審級改革背景下委托訴訟代理的制度反思

王文倩

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問題的提出

民事訴訟制度的現(xiàn)代化是我國民事訴訟發(fā)展所追求的目標(biāo)。作為民事訴訟制度的重要內(nèi)容，訴訟代理制度對于訴訟的完成至關(guān)重要。我國現(xiàn)在采行公民代理與律師代理相結(jié)合的訴訟代理形式，但此種形式長期以來備受爭議，尤以應(yīng)否實(shí)行強(qiáng)制律師代理的爭論最為激烈，存在肯定論與否定論兩種主張。

持肯定論的學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制律師代理是補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人訴訟能力、提高訴訟效率的有力手段。由律師實(shí)施訴訟，可在維持民事訴訟當(dāng)事人主義的同時(shí)，加強(qiáng)當(dāng)事人參與訴訟的能力，從而減輕法官釋明負(fù)擔(dān)，保持法官中立。強(qiáng)制律師代理具有保護(hù)當(dāng)事人、保障訴訟中武器平等以及有序司法的作用，對實(shí)現(xiàn)訴訟專業(yè)化具有重要意義。與此相反，在持否定論的學(xué)者看來，強(qiáng)制律師代理會增加糾紛解決的成本，當(dāng)事人和整個(gè)社會將難堪重負(fù)。強(qiáng)制律師代理制度并不符合我國目前的訴訟程序和代理市場，我國暫不具備實(shí)行該制度的社會基礎(chǔ)。

對于訴訟代理形式這一重要問題，目前還缺乏廣泛且深刻的討論。其原因有二：一是現(xiàn)有討論多著眼于訴訟代理對庭審質(zhì)量和訴訟效率的提高，未能充分揭示訴訟代理制度與民事訴訟的真正聯(lián)結(jié)，也未能站在國家治理的視角系統(tǒng)地討論該制度與其他制度的關(guān)聯(lián)，因而未能形成聯(lián)動效應(yīng)。二是彼時(shí)談?wù)撛V訟代理制度改革超越了當(dāng)時(shí)的訴訟狀況與社會基礎(chǔ)，這一超前的擔(dān)憂最終被其他更為迫切的問題淹沒。但是,隨著審級職能改革的推行，訴訟代理制度真正迎來了反思與轉(zhuǎn)變的契機(jī)。作為我國政法領(lǐng)域的重要改革，審級改革重在區(qū)分不同審級的職能定位，推動實(shí)現(xiàn)基層人民法院查明事實(shí)、實(shí)質(zhì)性地化解糾紛；中級人民法院有效終審、精準(zhǔn)定分止?fàn)?；高級人民法院依法糾錯、統(tǒng)一裁判尺度；最高人民法院監(jiān)督指導(dǎo)全國審判工作、確保法律正確統(tǒng)一適用的功能劃分。最高人民法院發(fā)布的《〈關(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法〉的理解與適用》首次提出，在最高人民法院嘗試推行強(qiáng)制律師代理。由此，我國民事訴訟將在一定范圍內(nèi)轉(zhuǎn)變以糾紛解決作為主要功能的定位，此時(shí)談?wù)撐覈V訟代理制度的改革恰逢其時(shí)。

有鑒于此，本文將在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上，深入探究訴訟代理制度的底層邏輯，討論在審級改革推行后，我國究竟應(yīng)采用何種訴訟代理形式。基于我國與大陸法系在司法定位及法律職業(yè)管理等方面更為接近，在論證過程中，具有深厚法律傳統(tǒng)，又經(jīng)歷了整個(gè)法典化過程的德國無疑為分析我國問題提供了良好的資料。因此，本文將以德國的訴訟代理制度作為參照，通過比較的方法考察適合于我國民事訴訟的訴訟代理形式。

二、訴訟代理的深層邏輯：訴訟功能與法律服務(wù)的交互

訴訟代理起到了便利訴訟當(dāng)事人、促進(jìn)訴訟專業(yè)化的作用。總結(jié)各國訴訟代理形式，大致可分為強(qiáng)制律師代理、職業(yè)代理、公民代理三種類型。我國目前采用公民代理的形式，允許特定范圍的非律師群體代理訴訟。由于我國訴訟案件逐年增加，法院負(fù)擔(dān)過重，充分發(fā)揮職業(yè)代理對訴訟的促進(jìn)作用成為提高庭審效率的應(yīng)對之計(jì)。有學(xué)者深度分析了強(qiáng)制律師代理與當(dāng)事人主義模式的適配性，提出應(yīng)逐步建立強(qiáng)制律師代理制度。

然而，我國應(yīng)當(dāng)采用何種訴訟代理形式？訴訟代理形式的選擇受到哪些因素的制約？這些問題均值得進(jìn)一步討論。訴訟代理不僅服務(wù)于民事訴訟的進(jìn)行，還與其他社會因素在聯(lián)動中形成制約，在制度形成和運(yùn)作上具有復(fù)雜性。因而，分析訴訟代理的制度邏輯，須關(guān)聯(lián)相關(guān)社會因素，從訴訟內(nèi)與訴訟外兩個(gè)視角切入。

(一)訴訟代理形式與訴訟功能的深度聯(lián)結(jié)

法律既是一種裁判規(guī)范，也是一種行為規(guī)范。法律通過設(shè)立行為期待及越軌時(shí)的制裁，完成行為規(guī)制，并基于其所涵蓋社會關(guān)系的普遍性，最終促成社會的整合。這一相對普遍的作用在與復(fù)雜的歷史進(jìn)程相結(jié)合時(shí)，法律于國家治理中所起的作用在形式上產(chǎn)生分化，民事訴訟的功能也在不同語境下呈現(xiàn)出相異的定位與側(cè)重。

1.法的實(shí)施與職業(yè)代理

19世紀(jì)，德國接受法治國理念，在該理念的指引下，意圖通過立法限制國家公權(quán)力并界分私權(quán)。德國政府開始推動行政化和司法化改革，開展以法典編纂為特征的法典化運(yùn)動，以成文法作為一切行為的決策依據(jù)與裁判準(zhǔn)則，法治也成為國家統(tǒng)治的方式。

成文法是形式理性的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)確定性和可預(yù)見性。而法典則意味著法條的有限性，因而注重邏輯與體系，并維持一定的抽象性，留有充足的解釋空間以應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活。法律以成文法典的形式出現(xiàn)，使得法律結(jié)合了上述特征。法典化的主要過程是通過公權(quán)力推行統(tǒng)一的法律、制定程序、體系化概念和學(xué)說，同時(shí)依仗高度官僚化的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)來實(shí)施法律。訴訟被視為法律作為裁判規(guī)范發(fā)揮作用的過程，因而訴訟的核心不在于解決眼前的爭端，而是作為法律的實(shí)施場所，通過定分實(shí)現(xiàn)對不當(dāng)行為的糾正，經(jīng)由對未來行為的影響完成法律的規(guī)制作用，在此意義上，訴訟結(jié)果的一致性和可預(yù)測性具有突出地位。因而，相對于糾紛解決功能，德國更強(qiáng)調(diào)民事訴訟對法律的落實(shí)功能。這從德國關(guān)于民事訴訟目的的主流觀點(diǎn)上可以得到印證。長期以來，糾紛解決說從未成為訴訟目的論的主流，作為主流學(xué)說，無論是權(quán)利保護(hù)說還是私法秩序維持說，均認(rèn)同民事訴訟應(yīng)服務(wù)于《德國民法典》的貫徹與落實(shí)。在此背景下，訴訟的專業(yè)性、規(guī)則性具有極其重要的地位，是完成法律規(guī)制的重要保障，由具備法律知識的專門人員參與訴訟也變成了應(yīng)有之義。強(qiáng)制律師代理制度正是可以最大限度實(shí)現(xiàn)訴訟專業(yè)化的保障措施，也成了德國主要的訴訟代理形式。

從法技術(shù)上來說，強(qiáng)制律師代理通過辯論能力與概括性代理權(quán)兩大技術(shù)工具實(shí)現(xiàn)律師對當(dāng)事人遂行訴訟的全面代替。辯論能力是指當(dāng)事人在法院能夠自己有效實(shí)施訴訟行為的能力，屬于訴訟行為要件，缺乏辯論能力則訴訟行為不生效力。在律師訴訟中，僅律師具有辯論能力。當(dāng)事人在訴訟中須由律師代為作出訴訟行為，原則上，當(dāng)事人本人作出的訴訟行為不生效力。因此，辯論能力這一概念實(shí)際上起到了控制器的作用，是調(diào)控訴諸司法救濟(jì)或進(jìn)行個(gè)別訴訟行為的功能性概念，它通過確定訴訟行為的有效性以規(guī)范訴諸司法的方式，同時(shí)規(guī)范進(jìn)入法律服務(wù)市場的渠道。此外，概括性代理權(quán)將所有訴訟行為均納入訴訟代理權(quán)范圍之中，僅在認(rèn)諾等涉及根本性訴訟處分的事項(xiàng)上，允許當(dāng)事人排除授權(quán)。因而，原則上，作為訴訟代理人的律師在訴訟中進(jìn)行的是全面代理。在代理歸責(zé)原則的作用下，代理行為的效果直接拘束當(dāng)事人，且由于當(dāng)事人不具有辯論能力，除針對事實(shí)陳述的更正權(quán)或撤銷權(quán)外，當(dāng)事人無法影響訴訟代理人訴訟行為的效力，作為訴訟提出者的當(dāng)事人實(shí)際上被動承受由律師之代理行為所導(dǎo)向的訴訟結(jié)果。代理權(quán)的概括性授予，使得所有訴訟事項(xiàng)均可通過訴訟代理人以專業(yè)的方式完成，大大提升了訴訟質(zhì)量。兩大技術(shù)工具結(jié)合使得民事訴訟通過律師與法官等法律職業(yè)群體內(nèi)部的專業(yè)化處理得以實(shí)現(xiàn)，褪去大眾化特征，并維持相當(dāng)程度的專業(yè)化，從而維護(hù)了訴訟的秩序，保障了法的實(shí)施。

2.糾紛解決與公民代理

反觀我國，相較于西方世界對形式理性的推崇，實(shí)踐理性在我國發(fā)揮著重要作用。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國長于制定政策與計(jì)劃，并借助嚴(yán)密的行政體制來保障實(shí)施。我國在行政上以科層體制為背景，依托上級的監(jiān)督與指導(dǎo)來完善下級的社會服務(wù)；在經(jīng)濟(jì)上通過兼具管理與生產(chǎn)功能的單位或村落組織生產(chǎn)；而消費(fèi)亦由專門的部門進(jìn)行分配。與此相應(yīng)，與推行全面立法不同，當(dāng)經(jīng)濟(jì)資源的整合與分配皆由國家統(tǒng)一調(diào)度時(shí)，就會缺乏民商事法律的適用空間，相關(guān)民商事立法也處于暫緩階段。

1949年后相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，訴至法院的案件多以家事糾紛為主，1950—1965年一審家事案件收案數(shù)及占比如表1所示。在“家和萬事興”“一家人不說兩家話”等傳統(tǒng)思想的影響下，再加上有意區(qū)分內(nèi)部矛盾與敵我矛盾，調(diào)解結(jié)案的比例大大超過了判決結(jié)案，如表2所示。這也反映了當(dāng)時(shí)我國法院獨(dú)特的辦案風(fēng)格，即調(diào)解優(yōu)先，遵循“團(tuán)結(jié)—批評—團(tuán)結(jié)”的原則，充分依靠基層組織和群眾，對當(dāng)事人進(jìn)行政治思想教育、政策法律教育，分清是非，在提高覺悟的基礎(chǔ)上，互相協(xié)商，解決問題。因而，訴訟方式與單位調(diào)解、村委會調(diào)解等社會性糾紛解決方式相比，在功能上并無顯著區(qū)別。“和事佬”一般的辦案方式使得民事訴訟自然地走向了社會意義上的糾紛解決，法律對整個(gè)社會的整合作用則少有發(fā)揮的空間。由于法院審判的法治性格并不突出，此時(shí)的訴訟代理人也幾乎沒有資格限制。實(shí)際上，專業(yè)代理人反因歷史原因被視為訟棍，防止訟棍介入敲詐人民錢財(cái)?shù)乃枷?，也在一定程度上促成了人民法院能動辦案、主動服務(wù)。

表1 1950—1965年一審家事案件收案數(shù)及占比(6)數(shù)據(jù)來源：《全國人民法院司法統(tǒng)計(jì)歷史資料匯編：1949—1998. 民事部分》。

續(xù)表

表2 1956—1965年一審主要結(jié)案方式及占比(7)數(shù)據(jù)來源：《全國人民法院司法統(tǒng)計(jì)歷史資料匯編：1949—1998. 民事部分》。

在某些情形下，基層法院也通過其行為協(xié)助實(shí)現(xiàn)社會的治理。例如，在20世紀(jì)80年代，基層法院通過全面介入農(nóng)村承包經(jīng)營合同的制定，并經(jīng)由對合同糾紛的處理，輔助加強(qiáng)對農(nóng)村的治理。但是，這與通過訴訟落實(shí)法律以實(shí)現(xiàn)法治的邏輯有顯著區(qū)別，僅僅是利用了法院在合法使用暴力方面的作用和能力，從而協(xié)助行政力量完成政治經(jīng)濟(jì)政策的推行。民事訴訟實(shí)現(xiàn)法律規(guī)制的功能未被發(fā)掘。

在改革開放之后，由于民商事立法的滯后，民商事領(lǐng)域在一定程度上實(shí)行“叢林法則”。與之相應(yīng)，在相關(guān)立法闕如的情況下，民事訴訟仍然通過發(fā)揮法官的能動性解決糾紛。此后，雖然民事立法日漸完善，但不少民眾法治意識不濃、申冤思想深種，依法裁判反致纏訴的現(xiàn)象屢見不鮮，在加重法院負(fù)擔(dān)的同時(shí)，亦降低了司法的權(quán)威。因此，“案結(jié)事了”在很長一段時(shí)間成為民事訴訟的主要追求，審判工作強(qiáng)調(diào)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，民事訴訟走過了一段“能動司法”時(shí)期。觀照我國的司法現(xiàn)狀，在訴訟目的論上肇始于英美、被日本繼受的糾紛解決說亦得到我國民事訴訟法學(xué)界的重點(diǎn)關(guān)注。在多方合流之下，我國民事訴訟形成了重在糾紛解決的功能定位。

在此定位之下，熟悉法律規(guī)則、掌握法學(xué)理論對于實(shí)現(xiàn)訴訟的功能而言并非不可或缺。實(shí)際上，社會規(guī)范被期待可以穿透場域限制作用于糾紛的解決。在我國幅員遼闊又頗具差異的疆土上，這樣的需求在農(nóng)村地區(qū)、邊疆地區(qū)更為顯著。在糾紛解決的功能導(dǎo)向之下，允許背景多元化的訴訟代理人更能“因案制宜”地完成糾紛解決，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。因而，在粗放發(fā)展時(shí)期，大談訴訟專業(yè)化為時(shí)尚早，而職業(yè)代理也并不迫切和必要，公民代理成為我國民事訴訟的重要特點(diǎn)。但是，公民代理也暴露出較為嚴(yán)重的道德紀(jì)律問題，學(xué)界已經(jīng)出現(xiàn)了實(shí)行強(qiáng)制律師代理的呼聲。1982年，《中華人民共和國民事訴訟法》(試行)(以下簡稱《民事訴訟法》)頒布后，在保留公民代理的基礎(chǔ)上，對代理人資格進(jìn)行了一定限制，除律師或當(dāng)事人近親屬外，其余擔(dān)任訴訟代理人的人必須由單位或人民法院把關(guān)；但在實(shí)務(wù)中，各法院基本都充分尊重當(dāng)事人意思自治，允許當(dāng)事人委托任何公民擔(dān)任代理人。2012年《民事訴訟法》修改，通過設(shè)立“基層法律服務(wù)工作者”的方式吸納了部分公民代理人，在保留公民代理的前提下促進(jìn)了代理服務(wù)的規(guī)范化。

(二)法律服務(wù)市場結(jié)構(gòu)對訴訟代理形式的穩(wěn)定與維持作用

民事訴訟功能的定位在很大程度上決定了訴訟代理的形式，但該種形式能否長期維持不完全取決于民事訴訟的功能定位是否變化。民事訴訟功能的不同定位促進(jìn)了訴訟代理形式的分化，并由此發(fā)育出不同的法律服務(wù)市場。法律服務(wù)市場形成后，其自身結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性將產(chǎn)生反作用，進(jìn)而限制訴訟代理形式的變動。

1.法律服務(wù)職業(yè)化與代理壟斷

西方的法律職業(yè)具有悠久的歷史，以形式理性為特點(diǎn)的法律尤其強(qiáng)調(diào)其規(guī)范性、確定性。在法律術(shù)語化、體系化之后，掌握法律術(shù)語及解釋方法的人群逐步聚合成一個(gè)特殊群體，共享基本價(jià)值。民事訴訟促進(jìn)法之實(shí)施的功能定位延續(xù)了對此種專業(yè)性群體的需求，并更進(jìn)一步地對法律服務(wù)提出了標(biāo)準(zhǔn)化的需求。在德國，這種標(biāo)準(zhǔn)化經(jīng)歷了由國家控制到職業(yè)化的轉(zhuǎn)變。

19世紀(jì)，德國對律師采取了全面控制措施，律師具有公職性特征。律師的教育方式與考試程序和法官及受過法律教育的行政官員相似。法學(xué)教育并不提供職業(yè)訓(xùn)練，而只提供代表著特定地位的學(xué)位和進(jìn)入公共事務(wù)管理領(lǐng)域的入場券。律師資格由司法機(jī)關(guān)授予，由于與公務(wù)員體系的密切連接，律師被視為合理化的、標(biāo)準(zhǔn)化的法的行政部門，其功能在于確保法的運(yùn)行得以實(shí)現(xiàn)。以此為前提，政府保障其任命的律師具有壟斷性的地位并維持與其地位相稱的生活標(biāo)準(zhǔn)，但限制他們從事其他司法、經(jīng)濟(jì)、管理、文化和政治活動。立法規(guī)定了民事訴訟大范圍實(shí)行強(qiáng)制律師代理，同時(shí)限制律師錄用的總額，這保障了律師相對于非法律專家和客戶的優(yōu)勢，使得律師的生活獲得保障。但是，鑒于律師的角色是通過施行法律或公共政策來支持政府，而不是解釋法律或推動法律的改革，因此，直到19世紀(jì)40年代，律師被禁止公開討論立法、禁止結(jié)社，也不得在大學(xué)任教。這樣，德國通過將律師群體納入科層化的管理體系，保障了律師群體的專業(yè)素質(zhì)、公益屬性。

在19世紀(jì)60年代，與自由主義精神相適應(yīng)，歐洲的法律職業(yè)發(fā)生轉(zhuǎn)向。德國律師以“自由律師”為旗幟，去除準(zhǔn)公務(wù)員特性，逐漸擺脫了政府的主導(dǎo)與控制，律師成為自由業(yè)。自由業(yè)雖不具有公職特性，但亦不屬于經(jīng)濟(jì)活動，在本質(zhì)上受倫理規(guī)范，而非營利取向，因而具有排斥商業(yè)性的特征。在律師擺脫政府控制亦失去政府保護(hù)的情況下，為保證律師完成促進(jìn)法之實(shí)施的職業(yè)分工，職業(yè)邏輯作為一種新的模式開始發(fā)揮作用。職業(yè)化的主要特征就是某一行業(yè)對服務(wù)市場的壟斷。德國律師協(xié)會建立后，逐步控制了律師的資格準(zhǔn)入與懲戒權(quán)，在自治前提下延續(xù)了律師對法律服務(wù)行業(yè)的壟斷。至此，強(qiáng)制律師代理制度在形式上保持穩(wěn)定但其正當(dāng)性基礎(chǔ)發(fā)生了微妙變化。雖然德國通說認(rèn)為強(qiáng)制律師代理制度僅基于有序訴訟與保護(hù)當(dāng)事人利益的目的而設(shè)置，并不具有保護(hù)法律職業(yè)的目的；但仍有學(xué)者敏銳地指出，強(qiáng)制律師代理制度系為保障律師界的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所設(shè)。在民事訴訟趨向協(xié)同主義的背景下，高成本的強(qiáng)制律師代理制度的合理性只能從程序特殊性和職業(yè)利益中找到。職業(yè)化后的律師群體成為一支穩(wěn)定的力量，長期支撐著強(qiáng)制律師代理制度的存在與運(yùn)行。

總之，在期待訴訟發(fā)揮法律實(shí)施功能的前提下，審判被置于中心位置，具備專業(yè)訴訟能力的律師也在法律服務(wù)中享有壟斷地位，這種壟斷性最早由國家推動并控制，在職業(yè)化之后則通過律師群體的力量得以延續(xù)。因此，律師強(qiáng)制代理實(shí)際上是維系律師職業(yè)化的重要舉措，通過確立律師對訴訟代理事項(xiàng)的壟斷地位，使其免受競爭，在維持職業(yè)非營利取向的同時(shí)，保障律師的經(jīng)濟(jì)收入與較高的社會地位，實(shí)現(xiàn)以經(jīng)濟(jì)獨(dú)立為基礎(chǔ)的律師獨(dú)立，以此發(fā)揮律師的作用、實(shí)現(xiàn)司法的功能。

2.法律服務(wù)多元化與代理競爭

我國民事訴訟的主要功能和目的在于解決糾紛，因而在結(jié)案方式上不拘于判決，而是主動通過各種案件引流措施實(shí)現(xiàn)糾紛解決的多元化。在糾紛解決多元化之下，法律服務(wù)也不具有標(biāo)準(zhǔn)化的要求。法律服務(wù)提供者的背景多種多樣，律師并沒有在代理人群體中確立優(yōu)勢地位，訴訟代理領(lǐng)域呈現(xiàn)競爭的局面。

有別于西方世界的規(guī)則之治，我國早期的治理模式對法律職業(yè)沒有過多倚重，對律師業(yè)的態(tài)度經(jīng)歷了由取締到恢復(fù)再到放松管理的過程。中華人民共和國成立后，我國對實(shí)行私人執(zhí)業(yè)的律師行業(yè)進(jìn)行變革，以蘇維埃模式的律師制度為參考，將律師納入公職。后來，在反右派斗爭中許多律師被劃為右派，律師制度夭折。改革開放后，律師業(yè)得以恢復(fù)，但受歷史因素影響，加之律師素質(zhì)參差不齊、專業(yè)能力有限，律師業(yè)缺乏社會認(rèn)同。在恢復(fù)律師業(yè)后，國家雖將律師定位為國家的法律工作人員，但實(shí)際上律師仍然處于邊緣地位，依附于國家展開工作，經(jīng)費(fèi)和編制由國家統(tǒng)包，在組織和業(yè)務(wù)上則服從國家行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)；國家干預(yù)對法律服務(wù)行業(yè)的主導(dǎo)作用被視為我國法律職業(yè)化發(fā)展的特色之一。從形式上看，我國對于律師的管制與德國早期具有相似性，但德國對律師施行全面管制是為了更好地發(fā)揮律師的司法職能，而我國彼時(shí)剛剛提出發(fā)展社會主義法制，在百廢待興的歷史環(huán)境下，民事訴訟具有濃厚的職權(quán)主義特征，律師業(yè)恢復(fù)的象征意義大于實(shí)際功能。

律師業(yè)脫鉤改制之后，逐漸脫離公職屬性，先是被定位為“為社會提供服務(wù)的法律工作人員”，后被定位為“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。除國家干預(yù)外，社會和市場亦開始對法律職業(yè)的發(fā)展發(fā)揮作用。這種互動過程被學(xué)者概括為“結(jié)構(gòu)性制約”。改革開放以后，經(jīng)濟(jì)上的活力催生了許多的民商事糾紛，民商事訴訟大量增加。這為律師進(jìn)行訴訟代理提供了機(jī)遇，也凸顯了律師數(shù)量的不足。同時(shí)，由于我國疆域廣大，不同地域受改革開放的影響不同，因而城市與農(nóng)村、沿海與內(nèi)陸在案件類型與專業(yè)需求上產(chǎn)生了較大差異。為彌補(bǔ)律師人數(shù)不足、分布不均的缺陷，基層法律工作者應(yīng)運(yùn)而生。這部分法律服務(wù)提供者以多元的背景、親和的溝通方式和較低的服務(wù)價(jià)格獲得了許多代理機(jī)會。從整體上來說，訴訟代理人只要具備專業(yè)的法律知識，或是熟悉當(dāng)?shù)仫L(fēng)土人情，抑或長于斡旋調(diào)解，就可在糾紛解決中發(fā)揮重要作用。

與此同時(shí)，我國法律服務(wù)行業(yè)并未完成以行業(yè)自治為關(guān)鍵性標(biāo)志的職業(yè)化。出于規(guī)范法律服務(wù)的需要，國家公權(quán)力對法律服務(wù)行業(yè)仍然具有管控能力。直到2004年，律師與基層法律工作者雖同受司法部管理，但分由律師公證工作指導(dǎo)司和基層工作指導(dǎo)司具體負(fù)責(zé)。這樣的分管局面一方面促進(jìn)了群體內(nèi)部的規(guī)范化，提高了服務(wù)質(zhì)量；另一方面在分管部門“管轄權(quán)”的爭奪之下，各法律服務(wù)群體的融合統(tǒng)一則面臨較大障礙。訴訟代理人資格也就長期維持多元化的局面。

因而，無論是政府的主動干預(yù)還是法律服務(wù)市場的自由形成，都未能形成某一職業(yè)對于訴訟代理的壟斷。我國法律服務(wù)市場長期處于多元態(tài)勢，在不同領(lǐng)域，不同身份的法律服務(wù)提供者各自保持著優(yōu)勢。反過來，政治力量上的旗鼓相當(dāng)加之市場需求的多種多樣進(jìn)一步維持了我國訴訟代理市場的競爭態(tài)勢。

強(qiáng)制律師代理制度的邏輯原點(diǎn)在于不同國家治理模式下對民事訴訟的功能定位，如強(qiáng)調(diào)民事訴訟的行為糾正功能，從維持訴訟專業(yè)性、落實(shí)實(shí)體法價(jià)值判斷的角度來看，強(qiáng)制律師代理制度具有極高的制度價(jià)值，在此基礎(chǔ)上發(fā)展出的律師群體在完成職業(yè)化之后，又成為維持強(qiáng)制律師代理制度的重要力量；而將糾紛解決定位為訴訟的主要功能時(shí)，圍繞糾紛解決的不同方式將形成多元化的訴訟代理市場，在不完全的職業(yè)化之下，各類服務(wù)提供者將受到主管部門間相互制約的間接影響，長期維持多元化的局面，訴訟代理領(lǐng)域因此維持競爭態(tài)勢。訴訟功能與法律服務(wù)市場的雙重作用構(gòu)成訴訟代理制度運(yùn)行的深層邏輯。

三、審級區(qū)分定位后我國訴訟代理的制度建構(gòu)

訴訟代理的制度選擇與民事訴訟的功能定位密切相關(guān)，同時(shí)與法律服務(wù)市場相互作用?；诿袷略V訟功能定位的不同、法律服務(wù)市場構(gòu)成的不同，我國最終形成了相合于社會心理、服務(wù)于國家治理方式的本土性制度。依法治國理念的提出標(biāo)志著我國治理思路的轉(zhuǎn)變，作為法治中國建設(shè)的工作內(nèi)容，作為全面深化政法領(lǐng)域改革的重要任務(wù)，四級法院職能定位改革方案正式出臺。

依照最高人民法院新頒布的《關(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法》，基層、中級、高級和最高人民法院被賦予不同的職能。方案落實(shí)后，大部分訴訟將在基層人民法院和中級人民法院審結(jié)，高級人民法院的辦案率將大幅度地減少。最高人民法院在減輕辦案壓力后可專注于司法調(diào)研與司法解釋的制定，通過解釋基本法律問題來確保法律的統(tǒng)一。這意味著隨著審級的升高，法律的運(yùn)作、法律的施行將成為訴訟的主題，基于訴訟結(jié)果對其他交易主體的示范作用，糾紛的解決也將逐漸過渡為“依照法律的”解決。我國的民商事審判將越來越注重裁判規(guī)則、價(jià)值判斷的一致性，通過法律適用對市場主體的交易行為進(jìn)行糾偏，維持并保障現(xiàn)有的社會經(jīng)濟(jì)秩序。因此，民事訴訟的功能定位將產(chǎn)生質(zhì)的變化，由從前以糾紛解決為導(dǎo)向，變?yōu)閰^(qū)分審級賦予不同的訴訟目的?；谠V訟功能與訴訟代理形式的深度聯(lián)系，我國的訴訟代理形式有必要進(jìn)行相應(yīng)的變化。

同時(shí)，伴隨著我國經(jīng)濟(jì)上的騰飛以及法制化建設(shè)的推進(jìn)，我國法律服務(wù)市場雖在組成上變化不大，但在結(jié)構(gòu)上產(chǎn)生了較大變化，基層法律服務(wù)式微，律師群體逐漸占據(jù)主導(dǎo)，如表3所示。律師與基層法律服務(wù)工作者統(tǒng)歸司法部律師工作局管理，結(jié)束分管局面后，部門之間的權(quán)力制衡對法律服務(wù)市場的影響大大減少。2016年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于深化律師制度改革的意見》，同年司法部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)律師協(xié)會建設(shè)的意見》，這兩個(gè)文件都重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了律師群體對國家法治建設(shè)的重要作用，律師群體的公共屬性已經(jīng)在國家的頂層設(shè)計(jì)層面獲得了認(rèn)可。在依法治國的理念之下，長期被邊緣化的律師群體越來越多地參與公共事務(wù)當(dāng)中。法律服務(wù)市場的變化使得改變訴訟代理形式相對可行。

表3 律師、基層法律服務(wù)工作發(fā)展?fàn)顩r(16)數(shù)據(jù)來源：中國國家統(tǒng)計(jì)局所編：《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》，2010—2020年相關(guān)年份；朱景文主編《中國法律年鑒》,2011—2020年各卷；司法部《2020年度律師、基層法律服務(wù)工作統(tǒng)計(jì)分析》。

有鑒于此，從審級職能改革所倡導(dǎo)的分級定位出發(fā)，針對各級民事訴訟功能定位的不同，訴訟代理形式可作如下調(diào)整。

1.初審保留公民代理

在初審中，仍然保留公民代理，以實(shí)現(xiàn)低審級解決糾紛的功能。我國級別管轄標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整后，初審案件將集中于基層法院，為了應(yīng)對可以預(yù)見的案件“爆炸”，最高人民法院適時(shí)發(fā)布了《關(guān)于深化人民法院一站式多元解紛機(jī)制建設(shè)推動矛盾糾紛源頭化解的實(shí)施意見》。根據(jù)該實(shí)施意見，基層法院將更多地采用分流方法，包括通過溯源治理將案件引向非訴訟渠道以及采用繁簡分流的方法區(qū)分審理程序，采用調(diào)解等方式快速結(jié)案。在“源頭治理”的理念下，基層法院的工作思路將采用熟悉的模式，一方面深入社區(qū)、鄉(xiāng)村、行業(yè)內(nèi)部，預(yù)防化解糾紛；另一方面以點(diǎn)帶面，聯(lián)合各個(gè)糾紛解決部門，協(xié)同化解糾紛。在訴訟審級職能區(qū)分之下，初審主要起到解決糾紛的作用。

在此背景之下，無論是基于案件類型的豐富性還是多元化糾紛解決的需要，在初審中將保留更多社會規(guī)范發(fā)揮作用的空間。因而，公民代理人的多元背景對于案件的及時(shí)解決仍有必要。同時(shí)，從初審案件數(shù)量來說，公民代理人將為律師數(shù)量、法律援助的不足提供有力的補(bǔ)充。

2.上訴審與再審實(shí)行職業(yè)代理

與初審側(cè)重實(shí)質(zhì)化解糾紛不同，根據(jù)最高人民法院《〈關(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法〉的理解與適用》，上訴審與再審的重點(diǎn)分別在于有效終審、精準(zhǔn)定分止?fàn)幰约耙婪m錯、統(tǒng)一裁判規(guī)則。因此，在上訴審與再審中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行裁判，限制社會規(guī)范及當(dāng)事人意思的作用空間。在較高審級中，應(yīng)采用職業(yè)代理，由專業(yè)的法律人進(jìn)行代理，使得整個(gè)訴訟過程變?yōu)榉蓪I(yè)的內(nèi)部處理，充分發(fā)揮法律的整合作用，從而與社會對高審級訴訟的功能期待相適應(yīng)。

但是，不宜在高審級普遍實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度。我國倡導(dǎo)“以人民為中心”的司法理念。與此相應(yīng)，我國的訴訟代理具有權(quán)利性定位，其設(shè)立初衷在于當(dāng)事人本人不能、不便或不擅訴訟時(shí)，可以使他人代為訴訟，并不在于提升和加強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟專業(yè)能力。這與強(qiáng)制律師代理制度的義務(wù)性定位具有根本性差異。實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度意味著當(dāng)事人本人訴訟的排除，系基于公益原因?qū)Ξ?dāng)事人的選擇權(quán)和處分權(quán)進(jìn)行限制，且增加當(dāng)事人的訴訟成本，亦對當(dāng)事人求助法院設(shè)置了一定障礙；如廣泛推行，則將如轉(zhuǎn)軌一般面臨巨大障礙、耗費(fèi)巨大成本。

故而，較高審級仍應(yīng)保留當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟的形式，但當(dāng)其有意委任訴訟代理人時(shí)則必須委任執(zhí)業(yè)律師代理訴訟。這樣的轉(zhuǎn)變并非毫無基礎(chǔ)，實(shí)際上，2012年我國《民事訴訟法》第五十八條(現(xiàn)《民事訴訟法》第六十一條)修改時(shí)即對訴訟代理人資格進(jìn)行了限縮，排除了單純的公民代理，這一修改在當(dāng)時(shí)即被認(rèn)為是為我國訴訟代理的職業(yè)化做準(zhǔn)備。經(jīng)過多年調(diào)整，審級改革后在一定范圍內(nèi)實(shí)行職業(yè)代理尚屬可行。

3.在最高人民法院實(shí)行強(qiáng)制律師代理

根據(jù)《〈關(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法〉的理解與適用》，為凸顯最高人民法院作為最高審判機(jī)關(guān)的憲法地位，更好地發(fā)揮其監(jiān)督指導(dǎo)、統(tǒng)一法律適用的作用，向最高人民法院申請?jiān)賹彽陌讣跇?biāo)準(zhǔn)和程序上都有別于其他層級的法院。根據(jù)《關(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法》，符合下列情形之一的，才可以向最高人民法院申請?jiān)賹彛孩僭賹徤暾埲藢υ袥Q、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)、主要證據(jù)和訴訟程序無異議，但認(rèn)為適用法律有錯誤的案件；②原判決、裁定經(jīng)高級人民法院審判委員會討論決定的案件?？傮w來說，最高人民法院再審的案件將不涉及事實(shí)問題，是單純的法律審，而這部分案件也將發(fā)揮統(tǒng)一規(guī)則的作用。故而，在最高人民法院再審的案件已經(jīng)超出了糾紛解決的功能，具有規(guī)則導(dǎo)向的意義，側(cè)重于維護(hù)法律實(shí)施的功能。為達(dá)成此目的，需由專業(yè)的法律人進(jìn)行充分討論，確認(rèn)對法律的正確理解。在此意義上，對當(dāng)事人本人訴訟、公民代理的排除是有必要的。原因在于，此時(shí)在當(dāng)事人的自主權(quán)利與國家司法利益的權(quán)衡當(dāng)中，對當(dāng)事人訴訟便利作出必要限制是有益的，這是保障法律運(yùn)作邏輯的必要舉措。

從比較法上看，對最高法院審理的案件采用特殊的程序是較為普遍的做法。法國民事訴訟適用強(qiáng)制律師代理的范圍不及德國廣泛，但《法國民事訴訟法》規(guī)定在最高法院爭訟的案件實(shí)行強(qiáng)制律師代理。此外，德國雖然實(shí)行普遍的強(qiáng)制律師代理，但是代理聯(lián)邦最高法院審理案件的律師須滿足特殊的條件并在該院注冊，其他律師并無代理案件的資格。因此，為充分發(fā)揮最高人民法院特殊的司法功能，采用特殊程序，對當(dāng)事人賦予強(qiáng)制律師代理義務(wù)是相對合理的。同時(shí)，僅在有限范圍內(nèi)實(shí)施強(qiáng)制律師代理制度對于我國的法律援助工作也不會造成過大負(fù)擔(dān)。

實(shí)際上，《關(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法》第十六條規(guī)定，當(dāng)事人向最高人民法院申請?jiān)賹彽?，最高人民法院?yīng)當(dāng)向其釋明委托律師作為訴訟代理人的必要性?！丁搓P(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法〉的理解與適用》指出，這正是在最高人民法院逐步建立律師強(qiáng)制代理制度的有意嘗試。

4.以法官指定代理作為補(bǔ)充

民事訴訟具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性，在保留公民代理與當(dāng)事人本人訴訟的情況下，訴訟的完成質(zhì)量與審判效率值得擔(dān)憂。有鑒于此，出于保障訴訟質(zhì)量的需要，可借鑒德國法引入辯論能力概念，賦予法官調(diào)控訴訟參與狀況的技術(shù)工具。如前所述，辯論能力的調(diào)控作用表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是訴訟參與的門檻，二是訴訟進(jìn)行。在德國，立法將律師訴訟的辯論能力限定于律師，將實(shí)際實(shí)施訴訟的人限于律師群體，辯論能力在這兩個(gè)方面均發(fā)揮調(diào)控作用。在我國，基于本人訴訟的定位，辯論能力主要作為法官調(diào)控訴訟進(jìn)行的工具性概念發(fā)揮作用。具體而言，本人訴訟因缺乏法律知識與訴訟經(jīng)驗(yàn)，難免對訴訟的快速進(jìn)行造成障礙，此時(shí)可通過法官的訴訟指揮加以控制；在當(dāng)事人或其代理人顯無遂行訴訟的能力時(shí)，具體化法官訴訟指揮權(quán)，以訴訟參與人不具有辯論能力為由，賦予法官在特定情形下禁止當(dāng)事人或代理人陳述之權(quán)力。同時(shí)，不妨借鑒日本、瑞士等國的規(guī)定，引入指定代理人制度，即準(zhǔn)予法官在此情形命令當(dāng)事人限期委任代理人，若當(dāng)事人限至未委任代理人，則法官可為其選定代理人。

這種方式并不嚴(yán)格限制訴訟代理人的資格范圍，而是交由法官針對訴訟實(shí)施人的具體表現(xiàn)進(jìn)行個(gè)別判斷。如此，可在維持本人訴訟的前提下，更為靈活且精確地實(shí)現(xiàn)有序訴訟、高效審理。

四、結(jié) 語

本文的主要目的在于探究訴訟代理制度的深層邏輯，并嘗試建構(gòu)審級職能定位改革后真正適合我國民事訴訟的代理形式。影響民事訴訟代理形式的主導(dǎo)因素為民事訴訟的功能定位與法律服務(wù)市場的力量結(jié)構(gòu)。訴訟的功能定位決定訴訟代理的形式選擇，越強(qiáng)調(diào)法律落實(shí)作用，則越注重訴訟代理的專業(yè)化與標(biāo)準(zhǔn)化；越強(qiáng)調(diào)糾紛解決功能，則越注重訴訟代理的多元化。圍繞代理訴訟這一主要服務(wù)事項(xiàng)所發(fā)展成的法律服務(wù)市場，在多方作用下形成相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，反向維持訴訟代理制度形式。最高人民法院推行的審級職能定位改革，使得各級民事訴訟在功能定位上產(chǎn)生變化，因而我國的訴訟代理制度應(yīng)當(dāng)隨之改變，長期以來法律服務(wù)市場的結(jié)構(gòu)變化也為此改變提供了條件。

訴訟代理制度是訴訟功能與法律服務(wù)的結(jié)合點(diǎn)，二者的互動過程構(gòu)成了訴訟代理制度的深層邏輯。在此邏輯的背后，推動各因素變化的重要力量是國家治理模式的變化。在依法治國的理念之下，法律的規(guī)則性被重點(diǎn)突出。因而，訴訟更多地作為法的實(shí)施場景；律師作為專業(yè)人才的地位得到加強(qiáng)，法律服務(wù)市場的力量強(qiáng)弱發(fā)生變化。由此可以預(yù)見，不單是訴訟代理制度，民事訴訟的許多制度都將迎來變革的契機(jī)。

在我國民事訴訟隨社會變遷進(jìn)行揚(yáng)棄式發(fā)展的過程中，比較法上豐富的制度及實(shí)踐無疑提供了重要啟示，提示我們改革方向的多種可能。但需要注意的是，“橘生淮南為橘，生于淮北則為枳”，在嘗試進(jìn)行制度借鑒時(shí)應(yīng)充分考察該制度的產(chǎn)生原因與運(yùn)作方式，并考察其與我國獨(dú)特的訴訟文化、治理方式及社會心理是否相容。在此意義上，歷史研究、比較研究對于促進(jìn)我國訴訟現(xiàn)代化發(fā)展具有重要意義。