1 問題的提出

文獻(xiàn)傳遞服務(wù)是在館際互借的基礎(chǔ)上逐步發(fā)展起來的，其最初形式是以傳遞實物原件為主，主要針對的是印刷型圖書，使用者閱讀完后須返還原件。伴隨著新媒介的發(fā)展，返還式館際互借服務(wù)逐步拓展到非返還式文獻(xiàn)傳遞服務(wù)，圖書館先復(fù)印選定的文獻(xiàn)，再通過郵寄、傳真的方式進(jìn)行傳遞。隨著文化事業(yè)的繁榮發(fā)展和數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步，圖書館服務(wù)的內(nèi)容和方式也發(fā)生了深刻變化，電子化傳遞逐漸成為文獻(xiàn)傳遞的主要途徑。一方面，圖書的采集購置對象不再局限于傳統(tǒng)紙質(zhì)圖書，電子文獻(xiàn)逐漸被納入其采購范圍，而電子文獻(xiàn)廠商主要以交付光盤、本地數(shù)據(jù)庫鏡像、遠(yuǎn)端網(wǎng)絡(luò)訪問等方式對電子文獻(xiàn)進(jìn)行批量出售；另一方面，文獻(xiàn)傳遞服務(wù)機構(gòu)從傳統(tǒng)的由圖書館之間單獨簽訂合作協(xié)議，逐步發(fā)展成由多家圖書情報單位以聯(lián)盟形式聯(lián)合組建互聯(lián)網(wǎng)文獻(xiàn)傳遞服務(wù)平臺的服務(wù)方式。多樣化的文獻(xiàn)傳遞服務(wù)雖大大提高了傳遞效率，但數(shù)字文獻(xiàn)易傳遞、易擴散的特點也打破了原有的利益平衡，引發(fā)了圖書館和權(quán)利人之間的一系列版權(quán)糾紛

。在過去，作品版權(quán)人向圖書館提起訴訟的案子多以雙方和解并撤訴收尾，主要是因為這些案件中所涉作品的作者多為文化界名人，擔(dān)心訴訟會對其社會形象產(chǎn)生負(fù)面影響，兼以版權(quán)獲利及損失不易統(tǒng)計、訴訟時間長、舉證難等現(xiàn)實因素。當(dāng)下，自由職業(yè)作家已逐漸成為文化創(chuàng)作事業(yè)的重要群體，其依法維權(quán)也被大眾所理解和支持。在此背景下，筆者認(rèn)為有必要針對圖書館電子文獻(xiàn)傳遞行為涉及的版權(quán)問題進(jìn)行分析討論，并提出防范侵權(quán)風(fēng)險的相關(guān)建議，以便圖書館能夠合法、規(guī)范地履行提高公民素養(yǎng)、傳承人類文明的社會服務(wù)職能。

只有學(xué)校了解企業(yè)的生產(chǎn)需求，企業(yè)提供學(xué)校培育人才的方向，才能有效解決當(dāng)前高校英語教學(xué)與實踐相互脫節(jié)的困境，提高英語教學(xué)的時效性及學(xué)生的滿意度，使學(xué)校與企業(yè)實現(xiàn)“優(yōu)勢互補、資源共享、互惠互利、共同發(fā)展”。深化產(chǎn)教融合、校企合作，探索建設(shè)以商務(wù)英語、科技英語第為主體的語言文化服務(wù)專業(yè)群，努力打造適應(yīng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求、服務(wù)地方產(chǎn)業(yè)發(fā)展的專業(yè)特色。

目前，我國學(xué)術(shù)界針對文獻(xiàn)傳遞服務(wù)版權(quán)問題的研究主要是對文獻(xiàn)傳遞的方式、內(nèi)容、數(shù)量、費用等方面展開分析。劉笑一

、黃佩、劉茲恒

認(rèn)為，我國圖書館采用的文獻(xiàn)傳遞方式安全性低，可能因數(shù)字資源的復(fù)制和傳播導(dǎo)致版權(quán)糾紛。蔡穎、蔡迎春

、鄭文暉

提出國內(nèi)高校圖書館存在收費名目不規(guī)范的問題，收費標(biāo)準(zhǔn)過高或過低可能會導(dǎo)致圖書館的某些行為不符合合理使用的情形，從而引發(fā)版權(quán)糾紛。王代禮、楊芹、韓玉巧結(jié)合現(xiàn)有法律中尚未明確規(guī)定之處，分析了圖書館在文獻(xiàn)傳遞中存在的侵權(quán)風(fēng)險

。在版權(quán)風(fēng)險防范策略的研究方面，劉笑一建議形成更為明確的法律規(guī)范

，王春玉

、徐家力

等人建議運用新技術(shù)加強版權(quán)保護(hù)。不難發(fā)現(xiàn)，上述研究視角均較為單一，版權(quán)風(fēng)險防范策略的提出多是針對具體的文獻(xiàn)傳遞行為中的侵權(quán)行為提出，而非從一個較為系統(tǒng)的法律視角展開討論。目前，鑒于我國當(dāng)下國情，要使《著作權(quán)法》規(guī)定出高度精細(xì)的權(quán)利限制與例外缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)

，圖書館應(yīng)在現(xiàn)行法律框架下尋求新的突破口，以降低在電子文獻(xiàn)傳遞過程中的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。本文以積極履行注意義務(wù)為視角，針對圖書館在文獻(xiàn)傳遞服務(wù)中面臨的侵權(quán)風(fēng)險提出規(guī)避策略。同時，本文還從法律角度分析了用戶系統(tǒng)復(fù)制可能造成圖書館侵權(quán)的原因。

2 電子文獻(xiàn)傳遞行為的法律定性

2.1 復(fù)制文獻(xiàn)環(huán)節(jié)的法律定性

非返還式的文獻(xiàn)傳遞包含復(fù)制、傳遞兩個環(huán)節(jié)。圖書館在以電子方式進(jìn)行非返還式文獻(xiàn)傳遞時首先要將該文獻(xiàn)進(jìn)行復(fù)制，主要方式有電子化復(fù)制及數(shù)字化復(fù)制。電子化復(fù)制是指當(dāng)讀者請求的文獻(xiàn)屬于圖書館已購買的合法出版的電子版文獻(xiàn)時，圖書館直接制作其電子復(fù)制件的行為。數(shù)字化復(fù)制是指圖書館通過數(shù)字化館藏資源的方式進(jìn)行復(fù)制的行為，一般是通過影印或掃描的方式制作復(fù)制件。

電子化復(fù)制及數(shù)字化復(fù)制屬于我國著作權(quán)法意義上的復(fù)制。根據(jù)《伯爾尼公約》第9條第1款的規(guī)定，復(fù)制行為包含“以任何方式和采取任何形式復(fù)制”

。本次新修訂的《著作權(quán)法》也承認(rèn)了復(fù)制行為的多樣性，其中第10條第5款將“數(shù)字化”明確列為復(fù)制行為的一種

。所謂“數(shù)字化”，是指“將以非數(shù)字媒介存儲的作品或尚未被固定的作品轉(zhuǎn)換為以數(shù)字媒介存儲的作品”

。實際上，只要將作品或其實質(zhì)性部分固定在物質(zhì)載體上，并且在新的物質(zhì)載體中保留了原作品的基本表達(dá)，同時沒有通過發(fā)展原作品的表達(dá)而形成新作品，該行為就應(yīng)構(gòu)成復(fù)制。數(shù)字化復(fù)制及電子化復(fù)制都是數(shù)字環(huán)境中典型的復(fù)制行為。首先，在此過程中，作品通過數(shù)字技術(shù)手段被固定在芯片、硬盤等物質(zhì)載體中。所謂“數(shù)字技術(shù)”，是指將文獻(xiàn)資源從傳統(tǒng)表現(xiàn)形式轉(zhuǎn)換成能被計算機識別的二進(jìn)制編碼數(shù)字的技術(shù)

。在數(shù)字技術(shù)的支持下，一方面，圖書館能夠?qū)^藏的傳統(tǒng)作品進(jìn)行數(shù)字化處理或直接復(fù)制成電子版文獻(xiàn)，以便依托網(wǎng)絡(luò)傳遞給更多讀者；另一方面，數(shù)字化過程也不可避免地使計算機硬盤上形成文獻(xiàn)資源的復(fù)制件。其次，數(shù)字化和電子化復(fù)制的主觀目的是制作與原作品相同或相似的復(fù)制件，以便通過網(wǎng)絡(luò)傳遞給讀者，因此其在新的物質(zhì)載體中保留了原作品的基本表達(dá)。最后，數(shù)字化和電子化復(fù)制行為沒給實施者留下智力創(chuàng)造空間，即不具獨創(chuàng)性，因此未通過發(fā)展原作品的表達(dá)而形成新作品

。綜上所述，圖書館在數(shù)字化復(fù)制和電子化復(fù)制的過程中不可避免地在計算機中產(chǎn)生復(fù)制行為。

2.2 以電子方式傳遞文獻(xiàn)環(huán)節(jié)的法律定性

陰莖與陰囊、陰阜之間的夾角稱為陰莖角，包括陰莖陰囊角和陰莖陰阜角。包莖：陰莖體外顯正常，遠(yuǎn)端包皮外口窄小，無法翻開顯露龜頭，呈柱狀外觀，陰莖角為直角。隱匿陰莖：顯露不良，陰莖角呈鈍角(圖2)。包莖和隱匿陰莖兩者陰莖體發(fā)育均正常，只是顯露有差異(圖3)。

首先，在傳遞過程中將再次產(chǎn)生復(fù)制行為。構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上的“復(fù)制行為”，首先要滿足在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)作品，同時作品會被相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質(zhì)載體上，形成作品的有形復(fù)制件

。通過網(wǎng)絡(luò)傳遞文獻(xiàn)后，用戶的計算機系統(tǒng)產(chǎn)生了新的復(fù)制件，因此同樣存在復(fù)制行為。這種通過網(wǎng)絡(luò)向其他計算機用戶發(fā)送數(shù)字化作品的行為，在實踐中已被確認(rèn)為數(shù)字領(lǐng)域的典型復(fù)制行為

。在“廣東省立中山圖書館等與北京郵電大學(xué)等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，關(guān)于“全國參考咨訊與文獻(xiàn)傳遞網(wǎng)”未經(jīng)許可提供涉案圖書電子版的在線閱讀及下載服務(wù)是否構(gòu)成復(fù)制，一審法院和二審法院做出了截然不同的判斷。一審法院認(rèn)為，該服務(wù)本質(zhì)上屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而非復(fù)制掃描行為。但二審法院卻指出，在數(shù)字環(huán)境下，通過網(wǎng)絡(luò)向其他計算機用戶發(fā)送作品的行為屬于復(fù)制行為雖然二審法院改變了對行為性質(zhì)的判斷，但最終仍判決不再通過復(fù)制權(quán)規(guī)制被訴侵權(quán)行為，原因在于上述復(fù)制使用涉案作品的行為已被通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播涉案作品的行為吸收，且在被告在權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍之外未產(chǎn)生新的復(fù)制行為

。由此可見，圖書館通過網(wǎng)絡(luò)向讀者傳遞文獻(xiàn)時會產(chǎn)生復(fù)制行為已被實踐所認(rèn)可。

2.16 請從郵局寄送單位推薦信及稿件審理費，推薦信應(yīng)注明對稿件的審評意見、無一稿兩投、不涉及保密、署名無爭議等項。

其次，圖書館將指定文獻(xiàn)傳遞給用戶的行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)分情況討論。根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第12款，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”

。當(dāng)讀者通過網(wǎng)絡(luò)從圖書館獲取數(shù)字資源時，主要有兩種方式，一種是圖書館將整理好的文獻(xiàn)資源及鏈接放置在圖書館網(wǎng)絡(luò)平臺上，供讀者自由閱讀或下載；另一種是圖書館應(yīng)讀者的請求，在一定時間內(nèi)將數(shù)字化復(fù)制件或電子化復(fù)制件傳遞給讀者。在此過程中，圖書館是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為主要看公眾是否能在其“選定的時間和地點”獲得資源，即公眾能否進(jìn)行“交互式傳播”

。我們討論的非返還式文獻(xiàn)傳遞采取的主要是第二種方式。“交互式傳播”并非要求所有公眾在任何地方可以隨時獲得作品，而是該行為使公眾能以“點對點”的方式“按需”“點播”作品

。在非返還式文獻(xiàn)傳遞方式下，圖書館的行為原則上不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，主要原因有以下兩點：第一，文獻(xiàn)傳遞的方向具有單一性，不構(gòu)成“點播”。由于圖書館采取“一對一”的方式進(jìn)行文獻(xiàn)傳遞，讀者發(fā)出獲取文獻(xiàn)的請求后，不能自動獲得指定文獻(xiàn)，而需要經(jīng)過圖書館管理人員的逐個發(fā)送才能完成。單方向的傳遞不構(gòu)成“點播”。第二，文獻(xiàn)傳遞的手段具有秘密性，圖書館實施該行為的目的僅是使被請求者獲取文獻(xiàn)。圖書館采用的基礎(chǔ)加密手段主要包括傳遞內(nèi)容加密、訪問權(quán)限控制、數(shù)字水印技術(shù)等。以訪問權(quán)限控制技術(shù)為例，只有申請人才有權(quán)限登陸并查看該文獻(xiàn)，這并不會使被傳遞文獻(xiàn)暴露在公眾面前。這與直接將文獻(xiàn)上傳到公共平臺上供讀者自由閱讀、下載有本質(zhì)的區(qū)別。目前國際上還出現(xiàn)了更為先進(jìn)的版權(quán)管理技術(shù)手段，如美國的Ariel電子文獻(xiàn)傳遞系統(tǒng)、歐盟的ECMS電子版權(quán)管理系統(tǒng)及英國的DRM數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)。然而，我國圖書館更多采用未加任何版權(quán)保護(hù)措施的E-mail傳輸方式進(jìn)行傳遞

，這種安全性較低的文獻(xiàn)傳遞方式無法保證電子文獻(xiàn)在傳輸成功或打印后自動刪除，這樣很容易會造成文獻(xiàn)不受控制地進(jìn)一步傳播，從而構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因此，在文獻(xiàn)傳遞的方式下，圖書館的行為原則上不構(gòu)成“交互式”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但當(dāng)文獻(xiàn)傳遞方式遭到破解，則會導(dǎo)致被傳遞文獻(xiàn)不受控制的傳播，從而構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

最后，圖書館以電子化方式將文獻(xiàn)傳遞給用戶不構(gòu)成發(fā)行行為。要構(gòu)成發(fā)行行為須同時滿足三個要件，一是該行為須面向不特定的公眾，二是該行為應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或復(fù)制件，三是“提供”方式明確限于“出售或贈與”

。在我國，通常認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)傳播”并不會構(gòu)成發(fā)行。但是，以美國為首的立法例主張通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品屬于發(fā)行行為。如在New York Times v. Tasini案中，美國聯(lián)邦最高院指出，未經(jīng)許可將受版權(quán)保護(hù)的作品置于對公眾開放的數(shù)據(jù)庫中的行為構(gòu)成發(fā)行。在此問題上我國和美國得出不同結(jié)論的主要原因如下：其一，是否忽略傳輸行為自身的技術(shù)屬性。美國認(rèn)為用戶獲得的電子文件就是服務(wù)器提供的那份文件，即發(fā)行權(quán)不限于有形物質(zhì)載體。而我國主張發(fā)行權(quán)針對的行為是提供“作品的原件或復(fù)制件”。由于數(shù)字化復(fù)制件及電子化復(fù)制件存儲在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，此時服務(wù)器硬盤才是載有作品復(fù)制件的有形載體，因此當(dāng)圖書館通過網(wǎng)絡(luò)向用戶傳遞該作品時，并不會轉(zhuǎn)移服務(wù)器硬盤的所有權(quán)。其二，有無對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨立法。美國未對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨立法，故只能用發(fā)行權(quán)來彌補這一立法缺失。而我國規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”即調(diào)整“以有線或無線的方式向公眾提供”的行為，若承認(rèn)“網(wǎng)絡(luò)傳播”構(gòu)成發(fā)行，將架空信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。同時，我國《刑法》第217條規(guī)定的“侵犯著作權(quán)罪”的修改歷程也體現(xiàn)了對這兩種權(quán)利的區(qū)分。我國于2004年通過的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第217條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’?！边@種將網(wǎng)絡(luò)傳播視為“復(fù)制發(fā)行”的說法遭到了許多學(xué)者的反對

。對此，2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，特別地將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”這一行為列入了“侵犯著作權(quán)罪”中，這也體現(xiàn)了我國對發(fā)行與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的嚴(yán)格區(qū)分

。綜上所述，“發(fā)行權(quán)”不規(guī)制“網(wǎng)絡(luò)傳播”行為，故圖書館通過網(wǎng)絡(luò)將數(shù)字化復(fù)制件及電子化復(fù)制件傳遞給用戶的行為不構(gòu)成發(fā)行。

總之，圖書館在以電子方式實施文獻(xiàn)傳遞時，會受到復(fù)制權(quán)規(guī)制；當(dāng)文獻(xiàn)傳遞方式遭到破解時，還會受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制，由此將產(chǎn)生侵權(quán)風(fēng)險。

3 數(shù)字環(huán)境下電子文獻(xiàn)傳遞行為的典型侵權(quán)風(fēng)險

3.1 圖書館對文獻(xiàn)來源審查不嚴(yán)觸發(fā)侵權(quán)風(fēng)險

第一，和圖書館合作的數(shù)據(jù)庫中包含獲取途徑非法的、未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)的作品，當(dāng)圖書館通過文獻(xiàn)傳遞服務(wù)向用戶提供該作品時，法院認(rèn)定其構(gòu)成侵犯作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在“深圳圖書館、詹啟智侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，涉案作品為阿帕比公司從館外收集的作品，且法院認(rèn)定該作品通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播時未經(jīng)作者授權(quán)，獲取途徑非法，因此深圳圖書館屬于未經(jīng)許可使用作品，法院認(rèn)定其構(gòu)成直接侵權(quán)。法院指出，公共圖書館具有的公益性質(zhì)并不意味著圖書館可以對館藏作品以及館外作品毫無限制地進(jìn)行使用，“深圳圖書館負(fù)有義務(wù)確保阿帕比公司提供的數(shù)據(jù)庫中的作品權(quán)利來源合法”，讀者對作品的閱讀和少量復(fù)制不能超過必要限度，當(dāng)讀者復(fù)制作品主要內(nèi)容時圖書館須保證作者獲得報酬的權(quán)利

。

文獻(xiàn)傳遞的第二個環(huán)節(jié)是圖書館通過網(wǎng)絡(luò)將被申請的文獻(xiàn)資料復(fù)制件發(fā)送給用戶，在傳遞環(huán)節(jié)中會涉及我國著作權(quán)法意義上的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及發(fā)行權(quán)。

圖書館在文獻(xiàn)傳遞的過程中涉及對文獻(xiàn)的復(fù)制、掃描等行為，當(dāng)圖書館對于文獻(xiàn)傳遞的內(nèi)容把控不嚴(yán)時，圖書館可能承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。這主要包括以下兩種情形。

現(xiàn)實中，對責(zé)任的追究往往基于侵權(quán)結(jié)果，在侵權(quán)判斷的語境中，注意義務(wù)的確定即是基于侵權(quán)結(jié)果對因果關(guān)系進(jìn)行反推，由此分析人的行為是否在特定情形下達(dá)到普通人的標(biāo)準(zhǔn)

。雖然形成確定注意義務(wù)的基礎(chǔ)是從現(xiàn)實中發(fā)生的結(jié)果推導(dǎo)而來，但是判斷注意義務(wù)是否成立卻是基于事前立場，即該危險須實際可預(yù)測且可回避。由此可見，注意義務(wù)是從預(yù)防法學(xué)的立場上產(chǎn)生的一種義務(wù)

。在此背景下，圖書館可以通過履行事前分析的注意義務(wù)來預(yù)防電子文獻(xiàn)傳遞活動中的侵權(quán)風(fēng)險。相比于其他侵權(quán)風(fēng)險規(guī)避策略，圖書館以積極履行注意義務(wù)來規(guī)避電子文獻(xiàn)傳遞中的侵權(quán)風(fēng)險主要有以下幾點優(yōu)勢：其一，該路徑契合現(xiàn)有法律框架，更具可行性與現(xiàn)實意義。曾有學(xué)者提出可以通過完善、合理使用條款來避免圖書館在文獻(xiàn)傳遞行為中的侵權(quán)風(fēng)險

，然而，鑒于我國《著作權(quán)法》方才進(jìn)行第三次修改，短期內(nèi)增加相關(guān)免責(zé)條款的可能性較低，相比而言，通過積極履行注意義務(wù)來規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險是基于現(xiàn)有法律框架提出的，更具有可行性。其二，當(dāng)圖書館被卷入侵權(quán)案件時，事先積極履行注意義務(wù)可以減輕賠償負(fù)擔(dān)。一方面，圖書館可通過證明電子文獻(xiàn)來源合法來免除部分賠償責(zé)任

；另一方面，圖書館還可通過與數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商以及用戶簽訂合同的方式來使違約方承擔(dān)部分賠償責(zé)任。

吳敬梓在《儒林外史》中運用多種寫作手法刻畫小說人物形象，突出德行在社會生活中的重要價值，為宣揚德行、突出德行服務(wù)。這些寫作手法包括：運用結(jié)對描寫的手法展現(xiàn)同胞兄弟在德行方面的異同；不斷反復(fù)描寫一些相同的場景，強化德行的作用；將同類人物放在一起描寫，通過揭示人物的共同命運突顯德行。

此外，圖書館通常還會收集一些未公開發(fā)表的學(xué)位論文、會議資料及一些“灰色文獻(xiàn)”

，當(dāng)圖書館未經(jīng)權(quán)利人同意將這類作品通過數(shù)字形式傳遞給用戶時，可能會涉及侵犯作者的發(fā)表權(quán)

。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前仍有一些高校圖書館網(wǎng)站上未對文獻(xiàn)傳遞服務(wù)類型進(jìn)行明確規(guī)定，有些甚至表示可傳遞任何文獻(xiàn)

，這無疑會給圖書館文獻(xiàn)傳遞帶來侵權(quán)風(fēng)險。因此，當(dāng)所傳遞的文獻(xiàn)來源不合法，或未經(jīng)權(quán)利人同意提供未公開的作品時，圖書館都可能涉嫌侵權(quán)。

3.2 用戶系統(tǒng)復(fù)制導(dǎo)致侵權(quán)危機

選擇我院從2017年3月—2018年4月間收治的50歲以上有糖尿病、高血壓、高脂血癥≥10年、臨床擬診腦血管病變的患者、臨床資料及MRI、MRA影像資料齊全的患者1036例回顧性分析，其中男671例，女365例，年齡45～96歲，平均年齡（65.6±7.5）歲，診斷動脈不同程度狹窄939例（其中伴動脈瘤76例，煙霧病29例，海綿狀血管瘤21例，動靜脈畸形9例，靜脈發(fā)育畸形6例），所有患者對本研究均知情且簽署知情同意書；在一般資料上無明顯差異不具有統(tǒng)計學(xué)意義（P＞0.05）。

“間接侵權(quán)”譯自英美有關(guān)版權(quán)法理論中的“indirect infringement”，是指那些本身并未直接侵害版權(quán)，但為直接侵權(quán)行為提供幫助或誘因的行為。構(gòu)成版權(quán)法意義上的間接侵權(quán)須滿足行為人具有主觀過錯這一要件。在實踐中，我國法院通常在共同侵權(quán)框架下對涉案行為進(jìn)行考察。而民法上對于共同侵權(quán)之“共同”的理解素有爭議，主要分為“主觀說”與“客觀說”，前者強調(diào)各加害人之間須存在意思聯(lián)絡(luò)以及行為分擔(dān)；后者認(rèn)為只要數(shù)人行為在客觀上關(guān)聯(lián)即可，各加害人間不須有意思聯(lián)絡(luò)

。而對于間接侵權(quán)而言，其行為人的主觀狀態(tài)既可能存在意思聯(lián)絡(luò)，也可能無意思聯(lián)絡(luò)。一言以蔽之，間接侵權(quán)規(guī)則對于主觀要件并無十分嚴(yán)格的要求和限制

。如在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條第6款規(guī)定，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取相應(yīng)的合理措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成“應(yīng)知”

。此處即可理解為該法條將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定情形下的不作為擬制為“應(yīng)知”，從而認(rèn)定其構(gòu)成間接侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。此時并不要求間接侵權(quán)人與直接侵權(quán)人之間存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)。

我國尚未對圖書館施加審核重復(fù)侵權(quán)的義務(wù)，但由于針對圖書館版權(quán)糾紛并無相關(guān)司法解釋，對于間接侵權(quán)人“應(yīng)知”的認(rèn)定，可以類推適用上述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)規(guī)定。因此，當(dāng)用戶因“系統(tǒng)復(fù)制”行為而被法院判定為直接侵權(quán)時，圖書館有可能被認(rèn)定為間接侵權(quán)。

4 以積極履行注意義務(wù)規(guī)避電子文獻(xiàn)傳遞侵權(quán)風(fēng)險

第二，圖書館通過鏡像技術(shù)將合作數(shù)據(jù)庫的電子圖書存儲在其本地端口，當(dāng)數(shù)據(jù)庫中部分圖書獲得的授權(quán)到期時，圖書館因向用戶提供未經(jīng)授權(quán)的文獻(xiàn)而被認(rèn)定為侵犯版權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在“北京世紀(jì)超星信息技術(shù)發(fā)展有限責(zé)任公司等與北京大學(xué)出版社有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，綿陽市圖書館與超星公司簽訂了《電子圖書數(shù)據(jù)庫訂置合同》，約定超星公司通過讀秀學(xué)術(shù)搜索為綿陽市圖書館提供文獻(xiàn)檢索與文獻(xiàn)傳遞服務(wù)，其服務(wù)模式為綿陽市圖書館用戶遠(yuǎn)程訪問www.duxiu.com網(wǎng)站使用讀秀及鏡像中的3萬冊電子圖書。在此期間，北大出版社將涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)給超星公司，綿陽市圖書館即利用鏡像技術(shù)將該作品的電子資源存儲在其本地端口。當(dāng)超星公司獲得的授權(quán)到期后，綿陽市圖書館仍向讀者通過文獻(xiàn)傳遞服務(wù)提供位于本地端口的侵權(quán)復(fù)制件。法院指出：“在超星公司就涉案作品取得的授權(quán)到期后，超星公司與綿陽市圖書館未采取措施避免上述傳播行為之繼續(xù)。”最終法院認(rèn)定綿陽市圖書館構(gòu)成侵犯版權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

。由此可見，圖書館對數(shù)字資源提供商數(shù)據(jù)庫中的電子文獻(xiàn)負(fù)有審查義務(wù)，而當(dāng)圖書館未履行審查義務(wù)時，其完全可能構(gòu)成直接侵權(quán)。因此，圖書館在與他人合作獲取館外作品時要注意審核，即使是經(jīng)過合法授權(quán)的作品，圖書館在進(jìn)行文獻(xiàn)傳遞時仍應(yīng)保證該行為不影響作品的正常使用，也不會不合理地?fù)p害版權(quán)人的合法利益。

雖然我國著作權(quán)法及相關(guān)法律并未對圖書館的注意義務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定，但是目前實踐中出現(xiàn)了認(rèn)定圖書館在文獻(xiàn)傳遞中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主動審查義務(wù)的趨勢。在“北京三面向版權(quán)代理有限公司、北京世紀(jì)讀秀技術(shù)有限公司知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛案”中，被告（包含深圳圖書館、深圳大學(xué)、深圳大學(xué)城圖書館）共同組建了包含侵權(quán)作品的“深圳文獻(xiàn)港”，用戶可在此平臺上使用文獻(xiàn)傳遞服務(wù)。法院認(rèn)為“過錯”并非侵犯版權(quán)的法定構(gòu)成要件，且“公益性質(zhì)和免費使用”也非法定免責(zé)事由，故圖書館構(gòu)成幫助侵權(quán)

。同樣，在“詹啟智深圳圖書館與北京方正阿帕比技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，深圳圖書館向阿帕比公司購買的數(shù)據(jù)庫中包含侵權(quán)作品。雖然深圳圖書館在購買合同中明確要求阿帕比公司提供的產(chǎn)品無版權(quán)爭議，亦在收到訴訟材料后第一時間通知阿帕比公司刪除涉案書籍，但法院最終仍認(rèn)定深圳圖書館承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任

。從上述兩個案例的審判結(jié)果來看，司法實踐中普遍認(rèn)為圖書館承擔(dān)的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)涵蓋積極審查義務(wù)，當(dāng)圖書館未履行審查義務(wù)時，法院一般判決圖書館構(gòu)成共同侵權(quán)。在文獻(xiàn)傳遞的過程中，圖書館可從以下幾方面積極履行注意義務(wù)，以降低侵權(quán)風(fēng)險。

當(dāng)用戶大量對同一文獻(xiàn)進(jìn)行系統(tǒng)性文獻(xiàn)傳遞時，可能涉嫌侵權(quán)，圖書館或?qū)⒊袚?dān)連帶責(zé)任。目前“系統(tǒng)復(fù)制”是較為常見的用戶侵權(quán)類型，主要涉及重復(fù)侵權(quán)的問題。在美國，“系統(tǒng)復(fù)制”行為被認(rèn)定為侵權(quán)行為。我國對于“系統(tǒng)復(fù)制”尚無明確定義，在實踐中可以參考美國在2014年的HathiTrust案判決中法官對“系統(tǒng)復(fù)制”概念的界定。在該案中，法官稱“系統(tǒng)復(fù)制”是指重復(fù)地復(fù)制單個作品，而非復(fù)制整個圖書館的作品

。在我國，用戶的“系統(tǒng)復(fù)制”行為較為常見，包括國家圖書館在內(nèi)的許多圖書館都曾出現(xiàn)過因用戶短時間內(nèi)連續(xù)違規(guī)超量下載全文，致使圖書館IP被數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商關(guān)閉停用的事件。目前多數(shù)較為正規(guī)的圖書館文獻(xiàn)傳遞平臺會將同一賬號對同一文獻(xiàn)的申請頁數(shù)控制在合理比例，但也有部分用戶會使用多個賬號進(jìn)行系統(tǒng)的文獻(xiàn)傳遞申請，最終達(dá)到獲取文獻(xiàn)全文的目的，有些用戶甚至以此牟利。如淘寶平臺上即存在大量“代下載電子書”業(yè)務(wù)，店家會先發(fā)送類似“全國圖書館參考咨詢聯(lián)盟”的鏈接給用戶，若用戶所需文獻(xiàn)可在該網(wǎng)站查詢，則店家可提供代下載服務(wù)，最低3元即可獲得一本正版電子書的復(fù)制件。在這種經(jīng)營模式下，店家即是利用多個賬號進(jìn)行大量的系統(tǒng)復(fù)制，以避開文獻(xiàn)傳遞平臺對下載頁數(shù)的限制。在上述情形中，提供“代下載電子書”業(yè)務(wù)的店家即侵犯了版權(quán)人的復(fù)制權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是，相關(guān)文獻(xiàn)傳遞平臺是否應(yīng)負(fù)間接侵權(quán)責(zé)任，還應(yīng)作進(jìn)一步討論。

4.1 積極審查文獻(xiàn)來源的合法性

圖書館應(yīng)加強對文獻(xiàn)來源的審查，通過留存原始購買憑證以證明文獻(xiàn)來源的合法性。一方面，圖書館應(yīng)慎重選擇文獻(xiàn)資源提供商。為節(jié)約采購成本，目前文獻(xiàn)資源采購?fù)ǔＪ沁\用多家圖書館聯(lián)合采購、陽光采購的方式，采取“價低者中標(biāo)”“綜合評分高者中標(biāo)”等采購程序，在制定標(biāo)書時，圖書館應(yīng)充分考查文獻(xiàn)資源供應(yīng)商的后期服務(wù)保障，并相應(yīng)提高供應(yīng)商的信譽準(zhǔn)入門檻或信譽度權(quán)重比例，以增強交易安全性。另一方面，圖書館還應(yīng)保存好購買合法出版物的原始單據(jù)、原始光盤等憑證，以應(yīng)對日后因電子書購買的合法性引起糾紛。和傳統(tǒng)紙質(zhì)書籍相比，電子書具有存貯介質(zhì)多樣、復(fù)制方便、來源渠道復(fù)雜等特點，當(dāng)出現(xiàn)版權(quán)權(quán)屬糾紛時，圖書館在法庭上出示購買的原始憑證是證明文獻(xiàn)來源合法的重要證據(jù)。如在“北京代代讀圖書有限公司與北京方正阿帕比技術(shù)有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，起訴方質(zhì)疑涉案圖書館從北京方正阿帕比技術(shù)有限公司（以下簡稱“阿帕比公司”）處購買電子圖書的時間為2015年3月和2014年12月，而阿帕比公司從2014年5月開始就不再具備該部分圖書的銷售資格，由此主張涉案圖書館的相關(guān)電子圖書版權(quán)來源不合法。被訴方解釋道：起訴方的證據(jù)為涉案單位的統(tǒng)計單據(jù)，上面記錄的日期是“分成記賬日期”，并非圖書的實際銷售日期。另外被訴方拿出“《采購合同》、后附書單、光盤、福建省少年兒童圖書館驗收報告、付款增值稅發(fā)票及《證明》一份”等原始憑證，顯示其實際購買時間為2013年12月3日，由此證明了電子書來源的合法性

。

當(dāng)企業(yè)同時具備固定成本和負(fù)債利息的情況下，即經(jīng)營杠桿和財務(wù)杠桿共同起作用時，企業(yè)銷售額的變動就會推動每股收益產(chǎn)生更大的變動。實務(wù)中，把這兩種杠桿的疊加作用稱之為總杠桿作用。

4.2 加大對“系統(tǒng)復(fù)制”行為的審核與監(jiān)管

圖書館應(yīng)當(dāng)加強對用戶在文獻(xiàn)傳遞中“系統(tǒng)復(fù)制”行為的審核和監(jiān)管，避免因文獻(xiàn)傳遞對象侵權(quán)而引發(fā)圖書館版權(quán)侵權(quán)危機。圖書館具體可以從以下兩方面進(jìn)行監(jiān)督和防范：一是加強對于系統(tǒng)復(fù)制用戶的監(jiān)督和管理。圖書館在審核時可以從對于同一文獻(xiàn)的申請時間、申請的頁碼等方面來判斷申請者是否在實施系統(tǒng)復(fù)制行為。例如，當(dāng)用戶重復(fù)對同一圖書提交文獻(xiàn)傳遞申請時，圖書館可對其予以警告。當(dāng)發(fā)現(xiàn)在短時間內(nèi)幾個賬號分別對同一圖書申請文獻(xiàn)傳遞，且請求的內(nèi)容正好構(gòu)成該本圖書的全部內(nèi)容時，圖書館可進(jìn)一步核實。當(dāng)該行為被認(rèn)定屬于系統(tǒng)復(fù)制時，圖書館可對相關(guān)用戶采取停止服務(wù)、拉入黑名單等措施，以積極履行審查義務(wù)來降低自己的侵權(quán)風(fēng)險。二是加強對用戶的引導(dǎo)和教育。如圖書館可以在網(wǎng)頁設(shè)立使用注意事項，還可以“以案說法”，強調(diào)對于“系統(tǒng)復(fù)制”行為的懲戒措施，公布違規(guī)案例，引導(dǎo)用戶合理合規(guī)地進(jìn)行文獻(xiàn)傳遞。

4.3 通過合規(guī)管理移轉(zhuǎn)賠償風(fēng)險

在我國法律對圖書館文獻(xiàn)傳遞行為的免責(zé)規(guī)定有限的背景下，圖書館只能在現(xiàn)有法律框架下盡可能減少侵權(quán)風(fēng)險。通過與他人簽訂協(xié)議來移轉(zhuǎn)侵權(quán)風(fēng)險即為圖書館以履行注意義務(wù)來規(guī)避承擔(dān)損害賠償責(zé)任的一種方式。具體而言，圖書館可以分別與數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商以及用戶簽訂合同以進(jìn)行版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險防控。

第一，圖書館可以同數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商就購買電子資源的合法性簽訂擔(dān)保條款。例如，合同中可具體約定，數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商提供的所有產(chǎn)品應(yīng)均無版權(quán)爭議，保證產(chǎn)品的合法性，當(dāng)出現(xiàn)版權(quán)糾紛問題時，數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商應(yīng)承擔(dān)由于提供的產(chǎn)品不合法而給圖書館造成的損失賠償責(zé)任。由于合同的約束力僅針對于締約雙方，這使得圖書館無法通過事先約定的合同完全規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，但是其可以在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以后依照合同約定向相對方追償，以此實現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的目的。

第二，圖書館可與用戶簽訂協(xié)議，明確文獻(xiàn)傳遞資源的利用規(guī)范及違約責(zé)任。經(jīng)上文分析，若用戶大量將被申請的電子文獻(xiàn)二次傳播給他人，會造成文獻(xiàn)不受控制地進(jìn)一步傳播，從而構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。有學(xué)者認(rèn)為，在用戶將賬號轉(zhuǎn)借他人、不當(dāng)傳播等情形下，圖書館可能構(gòu)成幫助侵權(quán)

。事實上，幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件之一在于行為人須有主觀故意，這里的故意是要求幫助人明知自己的行為是在幫助侵權(quán)人實施侵權(quán)行為而積極推動或放任的主觀狀態(tài)

。由于二次傳播不在圖書館的監(jiān)控能力范圍內(nèi)，圖書館對某一用戶實施侵權(quán)不存在具體認(rèn)知及主觀故意，故而不構(gòu)成幫助侵權(quán)。但是，當(dāng)用戶因系統(tǒng)復(fù)制而涉嫌侵權(quán)時，圖書館仍然存在承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的可能。對此，圖書館可在網(wǎng)站上明確告知讀者文獻(xiàn)傳遞的數(shù)量、目的以及使用規(guī)范；或者向文獻(xiàn)傳遞用戶提供格式條款，要求讀者不能進(jìn)行大量傳播，否則承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。雖然目前我國部分圖書館已經(jīng)在技術(shù)上實現(xiàn)對于被傳遞文獻(xiàn)在一段時間內(nèi)自動刪除，但是以合同方式進(jìn)行約定或進(jìn)行告知仍是必不可少的環(huán)節(jié)，因為這既是圖書館履行合理注意義務(wù)的體現(xiàn)，同時，簽訂違約責(zé)任條款也可以使圖書館在因用戶不當(dāng)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后對用戶進(jìn)行追償，以實現(xiàn)轉(zhuǎn)移損害賠償負(fù)擔(dān)的目的。

⑥杜安世《卜算子》(尊前一曲歌)：雙調(diào)46字，上闋4句2仄韻，下闋4句3仄韻。句式：55733。55733。

5 結(jié)語

圖書館作為公共文化機構(gòu)，平衡著公共信息需求與私人主體版權(quán)之間的關(guān)系，同時也面臨著較大的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。在《著作權(quán)法》及相關(guān)法律對圖書館文獻(xiàn)傳遞行為的侵權(quán)免責(zé)規(guī)定有限，無法面面俱到規(guī)范其中所涉全部行為的背景下，圖書館可在現(xiàn)有法律框架下尋求新的觀念來解決自身在文獻(xiàn)傳遞中承受的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險問題。首先，圖書館應(yīng)慎重選擇文獻(xiàn)資源提供商，積極審查數(shù)字文獻(xiàn)的來源，并保存好原始購買憑證，以在日后因電子文獻(xiàn)購買是否合法引發(fā)糾紛時證明文獻(xiàn)來源的合法性。其次，圖書館應(yīng)通過對系統(tǒng)復(fù)制用戶的審查和教育來引導(dǎo)其合理合規(guī)地進(jìn)行文獻(xiàn)傳遞，避免因該用戶故意或者過失侵權(quán)導(dǎo)致圖書館承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。最后，與數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商以及用戶簽訂合同的方式可以使圖書館向法院提供圖書館已履行“合理注意義務(wù)”的證據(jù)鏈，同時也可以據(jù)此向違約的合同相對方追償，以實現(xiàn)轉(zhuǎn)移損害賠償負(fù)擔(dān)的目的。

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