摘要：2020年頒布的《民法典》將保理合同作為有名合同加以規(guī)制，但對虛構應收賬款時的責任劃分卻不夠明確。結(jié)合司法實踐中的案例來看，債權人可能承擔締約過失、違約、侵權等責任，其中締約過失責任與違約責任均屬于合同責任，依據(jù)保理人是否主張撤銷或解除合同而區(qū)別;合同責任與侵權責任存在請求權基礎的競合，保理人只能同時主張其中之一。債務人應依據(jù)其過錯程度而認定其責任的有無。若債務人參與了虛構應收賬款的行為，其應當與債權人承擔連帶的侵權責任;若債務人在收到債權轉(zhuǎn)讓通知時對虛構債權予以確認和承諾，應當依據(jù)其過錯程度承擔損害賠償?shù)呢熑?。保理人應當承擔違背審查義務的相應責任，其審查義務應被理解為形式審查，保理人“明知”的證明責任在于想要提出抗辯的債務人。

關鍵詞：保理合同;虛構應收賬款;責任承擔

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）11-0066-08

伴隨著經(jīng)濟主體的多元化和融資需求的增加，保理合同如今廣泛存在于我國的市場經(jīng)濟之中，但由于行業(yè)監(jiān)管不夠嚴格，保理行業(yè)存在著大量虛構應收賬款的情形。無論是在實體經(jīng)濟領域中，還是在被嚴加監(jiān)管的P2P平臺上，越來越多的交易開始以“保理”的面目出現(xiàn)，其中不乏以保理為名、以金融借貸為實者，在促進資金融通的同時，也在總體上增加了呆賬、壞賬出現(xiàn)的幾率，蘊含著不容忽視的金融風險。

《民法典》雖將“保理合同”作為一類新的典型合同加以規(guī)定，但我國保理制度仍在探索之中。尤其在司法實踐中，當發(fā)生虛構應收賬款的情形時，保理合同的效力認定、債權不能實現(xiàn)的責任歸屬等問題都還需要進一步明確。

一、保理合同的界定

保理合同，是指保理人受讓債權人的應收賬款，并為其提供資金融通、賬戶管理、賬款催收、風險擔保等金融服務的合同?！氨＠怼币辉~，即保付代理，原為金融術語而不具有確定的法律意義，不同歷史因素的影響也使得各國對于保理業(yè)務的內(nèi)涵并無統(tǒng)一的界定[1]。但在現(xiàn)代商業(yè)實踐之中，商業(yè)主體的融資需求和大膽嘗試卻推動著各國立法者紛紛將“保理合同”作為一種確定的合同類型加以規(guī)制。

因此，保理合同具有較為明顯的實踐性和多樣性的特征，不同類型的保理反映出市場主體的不同目的和需求。依據(jù)不同標準，大致可以將保理合同分為三對：一是有追索權保理與無追索權保理;二是公開型保理與隱蔽型保理;三是銀行保理與商業(yè)保理。

從合同內(nèi)容來看，保理合同應為一種混合合同，其包含了債權轉(zhuǎn)讓與金融服務兩部分相疊加的內(nèi)容。沒有債權轉(zhuǎn)讓，只有金融服務，則為借貸或擔保;沒有金融服務，只有債權轉(zhuǎn)讓，則不能稱之為保理。雖然我國《民法典》中將保理合同作為一種有名合同加以界定，但是這并不影響保理合同在內(nèi)容上的混合性，是否有名與單一或混合是從兩個層面對合同的屬性進行評價，二者并不沖突。

從交易結(jié)構來看，保理合同的法律關系構成了合同的聯(lián)立[2]，基礎合同、金融服務合同、債權讓與協(xié)議此三者具有經(jīng)濟上的一體性。因此考慮到保理合同中立體、疊加的權利義務關系區(qū)別于傳統(tǒng)借貸合同中扁平、單一的權利義務關系[3]，在對保理合同性質(zhì)進行認定時，應當綜合考慮保理合同的權利外觀、整體結(jié)構等因素，探究當事人真實的意思表示。

從合同性質(zhì)來看，我國學界存在“委托代理”“債權質(zhì)押”“讓與擔保”“代位清償”“債權轉(zhuǎn)讓”等五種學說[4]。目前的通說是“債權轉(zhuǎn)讓”，但這種學說并非完美。筆者認為，應當依據(jù)有無追索權分別認定保理合同的性質(zhì)：無追索權保理可以概括性地認定為一般性的債權轉(zhuǎn)讓;有追索權的保理，則附帶了具有擔保性質(zhì)的追索條款，是一般債權轉(zhuǎn)讓合同與擔保合同的混合。

二、保理合同虛構應收賬款的司法現(xiàn)狀

保理合同與傳統(tǒng)的借貸或擔保合同不同，各方主體之間存在著立體、疊加的權利義務關系，這種相對復雜的特性導致了司法實踐中不同裁判結(jié)果的出現(xiàn)。依托中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶數(shù)據(jù)庫對保理合同糾紛相關的司法案例進行了系統(tǒng)的搜集，以“保理合同”與“虛構應收賬款”為檢索內(nèi)容進行了全文檢索，并將案件類型限定為“民事案由”，剔除重復和無關的案例后，共獲得樣本64份，對時間、地區(qū)、審判程序、法院層級、案由、保理類型、爭議焦點、判決結(jié)果、裁判理由等九個要素進行梳理，以期反映我國當前保理合同虛構應收賬款的司法現(xiàn)狀。

（一）時間和地區(qū)

從時間來看，樣本數(shù)據(jù)分布如下：2014年1件，2015年2件，2016年2件，2017年4件，2018年4件，2019年13件，2020年27件，2021年11件。

從地區(qū)來看，樣本數(shù)據(jù)分布如下：除最高院審理的10件外，北京市6件，天津市3件，遼寧省6件，上海市7件，江蘇省9件，浙江省1件，山東省4件，河南省1件，湖北省6件，湖南省5件，廣東省4件，貴州省1件，陜西省1件。

從以上數(shù)據(jù)可以看出，在2018年以前，涉及虛構應收賬款的保理合同糾紛較少出現(xiàn)，2019年之后數(shù)量劇增，這與《民法典》的起草不無關系。從樣本案件的地區(qū)分布可以看出，涉及虛構應收賬款的保理合同糾紛主要出現(xiàn)在東部沿海及部分中部省份，其中以江蘇、上海、北京、遼寧、湖北五地為最多，可見相關案件的分布不僅與地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展狀況有關，還與當?shù)氐慕鹑诒O(jiān)管政策和所屬高級法院的態(tài)度存在一定的關聯(lián)性。

（二）審判程序和法院層級

按照審判程序和法院層級進行梳理，樣本數(shù)據(jù)分布如下：

總體來看，最高院10件，高級法院18件，中級法院30件，基層法院6件。一審15件，其中高級法院2件，中級法院7件，基層法院6件。二審39件，其中最高院3件，高級法院15件，中級法院21件。再審10件，其中最高院7件，高級法院1件，中級法院2件。

從以上數(shù)據(jù)可以看出，涉及虛構應收賬款的保理合同糾紛往往案涉標的額較大或具有較大社會影響力，導致半數(shù)以上的一審案件是由中院以上的法院審理的，各地法院對此類合同的審理不可謂不慎重。同時還可看出，此類案件的上訴率和再審申請率較高，絕大多數(shù)案件都走到了二審或再審的程序。

（三）案由

對樣本數(shù)據(jù)的案由進行統(tǒng)計，得到如下結(jié)果：

合同糾紛42件，借款合同糾紛10件，債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛7件，融資租賃合同糾紛1件，買賣合同糾紛1件，保證合同糾紛2件，質(zhì)押合同糾紛1件。

從以上數(shù)據(jù)可以看出，對于此類保理合同的案由，不同法院之間并不統(tǒng)一。對案由的認定與法院對合同性質(zhì)的認定存在直接關聯(lián)，大多數(shù)法院將案由確定為“合同糾紛”，可能是出于對于保理合同內(nèi)容混合性的考量，其存在著多種法律關系的疊加而不能被簡單地認定為“借款合同”或“債權轉(zhuǎn)讓合同”。在《民法典》頒布之前，保理合同尚屬無名合同，因此將案由概括地定為“合同糾紛”并無不當，若今后創(chuàng)設了“保理合同糾紛”的案由，則無疑應將其劃入其中。

（四）保理類型

通過對樣本數(shù)據(jù)的保理合同類型進行統(tǒng)計，得到如下結(jié)果：

有追索權的保理51件，無追索權的保理13件。銀行保理17件，商業(yè)保理47件。公開型保理49件，隱蔽型保理15件。

從以上數(shù)據(jù)可以看出，此類保理合同的類型相對集中，于有追索權的保理、商業(yè)保理與公開型保理。值得注意的是，2018年之后，無追索權的保理與隱蔽型保理的數(shù)量顯著增加，這反映了我國不同類型的保理近年來有了多元化發(fā)展的趨勢。

（五）爭議焦點

依據(jù)不同法院在裁判文書中的歸納，樣本案例所共有的爭議焦點有兩個，具體情況如下：

以合同的效力為爭議焦點的41件，以是否承擔違約責任為焦點的27件。

從數(shù)據(jù)來看，在虛構應收賬款的情形下，爭議焦點往往集中于合同效力的認定以及相應責任的承擔問題。這兩個問題往往是緊密關聯(lián)的，主張違約責任需要以認定合同有效為前提。因此，上述的41件案例與27件案例實際上是重疊的關系，認定合同無效后的責任問題相對簡單，故而在判決文書中沒有作為爭議焦點而體現(xiàn)，認定合同有效后的責任問題則相對復雜，并存在一定的爭議。

（六）判決結(jié)果和裁判理由

通過對樣本案例進行梳理，將判決結(jié)果分為以下三類：

一是認定保理合同無效，共有5件案例。此類案例中關于責任承擔的判決基本一致，認定合同無效后債權人應當返還不當?shù)美?。被認定合同無效后，其中3件案例的保理人又以侵權為依據(jù)提起上訴。但法院均認為保理人也有責任，雙方責任相抵后，返還不當?shù)美呀?jīng)足以彌補保理人的損失，故不再支持其侵權損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

二是認定保理合同有效，共有32件案例。此時主要呈現(xiàn)兩種訴訟類型：一是保理商以收回保理融資款為主要目的，起訴債權人和債務人或者僅起訴債務人。此時，保理人基于基礎合同關系而主張債務人償還應收賬款，并主張債務人不能償還時由債權人承擔回購的義務，案件審理的重點是基礎合同應收賬款的償還。在28件此類案例的判決中，法院判決均支持了應收賬款的償還，但其中5件認為債務人未參與虛構應收賬款而免責，其余23件認為債權人和債務人應承擔連帶責任。二是保理人基于保理合同關系僅起訴債權人，因債權人虛構應收賬款導致合同目的不能實現(xiàn)，要求債權人承擔違約責任并賠償損失，案件審理的重點是債權人的違約責任。此類案例共有4件，均認定債權人應承擔返還保理費用的違約責任，并賠償保理人的其他損失。

三是認定案涉合同為借款合同，共有15件案例，其中13件認為借款合同有效，僅2件認為合同無效。關于此類案件中的責任承擔問題，法院是依據(jù)借款合同關系來進行審理的，13件認為合同有效的案例均判決應當償還借款本息，2件認為合同無效的案例則判決雙方各自返還。

從以上判決結(jié)果可以看出，在虛構應收賬款的不同情形下，關于合同的效力，法院往往存在不同的認定。認定該合同屬于保理還是借貸，認定保理合同有效還是無效，則區(qū)分了不同的責任承擔的路徑。因此在本文對責任問題進行研究之前，首先需要對保理合同虛構應收賬款的不同情形及合同效力進行分析。

三、保理合同虛構應收賬款的情形及合同效力

（一）保理合同虛構應收賬款的不同情形

1.依據(jù)保理人是否善意的區(qū)分

根據(jù)保理人是否善意不知情，可把保理合同虛構應收賬款的情形分為兩種：債權人虛構應收賬款和雙方虛假的意思表示。

債權人虛構應收賬款多以騙取金融貸款為目的，表現(xiàn)為偽造基礎合同、偽造倉單提單、偽造債務人確認書等形式。該種情形的認定，應以債權人違背誠信原則的虛構行為為前提，虛構的客體可以是合同、票據(jù)、確認書等文書憑證，也可以是某一種現(xiàn)實中并未發(fā)生或大概率不會發(fā)生的情形，如虛構財務狀況、虛構買賣雙方穩(wěn)定的合作關系等。但其虛構的程度應達到一定標準，即使應收賬款從無到有，或者對現(xiàn)有債權進行編造、變造，以達到相同目的。若僅對保理合同所指向的應收賬款債權的數(shù)額、狀態(tài)、禁止轉(zhuǎn)讓條款等情節(jié)進行隱瞞或夸大，應認定為應收賬款的瑕疵而非虛構。

雙方虛假的意思表示，是指簽訂保理合同的雙方明知應收賬款不存在的情形，在司法裁判中往往被認定為“名為保理、實為借貸”。保理人與債權人簽訂虛假的保理合同原因有很多，且在銀行保理與商業(yè)保理中存在不同。在銀行保理中，此類情形的發(fā)生可能是基于銀行工作人員與申請保理人的私人關系而違規(guī)放貸;在商業(yè)保理中，此類情形的發(fā)生更多是為了繞過放貸資質(zhì)的限制或者想要獲得高于法定利率的高額保理費用。

2.依據(jù)債務人主觀態(tài)度的區(qū)分

在保理人善意的情形下，對債務人的主觀態(tài)度也應當進行區(qū)分。總體來看，存在著以下四種情形：一是債權人與債務人惡意串通，這無疑損害了保理人的利益，構成欺詐和侵權;二是債務人未參與虛構應收賬款，但對此事知情，并在收到債權轉(zhuǎn)讓通知時對應收賬款進行了確認;三是債務人未參與虛構應收賬款，在收到債權轉(zhuǎn)讓通知時表示沉默，對應收賬款不置可否;四是債務人未曾收到債權轉(zhuǎn)讓的通知，對保理一事并不知情。區(qū)分以上四種情形的意義主要在于確定債務人的法律責任，保理合同的法律關系本來發(fā)生在保理人和債權人之間，但債務人也應當根據(jù)自身主觀態(tài)度的不同而向保理人承擔相應責任。

（二）保理合同虛構應收賬款時的效力

本文研究的重心是保理合同的責任問題，但合同的效力認定是研究責任承擔的前提。具體來說，在債權人虛構應收賬款的情形下，保理合同是否成立并生效，會導致締約過失責任與違約責任的差別;在保理人與債權人通謀虛構應收賬款的情形下，此類合同是否有效、是否仍屬于保理合同，則決定了有無進一步對其進行責任問題研究之必要。

1.債權人虛構應收賬款時合同的效力

當債權人單獨虛構應收賬款時，不存在客觀真實的基礎合同，其偽造的合同文書因不存在雙方當事人的合意而當然無效。當債權人與債務人惡意串通虛構應收賬款時，其惡意串通行為損害了保理人的合法權益，基礎合同也因此無效。關于此時保理合同的效力，司法實踐中存在“無效說”與“有效說”兩種觀點?！盁o效說”認為若不存在真實合法的基礎交易，保理合同應認定無效，江西省高院在“港豐實業(yè)公司與工商銀行文昌支行合同糾紛案”①中就持有此類觀點，但其裁判依據(jù)是原《合同法》第五十二條中“以合法形式掩蓋非法目的”的條文，在《民法典》實施后顯然已失去了法條依據(jù)?！翱隙ㄕf”則認為保理合同的效力不受基礎合同關系的影響，即使由于應收賬款不存在導致保理合同無法實現(xiàn)，但應當屬于合同實現(xiàn)的問題，并不會導致合同效力受到影響?！睹穹ǖ洹返谄甙倭龡l實際上支持了“肯定說”，也在一定程度上終結(jié)了這一爭議。

2.保理人與債權人通謀虛構應收賬款的合同效力

若債權人與保理人做出雙方虛假的意思表示，簽訂“名為保理、實為借貸”的合同，在不違反法律強制性規(guī)定和公俗良序的前提下，該合同按照雙方當事人的真實合意發(fā)生借款合同的法律效力，此時合同應為有效。這一觀點不僅符合當事人意思自治的一般法理，且通過對樣本案件的統(tǒng)計，目前的司法裁判中持有這一觀點的法院居多。

然而，也有法院認為當事人這一行為違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定從而認定借款合同無效，如在“上海富友保理公司與吳捷民間借貸糾紛案”②中，上海市浦東新區(qū)人民法院認為當事人之間實際構成的借款合同違背了《上海市中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)商業(yè)保理業(yè)務管理暫行辦法》的規(guī)定而無效。但該《管理辦法》性質(zhì)上應屬于規(guī)章，根據(jù)《九民紀要》第三十一條，違反規(guī)章在一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的除外。在《民法典》的框架下，若仍然要將“名保實貸”的合同認為無效，《民法典》第一百五十三條第二款中“違背公序良俗的民事行為無效”或可為法律依據(jù)。

筆者認為，“名保實貸”的合同并不能一概認定為違背公序良俗，其認定的重點應在于區(qū)分當事人的目的是否為了繞過金融監(jiān)管從事放貸業(yè)務，并且是否達到了擾亂金融管理秩序的程度?？傮w而言，出于對當事人意思自治的尊重，“名保實貸”的合同應以有效為常態(tài)，以無效為例外。

（三）虛構應收賬款的情形及合同效力與責任承擔的關系

首先，要探究保理合同虛構應收賬款的責任承擔，應排除“名為保理、實為借貸”的情形。因為在此前提下，保理人與債權人做出了雙方虛假的意思表示，所簽訂的合同應認定為借款合同發(fā)生效力。此時不存在保理欺詐的情形，虛構應收賬款是雙方通謀做出的行為，而并非違約或侵權行為。即使在后續(xù)合同的履行中存在違約問題，其責任承擔也應按照借款合同進行認定，與本文論題無關。本文討論的責任問題，應以保理人作為虛構應收賬款的受害人為前提。

其次，要探究保理合同虛構應收賬款的責任承擔，應先對合同效力進行認定。在基礎合同無效的前提下，保理人不能基于基礎合同向債務人要求給付，此時保理人請求給付的基礎只能是保理合同。因而保理合同有效或無效，對責任承擔問題影響很大。若認為合同無效，則債權人只能承擔締約過失責任而非違約責任，在有追索權的保理中，保理人不能要求繼續(xù)履行合同而向債權人主張追索權，這既不利于維護交易安全，也不利于合同目的之實現(xiàn)。因此，結(jié)合《民法典》第七百六十三條對“合同效力肯定說”的支持態(tài)度來看，對責任承擔的探究，應當以保理合同有效為前提。

四、對虛構應收賬款情形下的不同主體的責任探究

基于前文對保理合同性質(zhì)、司法現(xiàn)狀、合同效力的討論，本文對虛構應收賬款情形下債權人、債務人和保理人的責任分別進行了探究，具體如下：

（一）債權人的責任

1.責任類型

從責任類型來看，債權人可能承擔的責任有締約過失責任、違約責任、侵權責任等三種不同的類型。其中締約過失責任與違約責任均屬于合同責任，二者依據(jù)合同是否成立和生效而分別適用，而合同責任與侵權責任之間存在請求權基礎的競合，雖同時存在，卻只能擇一行使。

首先，虛構應收賬款的行為構成了對保理人的欺詐，保理人享有對合同的撤銷權，可追究債權人締約過失責任。保理合同的訂立雙方是保理人和債權人，故而無論該欺詐有無債務人的參與，可以確定的是債權人對此欺詐行為應當是知曉的。若訂立保理合同的過程中保理人發(fā)現(xiàn)債權人虛構應收賬款而終止磋商，或合同訂立后保理人發(fā)現(xiàn)上述情形因此主張被欺詐而撤銷合同的，債權人應承擔締約過失責任，由此產(chǎn)生賠償損失并返還不當?shù)美姆珊蠊?/p>

其次，保理人可追究債權人的違約責任。若保理人不行使撤銷權，在合同有效的情形下，因債權人虛構應收賬款致使合同不能履行應認定為根本違約，債權人應承擔違約責任。此時保理人可要求債權人賠償其因合同履行不能而遭受的損失，也可以依據(jù)保理合同中的違約金條款而主張違約金。在有追索權的保理中，損害賠償?shù)姆秶鷳员＠砣说娜谫Y款本息為限;在無追索權的保理中，損害賠償?shù)姆秶鷳运D(zhuǎn)讓應收賬款的標的額為限。違約金則不能過分高于損害賠償?shù)姆秶?，否則債權人有申請調(diào)整的權利。

最后，因債權人虛構應收賬款致合同違約時，保理人還享有法定解除權。對于有追索權的保理人而言，行使法定解除權往往弊大于利。因為在有追索權的保理中，保理人原本存在兩種追究違約責任的方式：一是要求債權人繼續(xù)履行合同，向其主張追索權;二是要求債權人賠償自己因履行不能遭受的損失。但行使法定解除權會導致排除掉繼續(xù)履行的責任方式，實際上是減輕了違約方的負擔。對于無追索權的保理而言，虛構應收賬款會導致合同自始履行不能。此時，是否解除合同不影響保理人主張賠償損失。

因此就合同責任而言，債權人的責任承擔往往取決于保理人的選擇，可以主張締約過失責任，也可以主張不同形式的違約責任，關鍵在于其是否行使撤銷權或法定解除權。

此外，在虛構應收賬款的情形下，債權人的侵權責任與上述兩種合同責任并存。從民事侵權構成要件來看，虛構應收賬款的侵權行為會導致保理人財產(chǎn)遭受損失的侵害結(jié)果，二者之間存在直接的因果關系。此時，因合同不能履行所導致的可得利益損失是由債權人的欺詐行為直接導致的，應認定為直接損失而非間接損失。因此，侵權責任的賠償范圍應與合同責任的賠償范圍基本一致，有追索權保理以融資款本息為限，無追索權保理以應收賬款的全部為限。

除了以上三種基本的責任類型外，在司法實踐中，往往認為債權人還具有對轉(zhuǎn)讓債權的瑕疵擔保責任，應確保所轉(zhuǎn)讓債權的真實性和權利的完整性。具體來看，保理合同中債權人承擔瑕疵擔保責任的情形有兩種：一是轉(zhuǎn)讓債權的真實性存在問題，即虛構應收賬款的情形。二是權利的完整性存在缺陷，如違背禁止轉(zhuǎn)讓條款、轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)可能性存疑的未來應收賬款的情形，或者因自身原因存在商業(yè)糾紛導致債務人存在抗辯權的情形。瑕疵擔保責任作為一種法定責任，在法理上應與違約責任加以區(qū)別，但在保理合同實踐中，可以概括地認為其與違反保理合同約定的違約責任存在較大程度的重合。

2.責任形態(tài)

從責任形態(tài)來看，除獨立承擔相應責任外，債權人還可能與債務人共同承擔連帶責任或承擔補充責任。若保理人提起合同之訴，在債務人不能償還債務時向債權人主張追索權，此時債權人應在債務人不能還款的范圍內(nèi)對應收賬款債權的履行承擔補充責任。若保理人提起侵權之訴，此時應區(qū)分債務人對虛構應收賬款是否存在過錯。若虛構應收賬款的行為系債權人獨自所為，債權人應當承擔全部侵權責任。若虛構應收賬款的行為系債權人與債務人串通所為，二者應承擔連帶的侵權損害賠償責任。侵權責任以過錯為構成要件，在虛構應收賬款的情形下，債務人不一定存在過錯，而債權人必然存在過錯。因此債務人的過錯存在與否，就決定了債權人獨立承擔責任還是二者承擔連帶責任。

另外，關于保理人主張追索權后，債權人責任與債務人責任是否并存的問題也存在爭議。一般來說，在保理合同中，轉(zhuǎn)讓的應收賬款應作為還款的直接來源。但在虛構應收賬款的情形下，債務人顯然不會愿意為虛構的債務買單，此時保理人往往會向債權人主張追索權。關于追索權的屬性，司法實踐中存在兩種觀點：一種認為追索權的實質(zhì)為回購權，保理人主張追索權導致了應收賬款的反轉(zhuǎn)讓，從而使得保理人不再能主張債務人的合同責任。另一種觀點認為追索權的主張構成了間接給付契約的成立，保理人與債權人之間的新債成立，不會導致其與債務人的舊債消滅。筆者認為，在一般情形下，將追索權解釋為間接給付更有利于實現(xiàn)保理合同的擔保功能。而在虛構應收賬款的情形下，如果認為保理人與債務人之間存在“舊債”，這種“舊債”本來就是虛構的，因而向債權人主張追索權時不存在“新債”替代“舊債”的問題。此時保理人仍然可以向債務人主張責任，但債務人的責任并非是基于基礎合同承擔的合同責任，而是基于《民法典》第七百六十三條的特殊規(guī)定而承擔的責任，更近似于侵權責任。

（二）債務人的責任

1.責任類型

在虛構應收賬款的情形下，債務人承擔的責任主要是侵權責任。按照債權轉(zhuǎn)讓的一般原理，因債權轉(zhuǎn)讓不需要征得債務人的同意，所以債務人無需承擔該權利的瑕疵擔保責任。而根據(jù)合同的相對性，保理合同是由債權人與保理人簽訂的，因此債務人不會承擔締約過失責任。即使其在合同簽訂的過程中就有與債權人串通欺騙保理人的故意，也應當承擔侵權責任而非締約過失責任。值得探討的是，當保理合同履行不能時，債務人是否應當承擔違約責任？

保理合同的履行涉及債權人、債務人、保理人三方主體，但保理人與債務人本沒有直接的合同關系。當應收賬款存在時，保理人要求債務人承擔還款責任的依據(jù)應當是有效的保理合同加上有效的基礎合同，二者缺一不可。但在虛構應收賬款的情形下，基礎合同是無效的或者根本不存在，此時保理人可以主張保理合同目的無法實現(xiàn)而追究債權人的違約責任，卻不能依據(jù)保理合同追究債務人的違約責任。保理人要追究債務人的責任，只能追求其侵權責任。此時債務人的侵權并不屬于法定的無過錯責任侵權，因而債務人應當根據(jù)其過錯而承擔相應責任，其過錯程度具體表現(xiàn)為對虛構應收賬款的認識和參與程度。因而也有學者認為，《民法典》關于虛構債權的規(guī)定屬于不必要的擬制，其功能可為侵權責任規(guī)范所取代[5]。

2.責任認定

如前所述，債務人總體上承擔的是過錯責任，其責任認定需要區(qū)分虛構應收賬款的不同類型。若債務人參與了虛構應收賬款的行為，其應當與債權人承擔連帶的侵權責任，這一點不必贅述。當債務人沒有參與虛構應收賬款的行為時，也并不會當然的免責。此時應探討債務人在收到債權轉(zhuǎn)讓通知時的主觀態(tài)度。

若債務人在收到債權轉(zhuǎn)讓通知時對虛構債權予以確認和承諾，應當依據(jù)其過錯程度承擔損害賠償?shù)呢熑巍Ｈ魝鶆杖嗽谑盏酵ㄖ獣r對虛構債權明確表示否認，則不應承擔任何責任。若債務人在收到通知時對虛構的債權不置可否，表示沉默，此時債務人并無向保理人闡明真相的義務，無需承擔相應責任。但此時存在一種例外情形，即債權人與債務人因其他原因虛構債權但債務人對保理一事并不知情[6]。關于此時債務人是否具有闡明真相的義務，筆者認為，因債務人虛構債權的先行行為在一定程度上構造了應收賬款存在的外觀，因此當債務人收到應收賬款轉(zhuǎn)讓的通知時就不能再保持沉默，應當主動向保理人闡明真相，否則應當承擔責任。

此外，在隱蔽型保理中，若債務人未曾收到轉(zhuǎn)讓應收賬款的通知，直至被訴才得知存在保理，此時同樣應依據(jù)其之前是否參與了虛構應收賬款來進行分別討論。若未曾參與，則當然不承擔責任。若曾因別的原因虛構應收賬款，但其直至被訴才得知保理的存在，并無主動闡明真相的機會，同樣不應認定其存在過錯。但此時依據(jù)《民法典》第七百六十三條的規(guī)定，債務人卻不能以不存在應收賬款向保理人提出抗辯，這無疑是要求債務人承擔其意料之外的責任。筆者認為，在上述這一特殊情形之下，繼續(xù)適用《民法典》第七百六十三條就會與債務人承擔過錯責任的一般規(guī)則相沖突。因此法條雖未言明，但將上述情形作為《民法典》第七百六十三條適用的例外情形更加合理。

（三）保理人的責任

1.保理人的審查義務

在保理合同中，保理人應當盡到一定的審查義務，若未盡到此義務也應承擔相應責任。在侵權責任的認定中，受害人過錯可以作為侵權者減免責任的依據(jù)。因此從責任的性質(zhì)來看，保理人的責任即是對債權人和債務人責任的減輕。爭議主要存在于保理人審查義務的標準或程度，即其為形式審查還是實質(zhì)審查。在原銀監(jiān)會2014年發(fā)布的《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》中，對作為保理人的銀行規(guī)定了嚴格的實質(zhì)審查義務。然而在實踐中，通謀雙方的意思表示很難為外界知悉，對保理人施加過于嚴格的審查義務實際上會導致銀行保理的申請更加困難、商業(yè)保理不斷提高服務費用，并不利于資金的融通。

作為對此問題的回應，《民法典》第七百六十三條明確了在債權人與債務人虛構應收賬款的情形下，債務人不得以應收賬款不存在對抗保理人的規(guī)則，并規(guī)定“但是保理人明知虛構的除外”。該但書的內(nèi)容實際上也對保理人的審查義務進行了界定，若對法條進行嚴格解讀，此處“明知”是指保理人知道虛構的情形，卻不包括“應知”，而“應知”指向的是保理人由于自身過失應當知道卻未能知道的情況。由此來看，基于《民法典》第七百六十三條的規(guī)定，保理人違反審查義務時要區(qū)分其主觀狀態(tài)。若保理人的主觀狀態(tài)為故意，則債務人可以向其主張應收賬款不存在的抗辯;若保理人的主觀狀態(tài)為過失，則債務人不可主張該抗辯。在此基礎之上，雖然法律并未規(guī)定保理人的審查義務為形式審查，但第七百六十三條所采用的類似《德國民法典》第四百零五條③中的“權利外觀責任”[7]的規(guī)定，其實已經(jīng)存在著否定實質(zhì)審查的傾向。

2.保理人明知的證明責任

從《民法典》第七百六十三條的構造來看，該條文采用了權利外觀責任中的積極信賴保護的方式，限制了債務人虛構應收賬款時以應收賬款不存在為由提出的抗辯，僅以“保理人明知”為意外。此時對“保理人明知”的舉證責任，被分配到了想要提出抗辯的債務人一方。具體來說，《民法典》頒布之后，虛構應收賬款的債權人若想提出基礎交易關系不存在的抗辯，就必須提交保理人“保理明知”的證據(jù)。從司法實踐來看，如果僅證明保理人的審查存在瑕疵，是不能夠達到“保理人明知”的證明標準，因為“保理人明知”蘊含著“保理人存在故意”的主觀要件——即使保理人存在重大過失，也很難做出“明知”的認定。

筆者認為，正如保理人對債權人與債務人的通謀難以察覺一樣，債務人對保理人明知的主觀狀態(tài)也存在舉證困難，因此應平衡保理人與債務人雙方的法益，而不應對保理人過度保護。因此，對“保理人明知”的情形宜作適當?shù)臄U張解釋，當債權憑證等材料就足以說明應收賬款的不真實時，因保理人具有專業(yè)資質(zhì)，應當將此類重大過失的情形認定為“明知”。

五、結(jié)語

本文基于對司法案例的分析，在《民法典》的框架下，以保理合同糾紛在司法實踐中的爭議焦點為分析對象，重點探討了司法實踐中比較疑難的虛構應收賬款型保理的責任承擔問題，并得出如下結(jié)論：

保理合同虛構應收賬款的情形分為兩種，一是債權人虛構應收賬款，二是保理人與債權人通謀虛構應收賬款。第一種情形下，基礎合同無效而保理合同有效，因此對責任問題的討論也以保理合同有效為前提;第二種情形下，“名為保理、實為借貸”的合同應認定為借款合同，其責任問題不在本文討論范圍之內(nèi)。

從保理合同涉及的三方主體來看：債權人可能承擔締約過失責任、違約責任、侵權責任等三種形式的責任，除獨立承擔相應責任外，債權人還可能與債務人共同承擔連帶責任或承擔補充責任。債務人承擔的責任形式主要是侵權責任，且該侵權責任為過錯責任，應區(qū)分不同情形對債務人的過錯程度加以認定。保理人具有審查義務，違背審查義務產(chǎn)生的責任構成對債權人與債務人責任的消減，從目前司法實踐中的傾向來看，此審查義務應當為形式審查。保理人“明知”的證明責任在于想要提出抗辯的債務人，其應證明保理人存在故意的心理狀態(tài)，但在部分保理人重大過失的情形下也應當認定其為“明知”。

總的來看，在《民法典》頒布之后，我國關于保理合同的司法裁判在總體上能夠?qū)崿F(xiàn)有法可依，但是在一些細節(jié)之處仍留有空白。例如關于債務人虛構應收賬款卻不知曉保理存在時是否承擔責任、保理人承擔何種程度的審查義務、保理人明知應如何證明，這些問題有待通過司法解釋彌補完善，以保障我國保理業(yè)務更加高效、穩(wěn)定地發(fā)展。注釋：

①港豐實業(yè)（天津）有限公司與中國工商銀行股份有限公司撫州文昌支行、撫州宜騰光學有限公司合同糾紛案，參見江西省高級人民法院（2015）贛民二終字第32號民事判決書。

②上海富友商業(yè)保理有限公司與吳捷民間借貸糾紛案，參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115民初66849號民事判決書。

③依據(jù)《德國民法典》第四百零五條的規(guī)定，對于出示證書情況下的債權讓與，如果受讓人信任由債務人出具的證書，而從該證書中不能辨識禁止讓與的內(nèi)容，則債務人不得援用第三百九十九條第二款規(guī)定主張讓與無效。

參考文獻：

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[5]李宇.保理合同立法論[J].法學，2019（12）.

[6]何穎來.保理中虛假基礎交易風險的法律規(guī)制——基于《民法典》第763條之思辨[J].浙江社會科學，2021（7）.

[7]陳衛(wèi)佐.德國民法典[M].北京：法律出版社，2020：45.

作者簡介：程紀豪（1996—），男，漢族，山東煙臺人，單位為天津財經(jīng)大學法學院，研究方向為民商法。

（責任編輯：王寶林）