武熳鈺，朱汝月

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

一、問題的提出

財政補貼是政府或政府授權(quán)的公共機構(gòu)基于某種特定目的，將政府公共財政無償轉(zhuǎn)移提供給特定企業(yè)或個人，特定主體因此可獲得直接或間接經(jīng)濟利益的一種政府干預(yù)市場行為。財政補貼的形式多樣，常見的四種政府補貼是財政撥款、財政貼息、稅收返還以及政府無償劃撥非貨幣性資產(chǎn)。從本質(zhì)上講，政府補貼是一種國家干預(yù)經(jīng)濟、調(diào)節(jié)市場失靈的重要手段[1]。財政補貼的效果可從正負(fù)外部性兩方面分析，正外部性旨在優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提升企業(yè)實力，減少企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營成本；負(fù)外部性則會模糊價格成本，扭曲市場機制，損害其他經(jīng)營者利益。同時由于各個地區(qū)的財政補貼政策有所差異，企業(yè)易涌向財政補貼更多的地區(qū)，長此以往則會加劇地區(qū)發(fā)展不平衡，不利于國內(nèi)統(tǒng)一大市場的形成[2]。

地方財政補貼文件的內(nèi)容類型大致分為四類：一是給予本地企業(yè)財政補貼，如對新型研發(fā)機構(gòu)和首次購買使用單位（限本地企業(yè)）均按照銷售價格5%給予最高不超過300萬元獎勵。二是給予龍頭企業(yè)財政補貼，如鼓勵各地對上市企業(yè)給予適當(dāng)獎補，加大對已上市（掛牌）企業(yè)依托資本市場實施并購重組、再融資的支持力度。三是給予貧困企業(yè)的財政補貼，如對貧困縣符合條件的肉牛奶牛標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)模養(yǎng)殖場優(yōu)先支持。四是給予達(dá)標(biāo)型企業(yè)補貼，即對符合某些條件、獲得榮譽的企業(yè)給予財政補貼作為獎勵，如對主營業(yè)務(wù)收入首次突破100億元、50億元的制造業(yè)企業(yè)由所在地政府給予一次性獎勵。眾多的補貼文件將財政補貼的負(fù)外部性進(jìn)行放大，同時各類補貼文件的公平競爭審查判斷在利益權(quán)衡時多有為難之處?？梢哉f該領(lǐng)域公平競爭審查在審查數(shù)量以及審查難度上都對我國當(dāng)下的審查模式提出了挑戰(zhàn)，解決這類特殊性問題對于優(yōu)化我國的公平競爭審查制度具有重要意義。

二、地方政府財政補貼的法律規(guī)定簡析

我國對于地方政府財政補貼的合法性判斷在《反壟斷法》第37條最先體現(xiàn)，即“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。但該條并未明確將財政補貼違法性情形予以列出，而是籠統(tǒng)地以是否含有排除、限制競爭內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)作為劃分合法與非法的界限。正因其籠統(tǒng)性在實踐中難于判斷，實踐中也并無以此為依據(jù)作為財政補貼違法的案例。

近幾年較為完備的法律法規(guī)日漸為財政補貼的違法性判斷提供更為明確與具體的依據(jù)，主要為2016年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）以及國家發(fā)展改革委、財政部等五部門于2021年6月29日聯(lián)合印發(fā)的《公平競爭審查制度實施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）。其中《意見》所涉商品和要素自由流動標(biāo)準(zhǔn)以及影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準(zhǔn)簡單規(guī)定，將地方政府補貼行為納入公平競爭審查；《細(xì)則》中的第14條第1項、第15條第1項相較于之前的暫行細(xì)則更為完善。

此外也可依據(jù)《細(xì)則》得出較為清晰的審查步驟。地方政府補貼公平競爭審查實施步驟為三次判斷：第一次篩選目的在于框定范圍，主要解決是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查的問題，即是否涉及市場主體經(jīng)濟活動。第二次是對是否違規(guī)的判斷，即是否違反相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的審查，就地方政府補貼行為進(jìn)行判斷時，除符合上位法前置條件的前提外，是否具備強針對性以及長期性是重點考慮的因素。第三次是能否實施的判斷，對應(yīng)《細(xì)則》的第17條例外規(guī)定。此項判斷為內(nèi)容上的篩查，對于違反第14條、第15條標(biāo)準(zhǔn)的文件若符合特殊目的如環(huán)保、扶貧開發(fā)等，則可繼續(xù)實施。

三、地方政府財政補貼的公平競爭審查困境

目前雖有具體步驟用于操作，審查實踐有一定成效，但審查文件對要素的有限陳列、審查主體的中立性專業(yè)性欠缺、審查標(biāo)準(zhǔn)在實踐審查中暴露應(yīng)對無能等缺陷，都影響和制約了科學(xué)高效充分審查結(jié)果的取得。

（一）審查文件規(guī)范性不足使得審查主體無法有效判斷

上位法依據(jù)以及補貼特定性是地方政府財政補貼政策違規(guī)性判斷的兩個重要參考，但實踐中該領(lǐng)域文件在以上兩方面缺乏有效陳述，直接影響了審查主體判斷的有效性。

1.補貼依據(jù)含糊表述有礙于審查主體上位法搜尋。在眾多文件中大部分的財政補貼政策文件僅列名了法律，但法律的規(guī)定一般屬于原則性，即使在回應(yīng)是否應(yīng)當(dāng)補貼的問題上尚且有說服力，但在回應(yīng)怎么補的問題上就略顯吃力。除此之外也存在一些文件做了法律名稱的列舉，但是缺乏具體條款之指引，在政府補貼的合法性說理方面存在空白。

2.補貼結(jié)果遴選程序存疑以及異議程序形式化有礙于特定性判斷。大量文件表明，補貼文件多數(shù)是對于受補貼對象的直接公示，特定性判斷為一個相對概念，需要參考確定受補貼經(jīng)營者以及參選受補貼經(jīng)營者，實踐中缺乏對于確定受補貼經(jīng)營者的數(shù)量公示與受補貼經(jīng)營者的原因分析，致使特定性無從可考。

（二）審查主體主動性、專業(yè)性欠缺導(dǎo)致審查主體無法全面判斷

自我審查具備高效便捷、成本低、可行性強的優(yōu)點，但同時也存在專業(yè)性差、雙重角色公正性難以保障的弊端；外部審查具備科學(xué)性、公正性的特點，但同時面臨組建成本高、運行成本高的難題。在地方政府財政補貼公平競爭審查的問題上，自我審查與外部審查均陷入困境。

1.自我審查惰性強。首先政策起草單位在制定文件時基于政績考核、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展等利己主義心理可能有尋租行為，審查無異于自揭其短。其次地方政府進(jìn)行自我審查的成本由其自身承擔(dān)，而公平競爭審查產(chǎn)生的積極效果落腳于社會，而對應(yīng)的公平競爭審查激勵制度尚不成熟，這也導(dǎo)致其不會窮盡審查。最后各地地方政府本質(zhì)上處于相互競爭市場資源的情況，要求地方政府以全國統(tǒng)一市場為視角審查補貼政策，若一地懈怠審查反而助益其獲得其余各地的市場資源，將各地政府陷于“囚徒困境”，同時這種全國性的大局觀視角也難付諸行動。

2.外部審查的羸弱?；谖覈鴮彶槲募?shù)量眾多，自我審查的高效便捷優(yōu)勢明顯，因此自我審查占據(jù)主導(dǎo)地位，外部審查僅作為不足時備用，前期的發(fā)展空間有限，依賴性較強。政府自身的權(quán)威性以及民眾對于政府的擁護使得外部審查有所顧忌，而持寬松審查態(tài)度。

3.自我審查與外部審查均面臨大數(shù)量與高質(zhì)量的檢驗。首先需要審查的文件基數(shù)大。我國的地方財政補貼政策由四級行政主體即省級、市級、縣級、鄉(xiāng)級政府及其政府部門發(fā)布，在三方評估中財政補貼類型文件所占比例高達(dá)61.36%，文件數(shù)量可謂浩如煙海，現(xiàn)有的審查步驟對于審查主體的審查質(zhì)量還提出了更高要求。以環(huán)保為例，驗證例外規(guī)定的適用窮盡諸多環(huán)保法律、法規(guī)規(guī)章，若查找結(jié)果屬于三層級上位法，則判斷的結(jié)果為文件不違反標(biāo)準(zhǔn)；若超過三層級界限，則判斷的結(jié)果變更成為文件違反標(biāo)準(zhǔn)但適用例外規(guī)定，該判斷邏輯對審查主體的法律掌握情況提出了極高要求，而現(xiàn)實中正是因為掌握水平參差不齊，才導(dǎo)致審查的結(jié)果差異性也較大。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)偏形式化、模糊性導(dǎo)致審查主體無法科學(xué)判斷

1.形式化緣于審查標(biāo)準(zhǔn)為列舉性禁止性規(guī)定，此種設(shè)置在一定程度上保證了實踐運用的可操作性，但便于審查的同時也便于規(guī)避，若長此以往隱形的違規(guī)補貼會日益增多，因此審查標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)性評估標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步完善。除了隱形風(fēng)險外，形式化法在應(yīng)對類似地方財政補貼其既有積極效果也有消極效果的政策性文件時略顯吃力，“基于形式的法”適用于消極效果顯著大于積極效果的情形，實踐中情形更是多樣，因此此時應(yīng)當(dāng)選擇“基于效果的法”[3]。

2.模糊性則為概念的解釋空間大。諸如對“給予特定經(jīng)營者財政獎勵和補貼”中“特定”的理解，怎樣的數(shù)量范圍是《細(xì)則》所指的特定？又如對例外規(guī)定中的社會公共利益的理解，新冠肺炎疫情期間各地政府為疫情防控或復(fù)工復(fù)產(chǎn)實行的大規(guī)模的財政補貼，是否有補貼泛化的嫌疑？

具體來說《實施細(xì)則》僅在第14條第1款、第15條中規(guī)定的涉嫌違反公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)的幾種政府補貼行為仍需確立專門具體的評估方法予以判斷，并需專業(yè)機關(guān)在必要時給予判斷準(zhǔn)據(jù)。

四、地方政府財政補貼公平競爭審查的優(yōu)化

地方政府財政補貼公平競爭審查涉及一個核心、兩個主體，一個核心為審查標(biāo)準(zhǔn)，兩個主體則為審查主體與政策制定主體，地方政府財政補貼公平競爭審查優(yōu)化也以此為依據(jù)展開。

（一）針對審查文件的不足：明確文件要素涵蓋以強化規(guī)范性

具備判斷的要素是進(jìn)行有效判斷的前提，文件的規(guī)范性則對于政策制定機關(guān)提供判斷的素材作出了要求。結(jié)合該領(lǐng)域?qū)彶榈奶厥饪紤]因素，從以下兩方面予以細(xì)化：

1.充分披露上位法依據(jù)。如前所述上位法依據(jù)是進(jìn)行充分判斷的必備要素，其既是政策制定機關(guān)進(jìn)行財政補貼時的有效自證，同時也是審查主體進(jìn)行高效判斷的重要指示。因此政策制定機關(guān)可對于上位法依據(jù)進(jìn)行充分披露，細(xì)化到完整的文件名稱與條目指引。

2.充分遴選參選經(jīng)營者。對于受補貼的企業(yè)在遴選條件上的論證應(yīng)當(dāng)充分全面，對于參選企業(yè)的市場主體也進(jìn)行披露，確保數(shù)量上的遴選充分。在其論證中可細(xì)化征求利害關(guān)系人、社會公眾以及法律顧問三方意見的程序以確保質(zhì)量上的充分，并將細(xì)化意見作為附件置于正文之后一同公示[4]。

（二）針對審查主體的不足：積極探尋多種輔助保障程序

1.探索異地審查，強化自我審查激勵。異地審查源自于法院在貪污受賄案件上的新司法嘗試，筆者認(rèn)為該制度可充分借鑒用于克服自我審查的不足，初步構(gòu)想省級跨省由臨近省進(jìn)行審查，市級、縣級、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級可在省內(nèi)同級別進(jìn)行交叉審查。此外進(jìn)一步落實審查主體的正向激勵，目前正面激勵尚無專門的財政基金予以支持，政府可由本級別財政部門劃定專門基金用以對認(rèn)真執(zhí)行審查任務(wù)的單位部門予以獎勵，同時取消改正前置的處罰設(shè)置，逐步提升懲處力度。

2.逐步過渡外部審查，根本克服自我審查偏向性。隨著各地公平競爭審查的不斷摸索以及經(jīng)驗總結(jié)，2021年深圳市建立了獨立的公平競爭審查機構(gòu)，試點實施獨立的審查制度，得到了上級政府的肯定與支持。此外各省建立的公平競爭審查聯(lián)席會議也切實履行了外部審查職能，其本質(zhì)上與外部審查制度并無明顯差異，據(jù)此由自我審查向外部審查的過渡條件已逐漸成熟，深圳市的審查經(jīng)驗具備推行普適性。

3.引入智能審查，為高效審查和科學(xué)審查提供引擎。2021年南京市、麗水市相繼推出了公平競爭審查監(jiān)測評估系統(tǒng)，通過智能搜索、科學(xué)考核、及時預(yù)警等功能，將科技力注入公平競爭審查，取得顯著效果，不僅能提升審查效率，而且審查的中立性也為審查的客觀性提供了保障。同時借助科技力量對于涉及行業(yè)獎補（如先進(jìn)制造業(yè)）以及某一行為獎補（如環(huán)保）進(jìn)行法條目錄梳理可保障結(jié)果更加準(zhǔn)確，但目前尚無相關(guān)實操，鑒于此筆者結(jié)合有限審查經(jīng)驗及北大法寶公開資源做了有限梳理，結(jié)果如表1所示。

表1 合法的地方政府補貼情形與法律依據(jù)

（三）針對審查標(biāo)準(zhǔn)的不足：向客觀性、科學(xué)性、可操作性方向優(yōu)化

1.理順競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策關(guān)系，以比例原則為核心打造評估工具

我國學(xué)術(shù)界在理論研究中出現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先論、競爭政策優(yōu)先論、競爭友好型產(chǎn)業(yè)政策論等觀點，不同的觀點結(jié)合的是不同的時代背景：2000年初我國各行業(yè)發(fā)展相對處于頹勢，各行各業(yè)的競爭者較少，因此產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先，以期培育競爭主體；2010年大量的競爭主體出現(xiàn)又急需秩序上的管理以及質(zhì)量上的篩選，此時競爭政策優(yōu)先，有助于管理競爭亂象；如今產(chǎn)業(yè)發(fā)展與競爭秩序經(jīng)歷了新一輪的錘煉，二者形成相互協(xié)調(diào)、共同促進(jìn)經(jīng)濟社會發(fā)展的關(guān)系，當(dāng)下財稅補貼政策要充分尊重市場機制與市場規(guī)律，結(jié)合行業(yè)特點與市場經(jīng)濟效果合理設(shè)計產(chǎn)業(yè)政策，避免產(chǎn)業(yè)政策功能異化。

要清楚地界定競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系需運用比例原則，對此可參考澳大利亞及OECD的做法。澳大利亞在對某一政策措施進(jìn)行評估時主要考慮是否涉及特定的公共利益、是否有合適的替代方法、若實施其收益是否大于成本這三項要素；OECD與澳大利亞一樣也有補貼政策的必要性考慮，同時主張對于補貼政策的市場效果分析進(jìn)行“一事一議”，運用比例原則時從目的、手段分別進(jìn)行權(quán)衡，具體表現(xiàn)為四個方面：（1）政府補貼是否限制市場競爭主體的數(shù)量；（2）政府補貼是否限制競爭主體的競爭能力；（3）政府補貼是否影響競爭主體參與競爭的積極性；（4）政府補貼是否影響消費者的選擇，限制了消費者的選擇范圍。

2.發(fā)布地方政府補貼公平競爭審查指導(dǎo)性案例，發(fā)揮聯(lián)席會議回應(yīng)功能

市場監(jiān)督管理總局有必要結(jié)合科學(xué)的實質(zhì)評估工具盡快推出指導(dǎo)性案例，以協(xié)調(diào)各地、各部門的參差不齊、快慢不一的公平競爭審查方式、方法，為各地進(jìn)行具體的審查實操提供指引與案例支持[5]。鑒于實踐中的聯(lián)席會議組成人員與行政部門領(lǐng)導(dǎo)人員的身份競合情況，可完善聯(lián)席會議人員配備，強化其專業(yè)性，可加強財政部門在該領(lǐng)域的探索，引入高校專業(yè)評估機構(gòu)，以此來完善地方政府補貼的具體問題。