韓子璇

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院,蘇州215000)

一、處理公開信息行為之刑事違法性的判斷路徑

隨著《個(gè)人信息保護(hù)法》的出臺(tái)，對(duì)于公民個(gè)人信息的保護(hù)儼然成為各部門法規(guī)范重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象。在刑法領(lǐng)域?qū)η址腹駛€(gè)人信息行為的規(guī)制中，出現(xiàn)了一個(gè)亟待解決的問題，即當(dāng)行為人獲取、出售、提供的公民個(gè)人信息屬于已經(jīng)合法公開的信息時(shí)，行為人獲取、出售、提供的行為是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪？換言之，處理公開信息的行為在刑法領(lǐng)域中應(yīng)當(dāng)如何定性？

(一)司法實(shí)踐對(duì)處理公開信息行為認(rèn)定路徑之否定

筆者以“侵犯公民個(gè)人信息”“公開信息”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索，統(tǒng)計(jì)到案由為侵犯公民個(gè)人信息罪的案件共計(jì)38例。這38例案件中的被告人所獲取、提供、出售的信息均屬于合法公開的信息。在這38例案件中，僅有2例案件中的法院支持了辯護(hù)人提出的公開信息不屬于公民個(gè)人信息的抗辯，肯定行為人不構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。而在其余36例駁回公開信息抗辯的案件中，各法院駁回的理由卻并不一致。筆者以駁回理由的屬性對(duì)搜索到的案件進(jìn)行了歸納，大致分為事實(shí)理由、規(guī)范理由以及兼具事實(shí)與規(guī)范屬性的理由三種類型。其中，由于事實(shí)理由主要論證了信息本身不具有公開性，從而不可以認(rèn)定為處理公開信息，故下文將不對(duì)其進(jìn)行討論。案件具體分析情況如表1所示。

表1 38例案件審判情況匯總

就規(guī)范理由而言，法院以其他部門法的規(guī)定為由直接駁回公開信息的抗辯的做法欠缺一定說服力。一方面，法院所列舉的法律規(guī)范無法直接證明處理公開信息行為的一般違法性。根據(jù)2021年出臺(tái)的《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第六款規(guī)定，處理公開信息的行為只要在合理范圍內(nèi)，即無需取得信息主體的同意。②也即，只有超出合理范圍的處理公開信息行為才具有一般違法性。另一方面，脫離對(duì)具體行為的社會(huì)危害性分析，無法論證行為具有刑事違法性。判斷行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到刑罰處罰的程度是考量刑事違法性的必要環(huán)節(jié)。論證行為具有一般違法性無法說明行為具有刑事違法性。行為的刑事違法性不能直接等同于其他法規(guī)范劃定的一般違法性，一般違法性與刑事違法性之間存在著由法規(guī)范保護(hù)目的的不同所帶來的差異?！扒爸梅ㄒ?guī)范多數(shù)時(shí)候是為了滿足管理或管制的目的，而刑法的目的是保護(hù)法益，二者的規(guī)范目的未必完全重合?！盵1]對(duì)于處理公開信息行為的刑事違法性的判斷，不能簡單以一般法規(guī)范的規(guī)定作為認(rèn)定依據(jù)，在此基礎(chǔ)上還要考察具體行為的社會(huì)危害性程度。因而，法院以一般法律規(guī)范為由直接論證處理公開信息的行為具有刑事違法性的做法存在一定缺陷。

就兼具事實(shí)與規(guī)范屬性的理由而言，法院的論證也存在值得商榷的余地，單純論證處理公開信息行為具有社會(huì)危害性而不考量社會(huì)危害性的程度，也無法合理說明行為具有刑事違法性。在筆者搜索到的36例駁回公開信息抗辯的案件中，僅有3例案例中的法院是基于行為具有社會(huì)危害性而駁回公開信息的抗辯。固然，法院對(duì)行為的社會(huì)危害性的判斷屬于包含刑法規(guī)范目的的具體考量，但論證過程卻并不充分。在這3例案件中，法院只是簡單地以“行為具有社會(huì)危害性”④或以“行為人將獲取的公開信息用于犯罪”⑤而直接肯定行為的刑事違法性。然而，社會(huì)危害性并不是“萬金油”，行為具有社會(huì)危害性并不能直接推導(dǎo)出行為具有刑事違法性。下游行為構(gòu)成犯罪也不能作為上游行為具有刑事違法性的證據(jù)。只有當(dāng)行為的社會(huì)危害性達(dá)到值得刑罰處罰的程度，且不存在違法阻卻事由，才可以認(rèn)定行為具備刑事違法性。一言以蔽之，法院雖然判斷了行為的社會(huì)危害性，但缺乏對(duì)社會(huì)危害性程度的考量以及違法阻卻事由的檢驗(yàn)，仍舊無法充分論證行為具備刑事違法性。

綜上，在司法實(shí)踐中，盡管大部分法院肯定處理公開信息的行為依舊具有刑事違法性，但論證理由并不充分。行為具有一般違法性無法合理得出行為具有刑事違法性，缺乏對(duì)行為包含的社會(huì)危害性程度的具體考量也無法充分論證行為具有刑事違法性，為此，需要尋求一條可以包含刑法規(guī)范目的考量的判斷刑事違法性的路徑。

(二)檢驗(yàn)處理公開信息行為之刑事違法性的可行路徑

判斷處理公開信息行為是否具備刑事違法性的第一步是對(duì)行為的社會(huì)危害性程度進(jìn)行考量，也即判斷是否屬于構(gòu)成要件合致性行為。第一步判斷的過程中存在一個(gè)問題亟待解決，即刑事違法性的判斷是否要依附于一般違法性的判斷？在堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一的大前提下，由于法秩序統(tǒng)一立場(chǎng)選擇的不同，故對(duì)于刑事違法性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵也產(chǎn)生多種觀點(diǎn)。堅(jiān)持存在論立場(chǎng)的法秩序統(tǒng)一原則，認(rèn)為刑事違法性的判斷應(yīng)當(dāng)同一于一般違法性的判斷；堅(jiān)持目的論立場(chǎng)的法秩序統(tǒng)一原則，則支持刑事違法性的判斷應(yīng)當(dāng)包括附加刑法規(guī)范目的考量的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在目的論的立場(chǎng)下，依舊存在一般違法性判斷與否的分歧。對(duì)于處理公開信息而言，是否要以一般違法性判斷作為刑事違法性判斷的邏輯起點(diǎn)關(guān)系到違法阻卻事由的類型選擇。如果以一般違法性判斷作為檢驗(yàn)處理公開信息行為是否具有刑事違法性的開端，那么當(dāng)行為具備一般法規(guī)定的違法阻卻事由時(shí)，就可以直接在第一步檢驗(yàn)社會(huì)危害性程度時(shí)排除行為的刑事違法性；反之，則要等到第二步檢驗(yàn)違法阻卻事由時(shí)，再排除行為的刑事違法性。

在第一步完成對(duì)行為社會(huì)危害性程度的考察后，第二步則是對(duì)違法阻卻事由的檢驗(yàn)?？赡茏鑵s處理公開信息行為刑事違法性的事由有三個(gè)：一是處理公開信息的行為在合理范圍內(nèi)，二是處理信息的行為獲得信息主體的默示同意，三是公開行為整體保護(hù)的利益優(yōu)越于處理行為損害的法益。之所以可能存在三個(gè)違法阻卻事由是因?yàn)樾畔⒎N類的不同，所適用的違法阻卻事由類型也不一致。就被害人自愿公布的信息而言，可能通過被害人同意來阻卻信息處理行為的違法性；就依法公開的信息而言，則可以通過優(yōu)越的利益保護(hù)來阻卻行為的違法性。而合理范圍的處理行為是否屬于第二步檢驗(yàn)的違法阻卻事由類型之一，則要根據(jù)第一步是否要進(jìn)行一般違法性的判斷來確定。原因在于，處理公開信息行為是否處于合理范圍內(nèi)是對(duì)行為的一般違法性的判斷。如果第一步對(duì)行為的刑事違法性的判斷建立在一般違法性的判斷基礎(chǔ)上，那么在對(duì)第二步的違法阻卻事由考察時(shí)就可以直接跳過對(duì)合理范圍的違法阻卻事由的考察，因?yàn)橐呀?jīng)在第一步進(jìn)行過判斷了。反之，如果對(duì)行為的刑事違法性判斷不依附于一般違法性的考量，則作為阻卻一般違法性事由的合理處理行為也可以作為刑法領(lǐng)域的違法阻卻事由。因?yàn)檫`法阻卻事由是從全體法領(lǐng)域中得出，這是法秩序統(tǒng)一原則的要求。[2]

綜上，對(duì)于處理公開信息行為的刑事違法性判斷存在兩個(gè)步驟以及兩條路徑，兩條路徑的不同之處主要在于是否要以一般違法性之判斷作為考察刑事違法性的邏輯起點(diǎn)。而是否要將一般違法性的考察納入刑事違法性的判斷中則取決于法秩序統(tǒng)一原則的立場(chǎng)選擇以及一般違法性本身的必要性。因此，如何判斷處理公開信息行為是否具有刑事違法性需要建立在明確刑事違法性的考察路徑的基礎(chǔ)上。本文將通過對(duì)上述問題的探索，以期解決司法實(shí)踐中就處理公開信息行為而言所存在的定性不一、論證不充分的問題。

二、刑事違法性認(rèn)定路徑之第一步：一般違法性之先行判斷

關(guān)于刑事違法性的內(nèi)涵存在多種觀點(diǎn)，多種觀點(diǎn)之間存在的主要分歧有以下兩點(diǎn)：一是刑事違法性的判斷是否要與其他法域的違法性判斷保持完全一致；二是，如果刑事違法性的判斷可以不同于其他法域的違法性判斷，是否要以前置法規(guī)范作出的一般違法性判斷為基礎(chǔ)？前一問題事關(guān)法秩序統(tǒng)一原則的立場(chǎng)選擇，后一問題影響刑事違法性的判斷順序。只有解決上述兩個(gè)問題，才能確定判斷處理公開信息行為的刑事違法性的路徑方向。

(一)目的論立場(chǎng)的法秩序統(tǒng)一原則之肯定

關(guān)于法秩序統(tǒng)一的內(nèi)涵具有兩種立場(chǎng)選擇，存在論與目的論。存在論的法秩序統(tǒng)一原則指的是各法律規(guī)范需要在形式上保持合法與違法的一致性?！八^法秩序的統(tǒng)一，是指由憲法、刑法、民法等多個(gè)法領(lǐng)域之間構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾，也即不存在相互沖突的解釋?！盵3]換言之，存在論立場(chǎng)是從各法領(lǐng)域規(guī)范的形式規(guī)定上是否存在矛盾之處來理解法秩序的統(tǒng)一性。而目的論的法秩序統(tǒng)一原則指的是各法律規(guī)范無需在形式上保持合法與違法的完全一致，只要各法律規(guī)范在目的和手段上不違反比例原則即可?！胺ㄖ刃蚪y(tǒng)一性的要求在于，將與目的實(shí)現(xiàn)完全背離與超出比例原則的手段選擇排除出去?！盵4]由此可見，目的論立場(chǎng)是從各法律規(guī)范背后所蘊(yùn)含的實(shí)質(zhì)目的來理解法秩序的統(tǒng)一性。各法領(lǐng)域有著與其規(guī)范性質(zhì)相適應(yīng)的規(guī)范目的，基于規(guī)范目的的差異，各規(guī)范在合法與違法的形式規(guī)定上難免產(chǎn)生沖突。比如，民法領(lǐng)域的規(guī)范目的是公平維護(hù)平等主體的利益，而刑法領(lǐng)域的規(guī)范目的是保護(hù)公民特定的法益避免受到侵害。因此，當(dāng)行為人實(shí)施緊急避險(xiǎn)行為時(shí)，如果自己保護(hù)的法益等同于避險(xiǎn)行為損害的法益，那么依據(jù)平等保護(hù)的規(guī)范目的行為人無需承擔(dān)民事責(zé)任，但依據(jù)保護(hù)特定法益的規(guī)范目的行為人可能需要承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，各法律規(guī)范目的不同可能會(huì)導(dǎo)致同一行為在規(guī)范規(guī)定上產(chǎn)生沖突，但目的論的法秩序統(tǒng)一原則認(rèn)為，只要各法律規(guī)范的目的和保護(hù)手段之間沒有明顯超出比例原則即可，此時(shí)各法律規(guī)范依然可以在規(guī)范目的上保持統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，在兩種立場(chǎng)的法秩序統(tǒng)一內(nèi)涵理解中，應(yīng)當(dāng)選擇目的論立場(chǎng)的觀點(diǎn)。目的論立場(chǎng)相較于存在論立場(chǎng)而言，其允許各法律規(guī)范之間存在形式上的沖突。形式的規(guī)范沖突是否影響法秩序的統(tǒng)一是決定兩種立場(chǎng)選擇的關(guān)鍵。需要明確，法秩序的統(tǒng)一并不等同于法規(guī)范的同一。在各法領(lǐng)域具有不同的規(guī)范目的的大背景下，保證法秩序的統(tǒng)一需要遵循的宗旨應(yīng)當(dāng)是“求同存異”，而不是“求全責(zé)備”。法秩序指的并不是所有法律規(guī)范的簡單匯總，而是所有法律制度融會(huì)貫通形成的法律體系。[5]法秩序的統(tǒng)一指的并不是“部門法之間的‘嚴(yán)絲合縫’”[6]，而是整體法律體系制度體系的統(tǒng)一。法律制度體系的建構(gòu)目的是保護(hù)公民的合法權(quán)益，各部門法規(guī)范則是建構(gòu)的手段。規(guī)范的完整組成是規(guī)范目的與規(guī)范手段的有機(jī)結(jié)合，因此，單從規(guī)范內(nèi)容上詮釋法律制度體系的統(tǒng)一性顯然是不充分的。規(guī)范目的與規(guī)范手段之間合理的有機(jī)結(jié)合才是保證法律制度體系內(nèi)部協(xié)調(diào)的充分必要條件。所以，即便是追求法秩序的統(tǒng)一，也可以允許各法領(lǐng)域之間在規(guī)范手段上存在沖突。只要各部分法規(guī)范在規(guī)范目的和規(guī)范手段上遵循合比例的原則，也即規(guī)范手段不超出為實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的必要的范圍，就可以達(dá)成法律制度體系的整體統(tǒng)一。就此而言，形式的規(guī)范沖突并不影響整體法秩序的統(tǒng)一，目的論的立場(chǎng)更為符合法秩序統(tǒng)一的內(nèi)涵。

就處理公開信息行為而言，法秩序統(tǒng)一原則的立場(chǎng)直接影響行為的刑事違法性的判斷路徑。存在論的法秩序統(tǒng)一原則要求各部門法規(guī)范之間在違法性的判斷上保持完全一致，故與存在論的法秩序統(tǒng)一原則相對(duì)應(yīng)的是“嚴(yán)格的違法一元論”觀點(diǎn)，即在一個(gè)法領(lǐng)域中被認(rèn)定為合法或違法的行為，在其他法領(lǐng)域中也應(yīng)當(dāng)同樣被認(rèn)定為合法或違法。[7]因此，如果按照存在論立場(chǎng)的法秩序統(tǒng)一原則，處理公開信息行為的刑事違法性應(yīng)當(dāng)完全與前置法的規(guī)定保持一致。而目的論的法秩序統(tǒng)一原則允許各部門法規(guī)范之間在違法性判斷上存在差異，只要各部門法規(guī)范的目的與手段之間符合比例原則即可，故與目的論的法秩序統(tǒng)一原則相對(duì)應(yīng)的是”緩和的違法一元論”以及“違法相對(duì)論”。“緩和的違法一元論”在堅(jiān)持違法判斷統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，認(rèn)為刑事違法性還需在“質(zhì)”與“量”上附加值得科處刑罰的可罰的違法性。[8]“違法相對(duì)論”則認(rèn)為基于各法領(lǐng)域規(guī)范目的的不同，違法性的判斷也是各自獨(dú)立進(jìn)行的，因此刑事違法性的判斷不必依附于前置法規(guī)定的違法性判斷。[9]但無論是“緩和的違法一元論”還是“違法多元論”都肯定刑事違法性不必完全等同于其他法規(guī)范認(rèn)定的違法性，故二者都與目的論的法秩序統(tǒng)一原則相適應(yīng)。

一言以蔽之，存在論立場(chǎng)的法秩序統(tǒng)一原則所決定的刑事違法性判斷必須與其他法領(lǐng)域規(guī)范認(rèn)定的違法性判斷完全一致，而目的論立場(chǎng)的法秩序統(tǒng)一原則則允許刑事違法性與其他法規(guī)范認(rèn)定的違法性不同。在肯定應(yīng)當(dāng)選擇目的論的法秩序統(tǒng)一原則的基礎(chǔ)上，可以得出，對(duì)于處理公開信息行為的刑事違法性判斷應(yīng)當(dāng)加入刑法規(guī)范目的的特殊考量，不能完全參照前置法規(guī)定的違法性判斷。所以，單從處理公開信息行為是否違反其他法律規(guī)定來判斷行為的刑事違法性并不充分，需要對(duì)行為的社會(huì)危害性程度作出具體分析，看是否達(dá)到值得刑罰處罰的程度及是否存在違法阻卻事由才能完整體現(xiàn)行為的刑事違法性。

(二)目的論立場(chǎng)下一般違法性判斷的分歧

在目的論的法秩序統(tǒng)一原則下，刑事違法性的判斷需要附加刑法規(guī)范目的的考量，也即行為的社會(huì)危害性程度是否達(dá)到刑罰處罰的程度。然而，還有一點(diǎn)尚不明確的是，在進(jìn)行刑法規(guī)范目的考量之前，是否需要先對(duì)行為的一般違法性作出判斷？“緩和的違法一元論”認(rèn)為，行為的刑事違法性是由一般違法性與可罰的違法性共同組成的。所謂的一般違法性，在緩和的違法一元論者看來指的是整體法秩序所一致認(rèn)同的違法性，但在實(shí)際操作中卻將其轉(zhuǎn)為了民法、行政法等其他法領(lǐng)域規(guī)定的違法性。[10]而可罰的違法性即指的是行為是否具有值得刑罰處罰的性質(zhì)，也即在性質(zhì)和程度上均達(dá)到了值得刑罰處罰的程度。因此“緩和的違法一元論”對(duì)于刑事違法性的判斷順序是先進(jìn)行一般違法性的判斷，在肯定行為具備一般違法性的基礎(chǔ)上再對(duì)可罰的違法性作出判斷。

與之相對(duì)，“違法相對(duì)論”認(rèn)為一般違法性的存在毫無必要，刑事違法性的判斷不必滯后于其他法規(guī)范作出的違法性判斷。刑事違法性的內(nèi)容完全圍繞刑法目的而展開，不論是以保護(hù)法益作為唯一目的還是以保護(hù)規(guī)范效力作為刑法目的，又或是以在保護(hù)法益的基礎(chǔ)上維護(hù)社會(huì)倫理的二元論作為刑法目的，都是完全建立在刑法目的考量基礎(chǔ)上的違法性判斷，也即實(shí)質(zhì)的違法性。[11]因此，“違法相對(duì)論”所支持的刑事違法性內(nèi)容是，違反刑法目的且需要刑罰處罰的違法行為。用公式分別表達(dá)“緩和的違法一元論”及“違法相對(duì)論”的觀點(diǎn)，可以列出以下等式：刑事違法性(“緩和的違法一元論”)=一般違法性+可罰的違法性[12]；刑事違法性(“違法相對(duì)論”)=實(shí)質(zhì)的違法性(包含違法與可罰)。由此可見，“緩和的違法一元論”與“違法相對(duì)論”的區(qū)別在于，“緩和的違法一元論”肯定刑事違法性判斷是滯后于一般違法性判斷的，而“違法相對(duì)論”支持刑事違法性判斷無需包含對(duì)一般違法性的判斷。因此，一般違法性判斷的必要與否是二者的分歧所在。

就處理公開信息行為而言，一般違法性的判斷與否決定著在合理范圍內(nèi)處理公開信息的行為究竟是因?yàn)楦静贿`法而出罪，還是因?yàn)榭赡艽嬖诔ㄒ?guī)的違法阻卻事由而出罪。根據(jù)2021年出臺(tái)的《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第六款的規(guī)定，在合理范圍內(nèi)處理合法公開信息的行為無需取得信息主體的同意，不屬于一般違法行為。因此，如果事后查證行為人實(shí)施的行為確屬在合理范圍內(nèi)處理公開信息的行為，那么一般違法性判斷的必要與否就顯得至關(guān)重要。若認(rèn)為刑事違法性的判斷依附于一般違法性的判斷，那么合理處理公開信息的行為則可以基于缺乏一般違法性而直接排除具有刑事違法性。反之，若認(rèn)為刑事違法性的判斷不必從屬于一般違法性的判斷，那么合理處理公開信息的行為可能因?yàn)樾袨榉蠘?gòu)成要件而具備刑事違法性。只不過在承認(rèn)實(shí)質(zhì)的違法性的前提下，處理行為處于合理范圍內(nèi)可能成為超法規(guī)的違法阻卻事由而阻卻刑事違法性。由此可見，一般違法性的判斷與否決定著合理范圍內(nèi)的處理公開信息行為的出罪路徑和出罪時(shí)間。

(三)法定犯時(shí)代下一般違法性判斷之必要

筆者認(rèn)為，一般違法性的判斷在刑事違法性的判斷中不可或缺，特別是在法定犯盛行的時(shí)代，刑事違法性的判斷更需要從屬于一般違法性的判斷。有學(xué)者指出，對(duì)于大部分行政犯而言，行政不法與刑事不法具有法益侵害的“同質(zhì)性”。[13]所謂法益侵害的同質(zhì)性指的是同時(shí)違反行政法規(guī)與刑事規(guī)范的行為所侵害的法益具有性質(zhì)上的同一性。需要明確的是，法益并不是刑法專屬的詞匯?！耙?yàn)楦鞑块T法領(lǐng)域所共有的行為規(guī)范是先于刑法領(lǐng)域所獨(dú)有的裁判規(guī)范而存在的，因此行為規(guī)范所保護(hù)的對(duì)象——法益即不可能是刑法所獨(dú)自享有的，它是由整體法領(lǐng)域所共享的?！盵14]所以，對(duì)于同時(shí)違反行政法規(guī)與刑事法規(guī)的行為而言，行為所違反的行政法規(guī)與刑事法規(guī)所各自保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)具有性質(zhì)上的種屬關(guān)系。所謂種屬關(guān)系指的是，刑事法規(guī)所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)可以從屬于行政法規(guī)所保護(hù)的法益的種類范圍。眾所周知，行政法規(guī)的規(guī)范目的是維護(hù)社會(huì)管理秩序，而刑事法規(guī)的規(guī)范目的是保護(hù)特定情形中的具體法益遭受不法侵害。秩序與法益是可以相互轉(zhuǎn)化的，秩序本身就是一種法益。但是，行政法規(guī)所保護(hù)的秩序法益與刑事法規(guī)所保護(hù)的法益并不可以一一對(duì)應(yīng)，原因在于，大部分行政法規(guī)所保護(hù)的秩序法益的抽象程度高于刑事法規(guī)所保護(hù)的具體法益。

以生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的行為為例，在《藥品管理法》將單純違反藥品管理秩序的行為排除在假藥、劣藥的定義范圍之后，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的行為所違反的行政法規(guī)所意欲保護(hù)的對(duì)象雖然不再是藥品管理秩序，但也不能等同于刑事法規(guī)所意欲保護(hù)的人身健康安全法益。作為維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定的行政法規(guī)而言，人身安全并不是其直接的保護(hù)對(duì)象，但其可以通過維護(hù)藥品安全秩序來間接保護(hù)人身安全。因此，規(guī)制生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的行政法規(guī)所保護(hù)的對(duì)象是藥品安全秩序，其與刑事法規(guī)所保護(hù)的人身健康安全之間是種屬關(guān)系。人身安全可以歸屬于藥品安全秩序的保護(hù)范圍，因?yàn)樗幤钒踩苯雨P(guān)系著人身安全。由此可見，行政法規(guī)保護(hù)的法益與刑事法規(guī)保護(hù)的法益之間具有種屬關(guān)系。因此，基于保護(hù)對(duì)象的種屬關(guān)系，刑事違法性的判斷也應(yīng)當(dāng)從屬于一般違法性的判斷。

可以認(rèn)為，一般違法性的先行判斷是目的論的法秩序統(tǒng)一原則的二次涵攝。目的論的法秩序統(tǒng)一原則的第一次涵攝在于，肯定刑事違法性的判斷可以包含刑法規(guī)范目的的特殊考量，而無需與其他法領(lǐng)域認(rèn)定的違法性完全一致，從而否定“嚴(yán)格的違法一元論”的觀點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，同樣包含刑法規(guī)范目的考量的“緩和的違法一元論”與“違法相對(duì)論”應(yīng)當(dāng)如何選擇則需要通過目的論的法秩序統(tǒng)一原則的二次涵攝。保護(hù)對(duì)象與保護(hù)目標(biāo)共同組成了規(guī)范的保護(hù)目的，若想達(dá)到合目的的法秩序的統(tǒng)一，則要求目的與手段之間符合比例原則。由于行政與刑事法規(guī)在保護(hù)的法益對(duì)象上存在種屬關(guān)系，因此保護(hù)目的上也應(yīng)存在從屬關(guān)系，與之相應(yīng)，與保護(hù)目的之間遵循比例原則的保護(hù)手段也應(yīng)當(dāng)保持從屬關(guān)系。所以，對(duì)于法定犯而言，刑事違法性的判斷需要從屬于其他法領(lǐng)域認(rèn)定的一般違法性的判斷。

綜上，可以得出，處理公開信息行為的刑事違法性的判斷路徑是先進(jìn)行一般違法性的判斷，再作出包含刑法規(guī)范目的考量的違法性判斷，也即行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到應(yīng)受刑罰的程度以及是否存在違法阻卻事由。故而，如果行為屬于合理范圍的處理公開信息行為，那么可以依據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》的規(guī)定，直接依據(jù)行為欠缺一般違法性而否定行為欠缺刑事違法性，而無需將其作為超法規(guī)的違法阻卻事由出罪。

三、刑事違法性認(rèn)定路徑之第二步：違法阻卻事由之類型化檢驗(yàn)

可以成為處理公開信息行為的違法阻卻事由的事實(shí)類型有兩種：一是被害人同意。從搜索到的案例可以發(fā)現(xiàn)，采納辯護(hù)人提出的公開信息抗辯的法院所給出的理由是公開信息屬于被害人自愿公布，所以信息處理行為不構(gòu)成犯罪。這一判斷理由背后所映射出的違法阻卻事由是“被害人同意”，在學(xué)理上也稱為“被害人承諾”。二是優(yōu)越的利益保護(hù)。公開信息不僅包括被害人自愿公開的信息，還包括國家依法公開的信息，比如裁判文書網(wǎng)、全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)等依法公開的信息網(wǎng)站。這些信息雖然無法獲得被害人同意，但處理信息的行為人可以基于信息公開行為保護(hù)了更為優(yōu)越的利益而阻卻行為的刑事違法性。但上述兩種違法阻卻事由的適用都是有一定限制條件的，否則會(huì)導(dǎo)致對(duì)信息主體權(quán)益的過度侵犯。

(一)處理被害人自愿公開的信息：出罪路徑之被害人同意

被害人同意可以阻卻行為違法性的法理依據(jù)是被害人具有自主決定的權(quán)利?！罢?dāng)化承諾的本質(zhì)是對(duì)法律保護(hù)的放棄，被保護(hù)人依照自主決定權(quán)放棄了自己法益的保護(hù)?！盵15]適用被害人同意阻卻行為違法性需要具備以下幾個(gè)條件：一是必須存在同意或承諾；二是承諾者對(duì)承諾對(duì)象具有處分；三是承諾或同意必須是承諾者真實(shí)的意思表達(dá)，四是同意或承諾的對(duì)象不應(yīng)只包括行為，還應(yīng)包含結(jié)果；五是關(guān)于同意或承諾的表示方式，目前存在“意思表示說”與“意思方向說”的對(duì)立。[16]也即，同意表達(dá)的方式是只可以明示表達(dá)還是明示、默示都可以，關(guān)于這一點(diǎn)仍存在爭(zhēng)議。被害人同意涉及到被害人法益的保護(hù)與否，因此必須對(duì)被害人同意的前提條件作出嚴(yán)格的審查。

1.適用被害人同意出罪之可能

就處理被害人自愿公開的信息行為而言，首先，需要明確被害人同意的表達(dá)可以采取默示同意的方式。在信息如潮的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，如果堅(jiān)持明示同意才可以構(gòu)成阻卻行為違法性的被害人同意，勢(shì)必會(huì)影響大部分行為的出罪。因此，明確被害人同意的表達(dá)方式是判斷大部分處理公開信息行為能否根據(jù)被害人同意出罪的前提。關(guān)于同意表達(dá)的方式，《民法典》第一百四十條第一款規(guī)定，意思表示的方式可以采取明示或默示的方式。③但在刑法領(lǐng)域，特別是作為違法阻卻事由討論被害人同意時(shí)，站在不同的不法立場(chǎng)的學(xué)者卻持有不同的觀點(diǎn)，肯定不法的核心在于違反規(guī)范之行為的學(xué)者認(rèn)為，被害人同意的表達(dá)需要表示于外部。因?yàn)樾袨闊o價(jià)值論者基于主觀的違法阻卻要素的存在，也即行為人必須認(rèn)識(shí)到被害人同意的存在?！盀榱藫?dān)保這樣的存在，同意必須表示于外部。”[17]而肯定不法的核心在于法益侵害的結(jié)果的學(xué)者則認(rèn)為，明示或默示的同意都可以構(gòu)成被害人同意。由此可見，默示的同意是否可以構(gòu)成被害人同意取決于主觀的違法阻卻要素存在的必要，即行為人是否認(rèn)識(shí)到被害人同意的存在是否影響被害人同意阻卻行為的違法性。

應(yīng)當(dāng)指出，被害人同意可以阻卻行為的違法性的原因在于，被害人同意是被害人行使自我決定權(quán)的體現(xiàn)，而自我決定與自主答責(zé)是一體兩面的關(guān)系，與行為人是否知曉被害人同意無關(guān)。[18]一個(gè)人有權(quán)利決定自己要變成的狀態(tài)，哪怕這是有危害的。被害人之自我危害也是自我實(shí)現(xiàn)的方式，被害人自主決定實(shí)現(xiàn)自我的方式是其固有的自主利益，應(yīng)當(dāng)予以尊重。[19]因此，被害人自主決定實(shí)施的危險(xiǎn)行為所帶來的危害后果是被害人自主利益的實(shí)現(xiàn)，被害人需要對(duì)其承擔(dān)責(zé)任。由此可見，被害人同意阻卻行為違法性的本質(zhì)在于被害人自我決定權(quán)的行使及自主利益的實(shí)現(xiàn)，與行為人實(shí)施危害行為時(shí)是否知曉被害人同意無關(guān)。被害人同意的違法阻卻途徑是因?yàn)楸缓θ诵枰獙?duì)自我決定實(shí)現(xiàn)的自主利益進(jìn)行自主答責(zé)，所以行為人無需承擔(dān)責(zé)任；而不是因?yàn)樾袨槿藷o需承擔(dān)責(zé)任，所以被害人需要自主答責(zé)。二者的邏輯順序并不一致。就此而言，行為人是否知曉被害人同意的存在這一主觀違法要素并不影響被害人同意阻卻行為違法性，因此被害人同意的表達(dá)可以明示也可以默示。因此，當(dāng)被害人為實(shí)現(xiàn)自我利益而自主決定公開信息時(shí)，就等同于默示表達(dá)了對(duì)處理公開信息行為的同意，而無需作出明示的同意。但這一默示同意并不意味著所有處理被害人同意公開的信息的行為都可以阻卻行為的刑事違法性，對(duì)此，需要附加一定限制條件。

2.適用被害人同意出罪之限制

只有同時(shí)表達(dá)出行為和結(jié)果的被害人同意才可以阻卻行為的違法性?！耙粋€(gè)能夠排除不法的同意，只有在表達(dá)出對(duì)結(jié)果的同意時(shí)才可能成立?！盵20]單純表達(dá)對(duì)行為同意的被害人同意不足以阻卻行為的不法，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)結(jié)果的危害程度可能超出被害人同意行為時(shí)所愿意接受的危害程度。被害人同意可以阻卻行為違法性的根本原因在于，行為所造成的危害結(jié)果是被害人自主利益的實(shí)現(xiàn)。被害人為了實(shí)現(xiàn)自已意欲達(dá)成的目的而愿意接受一定風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)這一風(fēng)險(xiǎn)合理轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)結(jié)果時(shí)，被害人實(shí)現(xiàn)自主利益的同時(shí)也需要對(duì)該結(jié)果承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)。但是，當(dāng)現(xiàn)實(shí)造成的危害結(jié)果超出被害人的接受范圍，危害結(jié)果即不再是被害人自主利益的實(shí)現(xiàn)，而是對(duì)被害人合法權(quán)益的損害。因此，當(dāng)被害人僅同意風(fēng)險(xiǎn)行為時(shí)，并非所有風(fēng)險(xiǎn)行為造成的危害后果都可以歸責(zé)于被害人。在所有結(jié)果之中，只有符合被害人心理預(yù)期范圍的結(jié)果才是被害人自主利益的實(shí)現(xiàn)。因此，只有處理結(jié)果未超出被害人心理預(yù)期范圍的處理行為才可以基于被害人同意而阻卻違法性，而判斷處理行為是否超出被害人心理預(yù)期范圍則要采取規(guī)范性檢驗(yàn)的方式。

本文認(rèn)為，對(duì)于是否超出被害人的心理預(yù)期范圍，可以以該處理行為是否對(duì)信息主體的人身、財(cái)產(chǎn)等法益存在侵害的重大危險(xiǎn)或?qū)嵸|(zhì)危害作為規(guī)范判斷標(biāo)準(zhǔn)。被害人的心理預(yù)期范圍是一個(gè)難以科學(xué)考察的內(nèi)容，如果采取事后詢問被害人的方式，那么被害人心理預(yù)期范圍的事前判斷將會(huì)變?yōu)榭煞裨彽氖潞笈袛?，未免過于主觀且無法體裁判的規(guī)范性。因此，對(duì)于被害人心理預(yù)期范圍需要采取規(guī)范判斷的方式。以法益侵害的重大危險(xiǎn)及實(shí)質(zhì)危害作為規(guī)范判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以較為合理地達(dá)到保護(hù)信息主體的合法法益以及促進(jìn)信息流通的目的。當(dāng)信息處理行為對(duì)信息主體的人身、財(cái)產(chǎn)法益造成重大危險(xiǎn)或?qū)嵸|(zhì)危害時(shí)，說明信息處理行為已經(jīng)超過對(duì)被害人自主利益實(shí)現(xiàn)的正常加功，而是對(duì)信息主體人身、財(cái)產(chǎn)法益的溢出損害。因此，超出被害人自主利益實(shí)現(xiàn)范圍的行為自然無法獲得被害人同意，結(jié)果也無法歸責(zé)于被害人。反之，如果處理行為并不會(huì)對(duì)信息主體的人身、財(cái)產(chǎn)法益造成危險(xiǎn)或危險(xiǎn)不大，那么可以認(rèn)為此時(shí)的處理結(jié)果未超出被害人自主利益的視線范圍。因?yàn)闊o法保證他人對(duì)被害人自主利益實(shí)現(xiàn)的加功恰好符合被害人的心理預(yù)期范圍，被害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些為實(shí)現(xiàn)目的所可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。故而，將可以取得被害同意的處理行為限定在沒有對(duì)被害人人身、財(cái)產(chǎn)法益造成危險(xiǎn)及危險(xiǎn)不大的范圍，可以平衡保護(hù)被害人及處理行為人雙方的合法權(quán)益，同時(shí)也能促進(jìn)信息的自由流通。

以“朱某犯侵犯公民個(gè)人信息罪案”⑥為例，被告人朱某經(jīng)營一家教育咨詢公司，其從他人手中購買大量企業(yè)負(fù)責(zé)人的個(gè)人信息，包括負(fù)責(zé)人姓名、電話、手機(jī)號(hào)碼。被告人朱某利用所獲得的信息進(jìn)行招生宣傳。經(jīng)查證，其所購買的企業(yè)負(fù)責(zé)人的個(gè)人信息是企業(yè)出于經(jīng)營需要而自行在互聯(lián)網(wǎng)公開的。針對(duì)辯護(hù)人提出的公開信息抗辯，法院直接根據(jù)信息屬于被害人自愿公開而肯定了行為的合法性，但這一做法存在進(jìn)一步商榷的余地。在信息屬于被害人自愿公開的事實(shí)基礎(chǔ)上，還要對(duì)處理結(jié)果進(jìn)行規(guī)范檢驗(yàn)，考察其是否符合被害人的心理預(yù)期范圍，才能得出是否可以構(gòu)成阻卻違法性的被害人同意。該案中，行為人購買企業(yè)負(fù)責(zé)人個(gè)人信息的目的在于招生宣傳，雖然與被害人意欲實(shí)現(xiàn)的生產(chǎn)經(jīng)營目的不相關(guān)，但并不會(huì)對(duì)被害人的個(gè)人法益造成危險(xiǎn)。因此，可以認(rèn)定該處理結(jié)果并未超出被害人的心理預(yù)期范圍，被告人購買企業(yè)負(fù)責(zé)人個(gè)人信息的行為可以依據(jù)被害人的默示同意而阻卻違法性。一言以蔽之，當(dāng)信息屬于被害人自愿公布的公開信息時(shí)，需要通過判斷處理行為是否存在侵犯被害人人身、財(cái)產(chǎn)法益的重大危險(xiǎn)或?qū)嵸|(zhì)危害，來斷定處理行為是否可以根據(jù)被害人同意而實(shí)質(zhì)出罪。

(二)處理國家依法公開的信息：出罪路徑之優(yōu)越的利益保護(hù)

公開信息除了被害人自愿公布的信息之外，還存在國家為了社會(huì)公共利益的需要而依法公開的信息。基于民眾對(duì)社會(huì)事件的關(guān)切、自身發(fā)展的需要、公權(quán)力的監(jiān)督等需求而依法將相關(guān)信息進(jìn)行公開。依法公開的信息不同于被害人自愿公開的信息，無法適用被害人同意阻卻處理行為的違法性，對(duì)此，需要尋求新的出罪路徑。

1.適用優(yōu)越的利益保護(hù)出罪之正當(dāng)性

應(yīng)當(dāng)指出，違法阻卻事由具有本質(zhì)上的同一性，但關(guān)于本質(zhì)的內(nèi)容卻存在爭(zhēng)議。大體上認(rèn)為違法阻卻事由的本質(zhì)主要包括目的說、社會(huì)相當(dāng)性說、法益衡量說三種。[21]明確違法阻卻事由的本質(zhì)的意義在于，當(dāng)法律沒有明文規(guī)定時(shí)，行為可以通過符合明文規(guī)定的違法阻卻事由的本質(zhì)從而實(shí)質(zhì)出罪，也即超法規(guī)的違法阻卻事由?！靶谭ú豢赡芨F舉所有不構(gòu)成犯罪的情形，對(duì)于沒有通過刑法加以規(guī)定的事由，即為超法規(guī)的出罪事由?！盵22]

本文認(rèn)為，在肯定行為的刑事違法性等于一般違法性與可罰的違法性的相加的前提下，應(yīng)當(dāng)將違法阻卻事由的本質(zhì)確定為合理的法益衡量結(jié)果，即為保護(hù)價(jià)值高的法益而損害價(jià)值低的法益是正當(dāng)?shù)摹Ｔ蛟谟?，一般違法性在于確定行為有無社會(huì)危害性，而可罰的違法性則是衡量行為的社會(huì)危害性有無達(dá)到值得刑罰處罰的程度。因此，如果采取社會(huì)目的或社會(huì)相當(dāng)性作為違法阻卻事由，則無法凸顯一般違法與可罰的違法之間的區(qū)別，因?yàn)榛谏鐣?huì)目的或社會(huì)相當(dāng)性而出罪的行為不僅包含沒有社會(huì)危害性的行為，也包含社會(huì)危害性程度沒有達(dá)到刑罰處罰程度的行為。而基于法益衡量結(jié)果而出罪的行為則是對(duì)應(yīng)社會(huì)危害性程度沒有達(dá)到刑罰處罰程度的行為，也即欠缺可罰的違法性的行為。因此，以合理的法益衡量結(jié)果作為違法阻卻事由的本質(zhì)，實(shí)則是對(duì)行為可罰的違法性的單獨(dú)考量。

法益衡量說內(nèi)部存在“一元的優(yōu)越利益說”與“二元的法益衡量說”兩種主張。兩種主張都肯定當(dāng)行為整體上保護(hù)的法益優(yōu)越于侵害的法益時(shí)，行為阻卻違法性。唯一的區(qū)別在于，對(duì)于被害人同意(承諾)這一違法阻卻事由的解釋存在不同?！耙辉膬?yōu)越利益說”主張被害人承諾是基于保護(hù)更為優(yōu)越的被害人個(gè)人自主利益而肯定行為阻卻違法性，而“二元的法益衡量說”則認(rèn)為被害人承諾中的被害人個(gè)人法益喪失了保護(hù)性，也即基于法益性的闕如而阻卻行為違法性。由此可見，無論采取哪一種觀點(diǎn)，優(yōu)越的利益保護(hù)都是法益衡量說阻卻行為違法性的實(shí)質(zhì)理由。所謂優(yōu)越的利益保護(hù)指的是，經(jīng)過事后判斷，行為雖然侵害了部分法益，但行為整體上保護(hù)了更為優(yōu)越的利益時(shí)，不認(rèn)為行為具備違法性。

就處理國家依法公開的信息而言，行為整體保護(hù)了社會(huì)公共利益，但并不必然可以根據(jù)優(yōu)越的利益保護(hù)出罪。具有一般違法性的處理行為必然超越了合理處理范圍，從而損害了公民享有的個(gè)人信息權(quán)益。但與此同時(shí)，超越合理范圍的信息處理行為整體保護(hù)了社會(huì)公共利益。超越合理范圍的處理公開信息行為屬于依法公開信息所帶來的危險(xiǎn)，而這種危險(xiǎn)是否被允許要看行為所整體保護(hù)的法益與損害法益之間的衡量結(jié)果?！氨辉试S的危險(xiǎn)，是指具有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性的行為，在與救濟(jì)其他法益的關(guān)系上被允許的情形?！盵23]因此，依法公開信息的行為本身就是一種風(fēng)險(xiǎn)行為，超越合理范圍的處理行為就是危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果。這種現(xiàn)實(shí)化的危險(xiǎn)結(jié)果能否被允許的關(guān)鍵在于，行為所保護(hù)的法益與行為侵害的法益之間的衡量。眾所周知，依法公開信息是為了維護(hù)社會(huì)公共利益，而超越合理范圍的處理行為損害的是個(gè)人信息權(quán)益。在社會(huì)公共利益與個(gè)人信息權(quán)益之間可能會(huì)得出社會(huì)公共利益優(yōu)越于個(gè)人信息權(quán)益的比較結(jié)果。但是，超越合理范圍的處理行為又不必然只損害個(gè)人信息權(quán)益這一種法益，其還可能對(duì)信息主體的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成危險(xiǎn)或?qū)嵸|(zhì)危害。因此，盡管處理行為整體保護(hù)的社會(huì)公共利益相較于損害的個(gè)人信息權(quán)益具有保護(hù)的優(yōu)越性，但行為可能損害的不止個(gè)人信息權(quán)益，所以超越合理范圍的處理行為不必然屬于被允許的危險(xiǎn)，不一定可以阻卻行為違法性。

2.適用優(yōu)越的利益保護(hù)出罪之限制

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，可以根據(jù)優(yōu)越的利益保護(hù)而成為被允許的危險(xiǎn)的處理行為，僅限于不具有侵害信息主體人身、財(cái)產(chǎn)法益的危險(xiǎn)及危險(xiǎn)不大的行為。社會(huì)公共利益與個(gè)人信息權(quán)益相比具有當(dāng)然的保護(hù)優(yōu)越性，但社會(huì)公共利益與個(gè)人信息權(quán)益及人身、財(cái)產(chǎn)法益的總和相比卻并不必然處于保護(hù)的高位階。當(dāng)侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)益的信息處理行為同時(shí)對(duì)信息主體的人身、財(cái)產(chǎn)造成重大危險(xiǎn)甚至實(shí)質(zhì)危害時(shí)，不能以抽象的社會(huì)公共利益作為行為人接受刑法規(guī)制的“擋箭牌”。

就法益保護(hù)性質(zhì)而言，依法公開信息所為保護(hù)的社會(huì)公共利益大多只是涉及公民擁有的邊緣化的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而處理公開信息行為所損害的法益卻是公民擁有的較為核心的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。公民享有的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益可以根據(jù)與人身、財(cái)產(chǎn)的緊密程度分為核心權(quán)益、中間權(quán)益、邊緣權(quán)益。依法公開信息旨在保護(hù)的社會(huì)公共利益實(shí)與侵犯公民個(gè)人信息權(quán)益的行為所可能損害的權(quán)益相比，處于較為邊緣的地位。依法公開信息的主要目的在于保護(hù)公民的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)；而侵犯公民個(gè)人信息權(quán)益的信息處理行為所可能威脅或危害的人身權(quán)益則一般是處于核心地位的名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、人身自由權(quán)、甚至包括生命健康等權(quán)益。就法益保護(hù)程度而言，信息處理行為是直接威脅、危害被害人人身、財(cái)產(chǎn)法益，而依法公開信息則是間接影響、保護(hù)公民除監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)以外的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。也即，處理公開信息的行為一旦對(duì)信息主體的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益具有重大危險(xiǎn)或危害，那么這種危害都是直接指向受損法益本身；而依法公開信息所可以保護(hù)的除監(jiān)督權(quán)以外的其他人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利都是間接達(dá)成的。由此可見，依法公開的信息所保護(hù)的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益與信息處理行為可能損害的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益相比而言，后者具有更優(yōu)越的保護(hù)價(jià)值。因此，只有不具有損害人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的危險(xiǎn)或危險(xiǎn)不大的處理行為才能基于優(yōu)越的利益保護(hù)而阻卻行為違法性。

綜上，不論是被害人自愿公開的信息還是國家依法公開的信息，能夠阻卻行為違法性的只有不存在危害信息主體人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的重大危險(xiǎn)及實(shí)質(zhì)危害的信息處理行為。針對(duì)不同類型的信息，信息處理行為的出罪途徑不同，但最終得出的罪與非罪的邊界是一致的。能夠“殊途同歸”的根本原因在于刑法規(guī)范目的對(duì)可罰的違法性的過濾是同一的。不論是被害人同意還是優(yōu)越的利益保護(hù)，都是對(duì)可罰的違法性的實(shí)質(zhì)考察。而行為是否具有可罰的違法性取決于刑法規(guī)范目的的考量，所以，經(jīng)由同一刑法規(guī)范目的考量得出的可罰的違法性范圍應(yīng)當(dāng)是一致的。由此得出，就處理公開信息行為而言，應(yīng)當(dāng)以行為是否對(duì)信息主體的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成重大危險(xiǎn)或?qū)嵸|(zhì)危害作為判斷行為是否構(gòu)成犯罪的界限。

四、結(jié)論

對(duì)公開信息的處理行為在刑法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)如何定性的問題一直懸而未決。在司法實(shí)踐層面，更是出現(xiàn)了定性不一、論證不充分的問題。大部分法院以個(gè)人信息的根本屬性為可識(shí)別性為由而直接駁回了辯護(hù)人提出的公開信息抗辯，但這一論證理論并不符合考察刑事違法性的判斷路徑。在肯定目的論的法秩序統(tǒng)一原則的前提下，刑事違法性的判斷應(yīng)當(dāng)包含一般違法性與可罰的違法性兩方面內(nèi)容。滿足一般違法阻卻事由的處理行為可直接基于一般違法性的缺乏而肯定行為不具有刑事違法性。在一般違法性判斷的基礎(chǔ)上，再針對(duì)不同類型的公開信息進(jìn)行違法阻卻事由是否存在的檢驗(yàn)。只有未對(duì)信息主體的人身、財(cái)產(chǎn)法益造成重大危險(xiǎn)及實(shí)質(zhì)危害的處理行為才可以基于符合被害人的心理預(yù)期范圍而取得被害人的默示同意，或基于保護(hù)利益的優(yōu)越性而成為被允許的危險(xiǎn)。如此，既可以保障信息的自由流通，又可以保護(hù)信息主體居于核心地位的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，從而在維護(hù)被害人自主利益與社會(huì)公共利益的前提下達(dá)到刑法規(guī)制的目的。

注釋：

①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條：“......未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個(gè)人信息向他人提供的，屬于刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個(gè)人信息’，但是經(jīng)過處理無法識(shí)別特定個(gè)人且不能復(fù)原的除外?！?/p>

②《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第13條第1款第6項(xiàng)：依照本法規(guī)定在合理的范圍內(nèi)處理個(gè)人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個(gè)人信息。

③《中華人民共和國民法典》第140條第1款：行為人可以明示或者默示作出意思表示。

④參見廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院(2020)桂0126刑初104號(hào)刑事判決書。

⑤參見廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院(2019)桂0126刑初27號(hào)刑事判決書。

⑥參見江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院(2015)錫法刑初字第00179號(hào)刑事判決書。