處的“一般型強奸犯罪”主要是與“幼女型強奸犯罪”相對應的名詞，意指針對法律規(guī)定的能夠做出有效性同意表示年齡之上的侵犯婦女性自主權的犯罪。由于幼女自身發(fā)育的不完善等因素導致其同意往往不是真實意思表示，因此世界各國一般不承認幼女自身同意的有效性。參見〔日〕西田典之著、〔日〕橋爪隆修訂《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第101-102頁。等針對人身自由的犯罪和盜竊罪中，如果行為符合被害人的意志，則難以認定存在個人法益及與之相關聯(lián)的值得用刑法予以保護的社會法益的法益侵害;而就人身傷害類犯罪而言，即使被害人同意，行為人對被害人造成的法益侵害事實也仍然存在，因此在構成要件符合性上能夠予以肯定，但是此種法益不能夠作為刑法所保護的客體，因此被害人同意此時主要阻卻行為人行為的違法性。在此種觀點看來，利益放棄說和保護放棄說各自體現(xiàn)了被害人同意理論實質不同角度的內容，因此在事實上不宜作為兩種不同事由予以處理〔46〕。

從內容上看，法益放棄說與保護放棄說作為以結果無價值論者為基礎的重要理論，以法益這一基本概念為起點，揭示了被害人同意理論與法益的密切關系，因此獲得了較為廣泛的認可。兩種觀點都將重點置于在被害人自身的意志自由上，以個人自治視域下對于損害行為的認可否定刑法介入的要求，與現(xiàn)代社會中刑法“最小化”的基本要求有著相通的精神內涵，而后者也因為在理論體系上更加完善而一般被認定為德國刑法理論的通說并為德國判例所采納德國判例認為：被害人同意理論事實上是“法益主體通過其行為明確表示，其希望將法益置于他人的影響之下，并在此范圍內放棄刑法的保護?！眳⒁姟兜聡?lián)邦法院刑事判例匯編（BGHSt）》第17期，第359-360頁。。具體而言，保護放棄說為克服法益放棄說在理論體系建構上存在的問題，結合三階層犯罪論將被害人同意的正當性依據(jù)定位至構成要件處，認為有效被害人同意即可自始消除行為本身的不法，因此一開始在構成要件上即缺失了規(guī)范上的相應行為，因此其主要將被害人同意作為構成要件〔47〕。從兩種學說的內容上來看，二者就其內涵事實上有一定相通之處，也即刑法沒有必要為了保護法益而去違反法益主體的意思，對于將個人自決權在刑法中的合理適用予以闡明有著較為合理的論述邏輯。

但是，法益放棄說與保護放棄說在理論上也存在著有待改進之處。法益放棄說與保護放棄說都將被害人同意正當性依據(jù)的審視幾乎完全集中于被害人自身的意志，在案件中既無法解釋為何在現(xiàn)代社會中承諾殺人不被允許，更無法解釋對于被害人承諾中各國設置的諸如公序良俗等相關限制性要件的科學性與合理性所在;再如，法益放棄說與保護放棄說都無法從學理上較為科學地回答一個問題，也即上文所言的被害人自由決定權的行使屬于行使自身權利的過程、也即私法上的行為范疇，但此種私法上的行為為何能夠讓國家免除保護法益這一公法的任務？從各國刑法規(guī)定來看，刑法所保護的都是于公民個人價值自我實現(xiàn)有著重要意義的法益，這種法益屬于社會意志的一般化并凝結于刑法規(guī)定中，僅憑公民的自我決定即放棄一種一般共識，雖然此種現(xiàn)象僅僅發(fā)生在個案中，但仍難以找到學理依據(jù)。再如，法益放棄說與保護放棄說事實上也可能使對部分案件的處理出現(xiàn)問題。例如，財物所有權人同意行為人拿走自身財物屬于同意問題，此時自然不構成犯罪;但是這種行為出罪的依據(jù)難以評價為原所有權人放棄了財產(chǎn)法益或者法益保護，而是原所有權人在自身所有權的基礎上創(chuàng)設了占有權這一新的法益給予行為人，而此類新法益的存在足以對抗原有法益被侵犯的不法。最后，法益放棄說與保護放棄說事實上是正當化事由法律依據(jù)中的利益權衡說的“二元論”觀點表現(xiàn)，此種“二元論”在違法阻卻事由正當性依據(jù)的擴張、必要性依據(jù)的限制等方面是否合理，也仍然值得仔細思考與斟酌〔21〕。

（三）優(yōu)越利益保護說通過對刑法理論的考察不難發(fā)現(xiàn)，所有的正當化根據(jù)，都是建立在利益權衡原則和必要性原則基礎上的：在不可避免的沖突情況中，如果一種犧牲對于保護更高的利益是必要的，那么就不應對犧牲這種被法律制度做出較低評價的利益做出否定評價;但是在同意的情況下，問題既不涉及行為人與同意人之間的一種利益沖突、也與構成行為的必要性無關。正是基于這一原因，在梅茨格爾的推動下，正當化根據(jù)表現(xiàn)出一種雙重制度：正當化根據(jù)在大多數(shù)情況下都應當遵循優(yōu)勢利益的原則，但是在同意中只應當遵循缺乏利益原則〔25〕。相對應的，針對被害人同意的正當性來源理論而言，除了上述法益放棄說和保護客體部分缺失說外，在大陸法系國家刑法理論體系中較為具有影響力的還有優(yōu)越利益保護說（又稱利益衡量說），這也是韓國刑法學界的通說。這一觀點認為，被害人同意的正當性在于其自身自由意志的利益衡量，“個人處理自身權益的自由”已足以抵消得到承諾而實施的犯罪行為的不法性〔48〕。具體而言，“同意行為之所以能夠被正當化，是由于同意而實現(xiàn)的自己決定自有這種利益，優(yōu)越于被行為所侵害的利益。被害人的同意，是在同一法益主體即被害人的內部進行利益衡量，這是其特色，但在優(yōu)越利益原理起支配作用這一點上，其和正當防衛(wèi)之類的其他正當化事由上基本一致?！薄?9〕

從優(yōu)越利益保護說的相關內容來看，這一學說的主要優(yōu)勢有如下幾點：一是根據(jù)充分尊重個人主觀意志自由的個人主義理論建立被害人同意理論的法理基礎，因此能夠協(xié)調和服務于正當化事由的基本法理依據(jù)。正如上文所言，利益衡量說事實上屬于法益衡量說中的“一元論”觀點，此時被害人同意作為犯罪行為的正當化理由與其他違法阻卻事由有著相同的法理依據(jù)，能夠確保法律的協(xié)調性;二是進一步彰顯了個人對于法益的支配地位的同時為法律家長主義思想提供了必要空間，能夠解決上述“二元論”法益衡量下法益闕如和保護缺失中諸如為何國家權力在被害人同意案件中失效等問題。在現(xiàn)代社會中，個人的自由權益應該得到充分保障，刑法也應當重視個人對法益的主觀評價，而同意即表明自決權這種法益比放棄的諸如身體健康權等法益更為優(yōu)越;但是，社會中的每個公民并非皆是全知全能的理性存在，他們總無法避免具有這樣或那樣的缺點和認識盲點〔50〕，因此在現(xiàn)代語境下自我決定權與刑法家長主義的關系必然呈現(xiàn)出既有正向排斥又有逆向制約，既要積極保障又要拒絕溺愛型保護的復調結構〔51〕。因此，以利益衡量說結合社會實際情況對被害人同意的相關問題進行判斷，有助于在個人自決權實現(xiàn)的同時真正實現(xiàn)公民個人權益獲得的最大化。

但是，學界對于這一理論的批評也主要來自其在衡量過程中出現(xiàn)的邏輯問題。有觀點認為，此種利益衡量說觀點的問題在于認為有必要把個人的一般法益區(qū)別于個人意識加以保護這種考慮方法與個人主義的考慮方法之間無法統(tǒng)一，而能夠自由處分法益的利益就是法益內容本身不是有別于法益的另外的利益〔35〕。具體而言，對于本理論的最有力批評點主要在于認為法益主體對法益處分的“個人自由”不是獨立于法益之外的東西，而是法益自身的構成因素，因此在法益侵害與由法益處分所實現(xiàn)的“個人自由”之間進行衡量是不可能的〔43〕。本文認為，以上對于利益衡量說的批評確有一定道理，從宏觀角度來看，對于被害人同意理論效力的認定問題的基礎在于憲法上人格尊嚴權下自決權與生命健康權在特定情況下的取舍問題，“權利沖突”與“憲法權利沖突”（或“基本權利沖突”）不是一個概念、兩者之間存在差別〔52〕，以憲法上的自決權概念抽象出一種表示被害人認可的“處分自由”獨立權利與法益侵害進行比較確實存在不合理之處，且被害人同意實現(xiàn)的直接效果就是對于自身權利及相關保護的放棄。但是，對于被害人同意理論的分析倘若至此為止則可能會陷入流于表面的問題。一般認為，人毫無疑問地具有“趨利避害”的本性，對于某種利益的放棄事實上正是被害人自由意志支配下對于自認為較之放棄利益更大、刑法之外的某種社會利益的尋求，此類行為雖然在形式上表現(xiàn)為“放棄”，但此種“放棄”并非某種權利的事實消滅，而是利益衡量結果下的一種權利優(yōu)先等級考量，被害人同意的效力正是法律需要對這種利益衡量做出肯定性或者否定性的評價的結果。因此，從這一角度而言，以利益衡量說對被害人同意理論進行解釋反映了個人對法益的主觀評價的決定性意義，事實上正是個人主義的重要體現(xiàn)。當然，利益衡量說自身也不可避免地存在著利益衡量標準不明確、衡量過程過于抽象等問題，但此類問題主要系價值判斷的操作問題，完全可以結合個人主義與法秩序維護相結合要求下的目的論予以合理解釋、實現(xiàn)個案正義。

四、結語在對被害人同意理論在階層犯罪論中的體系地位進行歷史考察和對其正當化根據(jù)進行分析后不難發(fā)現(xiàn)，被害人同意問題事實上就是對受委托人對于權利人的傷害行為是否屬于剝奪權利人的生命健康權應予法律上的譴責的刑事法律規(guī)制認定的問題。對于這一問題的解決，其合理順序應當是對公民權利位階進行比較，并根據(jù)這一比較決定是否采取刑法手段、采取何種刑法手段介入此種行為以實現(xiàn)刑法保護法益的根本目的。而在對這一問題進行分析的過程中，部分學者也嘗試性地需要建立一個自我決定權與家長主義二元互動的理論背景框架對其予以解釋〔53〕，并在憲法權利內容的指導下嘗試在法益保護的過程中對二者進行價值判斷上的權衡，從而實現(xiàn)自由主義與保守主義兩種重要社會價值的映射與實現(xiàn)。本文認為，被害人同意理論的效力與實質性依據(jù)事實上來自憲法中自決權行使要求下對于刑事政策和刑法理論產(chǎn)生的影響，因此無論對被害人同意理論的體系地位與實質性依據(jù)持何種觀點，都應當結合這兩種重要因素予以充分考慮。

同時，如前所述，被害人同意理論除了具有悠久的歷史外，伴隨著被害人學（victimology）的興起〔54〕，在國外刑法學界的研究熱潮方興未艾，刑法學者們就其體系定位、正當化依據(jù)進行了曠日持久的爭論，對于被害人同意理論的認定事實上也是考察刑法學者基本觀點的重要方式之一。但是，將目光回顧到我國刑法學界，盡管我國于1979年正式頒布了《刑法》并在之后進行了多次刑法修正，但被害人同意理論在我國似乎并沒有像西方國家刑法學理論一樣掀起太大的學術浪花。通過對這一現(xiàn)象的考察不難發(fā)現(xiàn)，其原因在于在我國長期占據(jù)支配地位的四要件犯罪構成理論自身內含實質性的價值判斷，這一價值判斷與四要件中的犯罪客體有著密切聯(lián)系，因而被害人同意的存在可以被認為是沒有侵害到犯罪客體，該因素也因此屬于犯罪構成之外考察的判斷因素〔55〕。具體而言，在四要件犯罪構成理論中，在得出相關行為是否屬于犯罪事由之前已經(jīng)對其進行了是否屬于正當行為的判斷〔56〕，包括被害人同意理論在內的正當行為事實上屬于消極的犯罪構成要件之一，在這一背景下被害人同意的地位和作用相對較不明顯。但近年來，推動我國建立推廣符合我國國情的階層犯罪論的呼聲不斷高漲，在這一背景下，適時考慮被害人同意等在內的相關理論在新犯罪論中的體系定位問題，對于推動新犯罪論的建立也有著重要作用。

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A Historical Review of the Status of the Victim Consent System

WU Xuan

Abstract： As the embodiment of the citizens right to self determination in criminal law， the victims consent theory is one of the important theories to realize decriminalization in modern social criminal law. It has a relatively long history and can be traced back to the Roman law period. In contemporary times， its application shows a trend of expansion. During the period， the determination of the validity of the victims consent and the status of the system in the criminal law showed different characteristics in different historical periods. On the basis of historical evolution， contemporary academic circles have different viewpoints on the justification of victim consent， such as social equivalence theory， legal interest waiver and protection waiver theory， and superior interests protection theory.? It is more reasonable to combine the victims sense of selfdetermination with the protection of superior interests of social norms. On the basis of identifying the content of its system， it should be noted that the victim consent theory reflects the influence of important factors such as paternalism and self determination， and more attention should be paid to the normative investigation of the status of the victim consent theory system.

Key words： consent of the victim; promise of victim; civil selfdetermination; legal paternalism; social equivalence; protection of superior interests; legal interest waiver; protection waiver theory

（責任編輯：葉光雄）

收稿日期：2021?12?09

基金項目：國家社會科學基金重點項目“犯罪化的理論體系與實踐機制研究”（21AFX010）

作者簡介：吳璇，武漢大學法學院博士研究生，主要從事中國刑法學、刑事政策學研究。Email：823198165@qq.com。