謝小劍

(江西財經大學 法學院，江西南昌 330032)

在監(jiān)察體制改革過程中，留置是最為嚴厲的調查手段，面臨辦案需要與人權保障之間的權衡，是輿論關注最多的制度之一。2016年12月，監(jiān)察留置首次出現在全國人大常委會《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》中，之后《監(jiān)察法》對其基本內容予以明確。中共十九大報告中，中央明確留置取代“雙規(guī)”，將來“雙規(guī)”不再適用，實踐中留置已經成為監(jiān)察機關的主要辦案手段。有學者統計了2019年上半年監(jiān)察委員會辦理的職務犯罪案件的裁判文書，共獲得有效樣本數為768件843人，其中被留置的有794名被調查人。監(jiān)察體制改革的成功很大程度上取決于留置措施改革，該論題有極大的研究必要性。監(jiān)察留置制度是個新鮮事物，其制度設置獨具特色，立法設計上存在一些爭議問題。目前，從功能與程序的角度切入研究留置制度的論文不多見。事實上，由于留置和刑事強制措施原理類似，從《監(jiān)察法實施條例》的條文設計來看，基本上在借鑒逮捕制度的規(guī)制路徑，筆者擬結合刑事訴訟理論，對其展開研究，以求教于同仁。

一、監(jiān)察體制改革中留置的特點

監(jiān)察體制改革中的留置是一種新制度。《監(jiān)察法》第22條規(guī)定，監(jiān)察留置是指被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監(jiān)察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，在特定情形下，可以將其留置在特定場所。筆者認為，與“雙規(guī)”、指定居所監(jiān)視居住不同，監(jiān)察留置制度具有以下特點：

其一，留置可依法強制人身自由。從語義上分析，留置一詞可理解為帶有強制效果，可以限制、控制人身自由進而順利推進調查活動，這種含義的解讀，同樣適用于監(jiān)察留置措施。留置是一種強制性手段，其不建立在被調查人自愿的基礎上，立法上采取了監(jiān)察機關“可以將其”留置的表述，其直接指向強制被調查人的人身自由?？梢?，留置時可以強制將被調查人帶至特定場所接受調查，必要時可以使用手銬等械具，被調查人對留置有忍受義務。同時，監(jiān)察留置可以和羈押一樣，同等折抵有期徒期刑期。進言之，留置可以是剝奪人身自由的強制措施，而非僅僅是限制人身自由的強制措施，在后文中將對此闡述。

其二，留置對象二元化。根據《監(jiān)察法》，留置對象應當涉嫌“嚴重職務違法或者職務犯罪”，留置既可以針對職務違法行為，也可以針對職務犯罪行為。我國《監(jiān)察法》第39條明確了監(jiān)察程序的一元化，立案的條件是“涉嫌存在違法犯罪行為，需要追究法律責任的”。從而，只要涉嫌違法犯罪行為即構成立案條件，不專設刑事立案程序，多數調查措施不區(qū)分是否針對刑事案件。這和其他法律有很大區(qū)別，之前法律針對的對象多涇渭分明，比如《刑事訴訟法》中的強制措施僅針對被追訴人，治安管理處罰法僅針對行政違法嫌疑人。由于違法行為和犯罪行為，在法律規(guī)制上有很大不同，比如對被調查人權利保障程度、是否遵循無罪推定原則、是否需要司法審查等等，這導致留置在適用上可能出現程序沖突。

其三，留置功能多元化。《監(jiān)察法》沒有對留置的功能做出明確界定，根據對《監(jiān)察法》的體系解釋，以及監(jiān)察體制改革試點來看，留置可能出現功能多元化現象。有學者指出，留置是《監(jiān)察法》唯一具有限制人身自由內容的措施。留置承載了過去“兩規(guī)”“兩指”及指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕等刑事強制措施的適用效果，具有功能隱性復合性的特征。一是強制訊問功能?！侗O(jiān)察法》沒有規(guī)定強制訊問的拘傳制度，《監(jiān)察法》第20條第2款規(guī)定：對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，監(jiān)察機關可以進行訊問，要求其供述涉嫌犯罪的情況。筆者認為，該條只能視為授權監(jiān)察機關訊問權，但是并未授權其可以強制訊問。《監(jiān)察法實施條例》規(guī)定了“走讀式談話”制度，被調查人所在單位派員或者被調查人家屬陪同被調查人到指定場所的，接受談話、訊問，間接印證訊問本身不具有強制性。辦案機關要強制訊問被調查人，只能留置。二是到案功能。無論是強制訊問，還是羈押，先要強制其到案，由于《監(jiān)察法》未規(guī)定其他強制措施，只能依靠留置發(fā)揮該功能。三是羈押功能，留置會導致被調查人被關押在特定場所，盡管《監(jiān)察法》沒有規(guī)定該場所內被調查人享有人身自由的程度，但根據《監(jiān)察法》留置一日可以抵刑期一日的規(guī)定，意味著可以采取剝奪人身自由的執(zhí)行方式，這實際上就是羈押功能。當然可以進一步認為，在《監(jiān)察法》沒有規(guī)定限制人身自由執(zhí)行方式的背景下，即便是剝奪人身自由的羈押措施，也可以給予被調查人更多人身自由，包括限制人身自由的執(zhí)行方式。

其四，監(jiān)察機關直接控制被調查人。刑事訴訟中的拘留和逮捕(以下簡稱拘捕)采取辦案主體與執(zhí)行主體分離的體制，拘捕后要立即送看守所羈押，訊問要在看守所內進行，辦案機關失去對被追訴人人身自由的直接控制，由于看守所不具備辦案職能，相對中立，能防范非法訊問等行為。相反，“雙規(guī)”、指定居所監(jiān)視居住都采取辦案機關直接控制嫌疑人的方式。其內在原因是辦案需要、保密需要，辦案機關不愿意將其交由外部控制。留置也是如此，監(jiān)察機關不僅可以決定留置，而且可以直接將被調查人送至執(zhí)行場所，直接參與、主導被調查人在留置場所的關押。同時，留置期限長，可以長達3個月，經過批準可以再延長3個月，從而可能對被調查人人身自由長達6個月的強制。這導致被調查人被長期控制在辦案機關手中，不僅是對被調查人的巨大威懾，還存在一定的風險。

其五，留置期間調查辦案壓力大、風險高?！侗O(jiān)察法》第22條規(guī)定留置適用的前提是，“仍有重要問題需要進一步調查”，以及被調查人“涉及案情重大、復雜”或者可能有“妨礙調查行為”等不配合調查的行為。從此可以推出，留置需要滿足調查需要，采取留置時有時并無被調查人口供，留置期間具有很大的辦案壓力。“雙規(guī)”、指定居所監(jiān)視居住也是如此，其往往在調查或者偵查初期，為獲取口供提供程序空間。拘捕的功能則完全不同，在我國刑事訴訟實踐中，拘捕往往在被追訴人做出供述、證據相對齊備之后，并不存在較大的辦案壓力，被追訴人被關在看守所只是為了防范可能出現妨礙訴訟的行為，而不是為突破口供提供程序空間。正是因為留置發(fā)生在調查初期，監(jiān)察機關為了獲得口供，有必要對被調查人施加較大的心理壓力，同時被調查人極可能實施妨礙訴訟的行為，甚至可能自殺、自殘，這不僅可能會導致案件流產，而且可能會產生非常嚴重的社會負面評價，甚至導致辦案人員被追責，無論對被調查人還是對辦案機關而言都具有“高風險”的特點。

二、監(jiān)察留置的應然性質與功能

對監(jiān)察程序的性質，官方的解讀是：“監(jiān)察機關不是司法機關，監(jiān)察機關行使的調查權不同于刑事偵查權，不能簡單套用司法機關的強制措施?！钡牵捎凇侗O(jiān)察法》規(guī)定的較為簡單，留置的性質和功能存在爭議，比如留置是強制措施還是調查措施，是刑事措施還是行政紀律措施，是政治行為還是司法行為，正是因為在定位上的模糊，導致留置的適用條件、適用案件范圍、執(zhí)行場所、執(zhí)行期間被調查人權利都存在較大爭議，還有許多需要完善的地方。由于刑事偵查制度經過多年發(fā)展，較為成熟，留置發(fā)揮調查犯罪的主要功能，也應當借鑒刑事訴訟提供的研究框架和基本理論。

(一)留置應為剝奪人身自由的羈押措施，而非限制人身自由的措施

《監(jiān)察法》并未明確留置是否是羈押措施，也未規(guī)定是限制人身自由措施，容易引起爭議。而且，由于留置脫胎于“雙規(guī)”“兩指”，而“雙規(guī)”不是剝奪人身自由的措施，只相當于軟禁，僅有限制人身自由的性質?！缎姓O(jiān)察法》第20條第3項直接指明：“兩指”時“不得對其實行拘禁或者變相拘禁”。當然，不排除實踐中產生實際的羈押效果。從而，可能有學者認為留置屬于限制人身自由的措施。比如，有學者認為，留置是在一定期限內“限制或剝奪”被調查人人身自由的措施。相反，多數學者主張留置的性質屬于羈押措施，張建偉教授甚至認為，留置與逮捕有相同的實質，僅是不用“逮捕”之名。

筆者也認為留置屬于羈押措施。從留置的強度來看，留置導致被調查人的活動范圍僅限于房間之內，無外出行動的自由，特別是突破口供期間，無論是活動范圍、受監(jiān)視程度、生活自由都和看守所羈押類似。因此其屬于羈押措施，而非限制人身自由的措施。還有一個明顯的例證，《監(jiān)察法》第44條規(guī)定留置可以折抵刑期，且留置1日折抵有期徒刑1日，這和拘捕折抵刑期的比例完全一致，而作為限制人身自由的指定居所監(jiān)視居住則2日折抵有期徒刑1日，顯然留置更類似于剝奪人身自由的羈押手段。而且，我國可以將留置的執(zhí)行地點設在看守所，看守所是羈押場所，顯然也是將留置視為羈押措施。

留置是否屬于羈押措施對其程序的設置影響極大。一是直接影響其執(zhí)行地點，如果其是羈押措施則在看守所執(zhí)行沒有問題，如果留置屬于限制人身自由的措施，則不應當羈押在看守所。二是如果留置是剝奪人身自由的羈押措施，則應當以判處有期徒刑以上刑罰的犯罪行為為適用前提。三是如果留置是羈押措施，則需要審慎評估其與《憲法》第37條的關系，使留置定位為一種新的人身自由被剝奪的強制措施，采取對應的規(guī)制措施。

(二)留置應為強制措施，而非調查措施

根據《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》的表述，留置屬于12種“措施”之一，并未給該措施定性。然而，《監(jiān)察法》第22條將“仍有重要問題需要進一步調查”作為留置適用的前提，很多文章都直接稱之為12種“調查措施”。這很容易讓人誤解其為取證手段，進而認為其屬于調查措施。中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編寫的指導書也指出，留置是為了使“被調查人配合調查而采取的一項案件調查措施”。相反，有學者認為，從其來源于職務犯罪轉隸，嚴厲程度與逮捕相當，與刑事強制措施功能相似等角度認為其屬于強制措施。也有學者根據《監(jiān)察法》的立法條文設計認為，留置具有強制措施的實質，同時承載了調查取證手段的功能使命，所以留置兼具強制措施和調查取證措施的功能。那么，監(jiān)察留置能否同時容納強制措施與調查取證手段的功能值得分析。

《刑事訴訟法》將偵查手段與強制措施區(qū)分，規(guī)定在不同的章節(jié)中，偵查手段以獲取證據為其功能目標，只可采取短暫限制人身自由的措施，比如人身搜查等。相反，較長時間限制、剝奪人身自由的強制措施，包括拘傳、拘留、逮捕、取保候審、監(jiān)視居住，則主要為了防范妨礙、逃避訴訟或者繼續(xù)危害社會的行為。通說認為，強制措施的“適用目的只能是保障訴訟活動的順利進行，而不能作為偵查取證的手段”。學界批評以捕代偵，就是因為逮捕等剝奪人身自由的措施異化成為偵查手段。其蘊含的法理是，無罪推定是公民的基本權利，不能為了獲取被調查人認罪的陳述而羈押。根據無罪推定，任何人在被法院確定有罪之前應假定其無罪，據此任何被追訴人不受強迫自證其罪，由控方承擔舉證責任，而不是由被追訴人承擔舉證責任。因為既然假定其未實施犯罪行為，以羈押獲取供述既不可能也不正當，因此不能通過限制、剝奪人身自由等強制手段迫使被追訴人認罪。這是我國《刑事訴訟法》將偵查手段與強制措施區(qū)分的重要原因。

監(jiān)察調查不適用《刑事訴訟法》，似乎不適用上述邏輯。然而，即使監(jiān)察調查不適用《刑事訴訟法》，但不受強迫自證其罪、無罪推定都是我國簽署的國際條約的重要內容，我國應當遵循。值得注意的是，該權利屬于公民的權利，并不僅僅是刑事訴訟程序中被追訴人的權利，即使不適用《刑事訴訟法》，也應當保障公民該權利。所以，留置是長期剝奪人身自由的羈押措施，應當將其定位為強制措施，不應將其理解為獲取證據的手段。正如學者指出，留置與刑事訴訟中拘捕的性質基本相同，是監(jiān)察機關調查職務犯罪案件所采用的強制措施。否則，有違無罪推定、不得強迫自證其罪的規(guī)定。同時，根據《監(jiān)察法》第33條，監(jiān)察機關收集的證據可在刑事訴訟中作為證據使用，同時要求“監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”，也就是要遵循《刑事訴訟法》第52條“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，而如果留置羈押直接為了獲取口供，即是“強迫”，從而違反上述法律。當然，留置雖然不能直接作為獲取口供的手段，但是其可以作為強制措施，防止出現妨礙訴訟的行為，為進一步調查獲取口供提供程序空間。

(三)留置應為刑事措施，而非行政措施

我國監(jiān)察調查立案時并不區(qū)分是職務違法還是職務犯罪，留置對象也包括涉嫌“嚴重職務違法或者職務犯罪”，令人很容易對留置到底是刑事措施，還是行政措施產生爭議。目前學界通說是其兼具行政和刑事雙重屬性，主要的理由都是，從區(qū)分調查權性質的“二元”思路來理解：“如果在違法違紀案件中使用了留置措施，此時其具有行政屬性；如果是查處職務犯罪案件，則留置具有刑事屬性”。然而，留置針對犯罪行為采取羈押手段尚可以獲得正當性，但針對違法行為也預防性剝奪人身自由，則違反了比例原則。比例原則，是國家干預公民基本權利時所必須遵循的基本原則，比例原則同樣適用于監(jiān)察委員會所管轄的職務犯罪案件。監(jiān)察留置措施的實施和有效運行離不開法治原則的指導，人權保障原則、權力制約原則以及比例原則應當居于核心地位。比例原則的重要理由在于，如果被調查人的行為不能被判剝奪人身自由的刑罰，在審前為了保障調查而剝奪其人身自由不合理，因為審前預防性剝奪人身自由的正當性之一在于羈押可以折抵刑期，不至于在實體上侵害被調查人的權利。對于違法行為或者刑罰不夠有期徒刑的犯罪行為，沒有審前剝奪其人身自由的理由。因此，從應然的角度，留置一旦屬于羈押措施，就應當定性為刑事措施。

(四)留置應為司法行為，非政治行為

盡管學者多主張監(jiān)察委員會屬于監(jiān)察機關，然而監(jiān)察系統的主流觀點將監(jiān)察委員會定位為政治機關，讓人誤以為可將留置定位為政治行為。筆者認為，機關性質與行為定性可以分開，即使將監(jiān)察機關定性為政治機關，仍可以將留置定性為司法行為，正如公安機關屬于行政機關，其偵查行為屬于司法行為。留置應定性為司法行為，非政治行為，其理由在于：其一，行為是否屬于司法行為，主要還是要看其職能，調查懲治犯罪的行為都屬于廣義的司法行為，我國古代行政官員裁斷糾紛、緝查懲治犯罪，以及上世紀五六十年代的法院曾經作為“刀把子”，政治功能非常強，但其審判懲治犯罪的手段適宜界定為司法行為。因此，留置作為調查犯罪的職能界定為司法行為更為合適。其二，監(jiān)察委員會留置會剝奪被調查人的人身自由?；谡慰剂坎扇≌涡袨閯儕Z被調查人的人身自由很難獲得基本的正當性，不符合各國反腐敗的共識，可能使我國職務犯罪監(jiān)察調查受到社會輿論、國際輿論的質疑。其三，政治行為主要基于政策采取行動，一般不具有明確的標準，不具有剛性的程序，實施主體具有較強的政治性，而司法行為一般由相對獨立的主體，依照嚴格的法定標準和程序展開行為。監(jiān)察機關獨立行使職權，且對留置制定了較為嚴格的程序，因此其應當屬于司法行為。其四，留置可能直接損害被調查人權利，如果留置不屬于司法行為，則需要解決其行為是否可訴的問題。從目前的制度設計來看，監(jiān)察辦案行為不可訴，只通過國家賠償提供救濟，也適宜將其作為司法行為。

三、監(jiān)察體制中留置制度存在的問題

(一)留置制度法定的適用條件不能有效對其規(guī)制

基于留置屬于預防性羈押制度，可反思現行制度的問題。在規(guī)制剝奪公民人身自由的預防性羈押措施時，通常采用三個控制條件：要求適用對象的行為嚴重到可能判處有期徒刑以上刑罰，要求具有較高的證明標準，要求具有羈押必要性。然而，《監(jiān)察法》在設置留置條件時，對此考慮不周。

其一，留置對象包括違法行為，違反比例原則。留置對象二元化，不僅針對違法行為，也針對犯罪行為，更不以被調查行為可判處有期徒刑以上刑罰為條件，違反比例原則。

其二，留置的證明標準過高?！侗O(jiān)察法》僅要求“已經掌握其部分違法犯罪事實及證據”就可以留置，該規(guī)定沒有對證明程度做出規(guī)定，《刑事訴訟法》常用防止權力濫用的方法，并未引入到留置中。如果監(jiān)察機關在證據不充分的情況下留置，一旦被調查人不供述，為了避免無法入罪累及績效、聲譽，可能誘發(fā)非法訊問、不當羈押。為了明確證明標準，《監(jiān)察法實施條例》第92條第3款，對《監(jiān)察法》規(guī)定的上述證據條件進行了解釋，但采取和逮捕條件“有證據證明有犯罪事實”一樣的標準，要求“證明被調查人實施違法犯罪行為的證據已經查證屬實”。該標準在實踐中略低于定罪標準，如果實踐中采取留置措施的證明標準和逮捕完全一致，可能使留置難于啟動，其往往只能在突破口供后使用，從而失去控制犯罪嫌疑人、突破口供的功能。其確實有利于控制留置措施，防止其濫用，但不能滿足辦案需求。

其三，留置必要性審查制度設計不合理。留置作為羈押措施，應當考慮羈押必要性審查的問題，不以妨礙訴訟作為適用前提不符合其作為強制措施的性質。《監(jiān)察法》在留置條件中初步體現了該理念，《監(jiān)察法》第22條規(guī)定，有下列情形之一的經過批準可以留置，“涉及案情重大、復雜的；可能逃跑、自殺的；可能串供或者偽造、銷毀、轉移、隱匿證據的；可能有其他妨礙調查行為的”，除了第一種情形之外，其他都是妨礙訴訟的行為，這顯然是以避免妨礙訴訟行為為目標?！侗O(jiān)察法實施條例》第93、94、95條借鑒了逮捕制度中對妨礙訴訟行為的規(guī)制措施，對上述內容予以細化界定，充分體現了留置必要性審查的意涵，比如，對可能逃跑、自殺解釋為：著手準備自殺、自殘或者逃跑的；曾經有自殺、自殘或者逃跑行為的；有自殺、自殘或者逃跑意圖的；其他可能逃跑、自殺的情形。

但是，其也存在兩個方面的問題。一方面，排除適用的絕對化。《監(jiān)察法實施條例》第96條規(guī)定：“對下列人員不得采取留置措施：患有嚴重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人?！边@些情形在刑事訴訟逮捕制度中，并非絕對不可以逮捕，即使無法逮捕也有取保候審、監(jiān)視居住予以替代，但是在留置制度卻規(guī)定為絕對排除適用留置，在《監(jiān)察法》缺乏其他有效替代措施的背景下可能不利于懲治犯罪。另一方面，缺乏留置后必要性審查制度。留置最長可以達到6個月，之前的羈押理由完全可能發(fā)生改變，因此6個月內應當繼續(xù)審查羈押必要性。在決定留置后，如果羈押條件不再具備，不應當繼續(xù)留置。

(二)留置功能混淆了調查措施和強制措施

《監(jiān)察法實施條例》第93、94、95條借鑒逮捕制度的立法規(guī)定，全面規(guī)定采取留置措施需要關注的留置必要性問題，實質上都屬于強制措施功能重點解決的社會危險性問題，即不采取剝奪人身自由措施，無法防止妨礙訴訟的行為或者繼續(xù)危害社會的行為。從而，留置措施具備了強制措施的功能。然而，《監(jiān)察法》第22條將“涉及案情重大、復雜的”與其他情形并列，單獨作為留置理由，導致只要案情重大復雜就可以留置，而不用考慮被調查人是否可能實施妨礙訴訟行為。同時，該條規(guī)定，“仍有重要問題需要進一步調查”時，并符合其他條件可以留置。留置顯然直接將重大復雜案件的調查作為留置條件，使留置具有調查功能?；跓o罪推定原則，審前未決羈押以預防妨礙訴訟行為為必要，不適宜僅以被調查人涉嫌犯罪作為論證羈押的理由。根據前述強制措施與調查措施分離的規(guī)則，不能為了突破口供等調查需要而剝奪被調查人人身自由，否則有可能會出現以羈押迫使被調查人供述的情形。現有留置制度混淆了調查措施和強制措施的功能差異，應當剝離其調查措施功能，將之定位為強制措施。

(三)留置的功能與實踐需求之間有沖突

其一，剝奪人身自由與限制人身自由的沖突。由于《監(jiān)察法》未授權監(jiān)察機關取保候審、監(jiān)視居住等限制人身自由的強制措施，監(jiān)察機關只能依靠留置剝奪被調查人人身自由。這必然對被調查人權利造成損害。其二，到案功能與羈押功能沖突。由于沒有其他替代措施，留置可能需要發(fā)揮將被調查人“捉拿”到案的功能，由于此時被調查人沒有對留置羈押正當與否做出辯護，不僅會影響留置羈押決定的正當性，也不利于保障被調查人的程序性權利。其三，由于留置既要考慮妨礙訴訟的需要，又要強制被調查人到案接受訊問，這造成取證功能與預防性功能的沖突，也造成留置強制訊問與羈押的功能沖突。強制被調查人接受訊問是常規(guī)必要措施，應當采取較低的程序控制，既給辦案機關核實犯罪事實的權力，也給被調查人辯解案情的機會，根本不需要過多考慮是否會實施妨礙訴訟的行為。相反，羈押應當通過非常嚴格的審批程序，對羈押必要性進行審查。由于《監(jiān)察法》缺乏類似拘傳的措施，導致只能通過留置措施強制訊問，而留置審批程序非常復雜。這可能造成兩種現象：一是為了強制訊問被調查人，卻面臨過于復雜的審批程序，為滿足基本辦案需要，實踐中部分案件可能不得不放低標準，導致留置失去程序的嚴格控制。二是正是監(jiān)察強制措施與調查措施的混同，且監(jiān)察調查可能對被調查人人身自由權造成過大干預，出于保障權利的需要，實踐中對監(jiān)察留置嚴格限制，導致監(jiān)察留置無法滿足調查取證需要，進而使監(jiān)察委員會有時不得不借用公安機關的指定居所監(jiān)視居住措施。

(四)留置審批主體仍有爭議

多數學者認為，對調查對象采取留置措施，應當經本級監(jiān)察委員會集體討論決定。《監(jiān)察法》第43條規(guī)定主要采取上述模式：省級以下監(jiān)察機關采取留置措施，應當由監(jiān)察機關領導人員集體研究決定，設區(qū)的市級以下監(jiān)察機關采取留置措施，應當報上一級監(jiān)察機關批準。然而，對于留置的批準主體，還存在不同的主張，比如有學者主張，通過權力分設避免濫權，避免監(jiān)察權地方化、運作行政化，由檢察院審批更為合適。對留置實行外部司法審批，由人民法院或人民檢察院批準，才符合憲法保障人身自由權利的精神。此外，北京、浙江試點期間采取了同級黨委負責人審批模式?！墩憬”O(jiān)察留置措施操作指南》作了更復雜的規(guī)定，“凡采取留置措施的，需監(jiān)察委領導人員集體研究、主任批準后報上一級監(jiān)察委批準，涉及同級黨委管理對象的，還需報同級黨委書記簽批”。這容易弱化留置適用的司法性。同時，留置往往由辦案部門直接報領導集體審批，并未如逮捕審批一樣，設置專門的中立審查部門，導致難以對留置條件做出準確的判斷。

(五)留置執(zhí)行方式不明，對被調查人權利保障不足

與逮捕相比，留置時需要突破被調查人口供，屬于犯罪調查初期，也是獲取證據的關鍵期，被調查人可能自殺、自殘。辦案機關為了避免出現該類辦案事故，承擔責任，往往對被調查人近身監(jiān)視，辦案人員擔心被調查人攻擊自己，必然更嚴格地限制被調查人的人身自由。因為，其背后都有共同的邏輯，就是需要“雙規(guī)”、指定居所監(jiān)視居住、留置來滿足辦案需要，突破被調查人的口供，必然帶來極大的心理壓力、辦案安全壓力，從而必須采取嚴格的人身自由控制措施。

特別是，三個因素使留置羈押對人身自由的干預更嚴重。一是由于被留置者控制在辦案機關手中。二是現有留置程序中，留置執(zhí)行地點模糊，執(zhí)行方式不明，留置場所內被調查人人身自由的規(guī)定不足，缺乏《看守所條例》之類的規(guī)范制度，使問題突顯。三是被調查人被羈押在留置場所的時間可能很長，其生活權利、與人交流的權利、休閑的權利、醫(yī)療的權利受到的干預也會持續(xù)很長時間。

四、監(jiān)察留置功能回歸下程序的完善

為了反腐敗的全覆蓋，監(jiān)察權采取權力集中行使的方式，但“燈下黑”并非罕見個案，監(jiān)察委員會也需要接受監(jiān)督。而留置程序的規(guī)范對于防止權力濫用非常重要，有助于防止辦案人員不以公正辦案為出發(fā)點，辦人情案、關系案，或者在辦案過程中過于隨意。特別是，《監(jiān)察法》將職務違法調查和職務犯罪調查合二為一，結果是“對黨紀調查和政紀調查提出了過于嚴苛的程序要求，而對刑事調查的程序限制卻較為寬松，以至于無法達到《刑事訴訟法》對偵查所提出的最低要求?！庇袑W者提出，規(guī)制與逮捕具有同質性的留置措施，可融貫吸收《刑事訴訟法》中對于逮捕的規(guī)制理念與原則。針對上文發(fā)現的問題，為了更好地實現留置的功能，筆者認為應當從以下方面入手予以完善：

(一)設置強制訊問、限制人身自由的強制措施，凸顯留置的羈押功能

留置功能沖突的一個主因是，《監(jiān)察法》沒有規(guī)定其他配套強制措施，又不能適用《刑事訴訟法》。為了更好地規(guī)范留置權，有一種觀點認為，需要正確處理監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的關系。有學者主張監(jiān)察調查權，本質上仍屬偵查權，其應當回歸《刑事訴訟法》，比如主張監(jiān)察委員會“調查職務犯罪的整個活動全都適用刑事訴訟法”或者主張“監(jiān)察法可以僅對職務違法和職務犯罪調查可采用的手段和措施作出授權性規(guī)定”，但對職務犯罪調查中適用這些措施的具體程序、要求和審查標準，均準用《刑事訴訟法》的相關規(guī)范。這種觀點雖然可以直接引入刑事訴訟的替代羈押措施，但不符合監(jiān)察體制改革的目標。更可行的方案是，明確《監(jiān)察法》中留置的功能定位，其僅承擔羈押功能，在《監(jiān)察法》中加入類似拘傳、取保候審的強制措施。強制訊問采取拘傳措施，不通過留置。在留置前，可以通過拘傳使其到案，到案之后訊問被調查人并聽取意見，最終決定是否留置羈押。對于沒有必要繼續(xù)羈押的，應當采取取保候審等限制人身自由的措施。有學者也提出類似改革方向，其提出構建出層次化、富有彈性的監(jiān)察留置措施體系，將監(jiān)察留置措施區(qū)分為臨時留置、一般留置和留置替代措施三大類。這樣，才能搭建強制措施的層次性，能采取更輕的強制措施防范妨礙訴訟的行為，就不采取較重的強制措施，實現強制措施體系內的必要性原則。

(二)完善留置的適用條件

基于實現監(jiān)察留置功能的需要，對其程序條件予以完善，主要包括以下幾個方面：

其一，明確留置只針對重大復雜的犯罪行為。學者對留置替代“雙規(guī)”存在不同的理解。一種觀點認為留置替代“雙規(guī)”，應在留置中保留原“雙規(guī)”針對違紀調查的職能，比如，有學者認為國家監(jiān)察體制改革力圖形成“紀法共治”的反腐格局，即“黨紀與國法的共同之治”；另一種觀點認為留置并非“雙規(guī)”、“兩指”措施的替代品，留置不再適用于違法違紀調查。因為，對職務違法的被調查人實施留置，是長期形成的“以拘代偵”辦案思路?？赡馨l(fā)生的問題是固化“口供中心”、“由供到證”的辦案模式，甚至產生冤錯案。而且，如果留置可以適用于違紀、職務違法處置，不僅違反比例原則，也導致折抵刑期無法適用，而造成程序障礙。因此，“留置替代雙規(guī)”不能采取“雙規(guī)”的模式，在理念和程序功能上都應有所改變。違紀調查領域限制人身自由的“雙規(guī)”不適宜用剝奪人身自由的“留置”代替。

有學者指出，“嚴重職務違法”和“職務犯罪”留置的同一化所帶來的規(guī)則沖突幾乎是難以調和的，要么留置不再適用于嚴重職務違法，要么對留置適用情形進行“兩分”之后，朝著限制“嚴重職務違法”留置適用的方向進行解釋?！侗O(jiān)察法實施條例》將嚴重職務違法解釋為“可能被給予撤職以上政務處分”的職務違法行為，采取的是后一種方式。筆者贊同前者，應當如陳光中教授主張，留置只適用于比較嚴重的職務犯罪案件。其可以通過解釋留置條件中“重大職務違法行為、職務犯罪行為”的方式來實現：一是明確不構成犯罪的違法行為，不應認為是“重大”。二是比較輕微的犯罪行為，比如不能判處有期徒刑以上的案件，不能認為案情“重大”。由于設置了較高刑罰標準，這需要進一步完善立法。為了使留置僅限于刑事案件，需要改變監(jiān)察調查刑事立案與行政立案二合一模式。在紀、法嚴格區(qū)分的二元法律體制中，《監(jiān)察法》應按照紀法適度分離及其遞進關系作出程序規(guī)定，同時內部機構宜適當分離。

事實上，據筆者調查，我國之前“雙規(guī)”適用非常嚴格，主要針對犯罪行為，很多地方紀檢監(jiān)察機關采取“雙規(guī)”措施的案件基本上都會走向司法程序，追究被調查人的刑事責任，也就是說在審批“雙規(guī)”時也考慮該案件是否構成刑事犯罪。也有學者發(fā)現，在已有的留置實踐中，只對“職務犯罪”行為留置。因此，監(jiān)察機關在實踐中應當主動將其適用對象限制為重大職務犯罪行為。

其二，完善留置羈押必要性審查制度。一是將“案情重大復雜”與“可能妨礙訴訟”的行為分開，只有同時具備才能留置，這樣才能建立羈押必要性審查制度。同時，將懷孕、正在哺乳的婦女等人性需要設置為一般不留置而不是絕對禁止留置的情形。二是類比《刑事訴訟法》第79條，還有一些需要羈押的理由，包括可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的，也應當規(guī)定在留置理由中。更重要的是，上述理由不能僅僅是想象的理由，需要用事實和證據去證明，因此留置適用上述理由也需要事實和證據?！侗O(jiān)察法實施條例》第93、94、95條認定“可能逃跑、自殺”等具體理由，缺乏《刑事訴訟法》的類似證明機制，未來應當明確“有證據表明或者有跡象表明”可能實施妨礙訴訟行為時才能認為有留置必要性。當然，其作為程序性事實的證明，可采取自由證明的方式，不需要達到實體事實嚴格證明的程度。三是考慮到我國留置的時間可能長達6個月，應當建立留置的變更解除制度，明確辦案機關的后續(xù)審查義務，被調查人也可以申請解除留置措施?！侗O(jiān)察法實施條例》第102條規(guī)定：“對被留置人員不需要繼續(xù)采取留置措施的，應當按規(guī)定報批，及時解除留置?！睘榱寺鋵嵲摿⒎ǎ糁煤罄^續(xù)羈押必要性審查應當及時補上。如果留置后羈押必要性條件變化或者留置時間已經達到了可能判處的刑罰，則不應當繼續(xù)留置，應解除留置。

其三，合理掌握留置證明標準。通過設定一定的證據條件，是《刑事訴訟法》防止司法行為濫用的重要方法。實踐中，留置也應當設定一定的證明標準，才能防止留置權濫用。筆者認為，可以采取類似于逮捕的證明標準，但該標準在實際掌握上仍應當低于逮捕證據標準，不能如同在當前刑事訴訟實踐中掌握的標準一樣，要求“證明被調查人實施違法犯罪行為的證據已經查證屬實”，否則必將如逮捕一樣成為證據收集齊備之后的措施，而不能滿足辦案需求。

其四，規(guī)范留置適用的程序階段?！侗O(jiān)察法》設計了較為復雜的調查程序，包括線索處理、初步核實、立案、調查、審理、處置等多個階段，并不是所有的階段都能采取留置措施，《監(jiān)察法實施條例》第55條規(guī)定，立案后才可以采取留置措施，因此必須明確在立案后才能采取，由于立案本身有較高的程序要求，這決定了留置適用的謹慎性。同時，在采取移送審查起訴的處置程序后，根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，退回補充調查時不應轉為適用留置措施。

(三)明確留置的審批主體

其一，應否定黨委負責人審批方式。試點時尚屬于制度初創(chuàng)期，采取更為慎重的集體審批、黨政把關是相對合理的。然而，正如學者指出，“摒斥同級黨委書記審批制度，并不意味著黨領導監(jiān)察工作的缺失，恰恰相反，黨對方針、政策而非個案的領導，是黨的執(zhí)政方式和治理能力現代化的重要體現，有利于維護黨的權威、把握監(jiān)察工作主動權”。留置不屬于政治行為，法律上不應當采取政治領導審批的方式。其二，留置可能對被調查人人權造成嚴重干擾，需要采取相對嚴格的審批程序，需要建立對留置的中立審查機制，應當由案件審查部門審理，對有關事實和證據把關。長期來看，可由外部審批，但是當前該建議無法寫入立法。有學者提出，依據現行法律，比較可行的思路是先由監(jiān)察機關負責留置必要性審查，待時機成熟時再引入外部的審查。當前，可以借鑒批捕制度，在監(jiān)察機關實行部門間的內部分權，辦案部門認為需要留置時，報“案件審查部門”審查。案件審查部門類似于公安機關的法制部門和檢察院的偵查監(jiān)督部門，不承擔辦案職能，相對中立，可以對事實和證據嚴格把關，化解監(jiān)察機關領導人員不擅長把握事實和證據標準的問題，有利于做出公正的裁斷。如果符合留置條件，再由案件審查部門報監(jiān)察機關領導人員集體審批。

(四)規(guī)范留置期間的訊問程序

一是在留置期間，訊問必須在留置場所完成，也就是訊問地點必須在留置點。二是訊問場所應當符合訊問程序的規(guī)范化需求，可借鑒公安機關的訊問場所規(guī)范化建設要求，規(guī)范留置訊問場所。三是訊問過程中，必須依法全程同步錄音錄像，該錄像資料要存檔備查。四是盡管《監(jiān)察法》并未規(guī)定訊問的時間，但如果訊問時間過長構成疲勞審訊，會使被調查人供述的可靠性大大降低，甚至需要根據《刑事訴訟法》加以排除。因此，應當明確訊問過程中依法保障被調查人飲食和休息的權利。飲食應當理解為“提供一日三餐，且保證能吃飽”，休息應當理解為“至少應保證夜間充足的睡眠時間”，提訊時間應當盡量安排在白天。五是留置期間訊問應當辦理相關手續(xù)，監(jiān)察法缺乏類似規(guī)定，應當補充完善。筆者調研過程中，有監(jiān)察人員認為，在留置期間可以隨時訊問，無需辦理相關手續(xù)。筆者認為，留置期間被調查人接受訊問的程序與留置程序應當分離，不能將留置視為訊問的手續(xù)，應當建立對訊問的獨立程序控制。事實上，現有《刑事訴訟法》要求逮捕后在看守所訊問犯罪嫌疑人都要辦理提押手續(xù)。同時，辦理訊問手續(xù)也有助于控制訊問時間。而規(guī)范訊問時間的重要舉措之一，就是辦理類似傳喚證的書面手續(xù)，對開始訊問的時間、結束訊問的時間加以記錄，并由看守人員、被訊問人員在相關票證上簽名確認。

(五)以留置場所的規(guī)范化建設，保障被調查人權利

留置執(zhí)行過程高度封閉，缺少外部制約，長期來看，律師適時介入以及檢察機關的監(jiān)督都是可能的制度設計。就當前而言，規(guī)范留置執(zhí)行非常重要。

《監(jiān)察法》只是明確可以留置在“特定場所”，并未明確具體的留置場所，對“特定場所”沒有規(guī)定任何具體條件，理論上監(jiān)察機關可以在任何特定場所留置被調查人。然而，與看守所規(guī)范化建設的重要性一樣，留置場所不規(guī)范也可能產生非常多的問題。筆者認為，要規(guī)范留置必須要規(guī)范留置場所。首先，留置場所必須相對固定，不能采取臨時性的留置場所，因為臨時場所，往往不具備監(jiān)控設置、安全條件、生活條件，監(jiān)察機關可能為了追究辦案絕對安全，對被調查人“超羈押”控制。其次，學界多主張將留置場所設置在看守所。因為看守所有成熟的制度規(guī)范與硬件設施，考慮到司法資源的有限性及羈押場所的中立性要求，留置場所應設于看守所。但在看守所執(zhí)行會帶來執(zhí)行上困境，比如保密難、提訊難，不能滿足辦案需要，因此，雖然適宜采取相對固定的方式，但不應將看守所作為唯一的留置場所。再次，實踐中主要在紀檢監(jiān)察機關之前的辦案地點采取留置措施，之前的辦案地點可能并不符合當前辦案的規(guī)范化要求，因此無論是在看守所設置特別區(qū)域，還是在原“雙規(guī)”地點留置，都需要將之改造成符合“滿足辦案需要、便于監(jiān)控、具有生活條件”的場所。

之前，刑事訴訟法在規(guī)范指定居所監(jiān)視居住時積累的很多經驗值得借鑒。留置場所應當建立以下制度：一是居審分離，留置居住場所與辦案場所應當分離，設在不同的功能區(qū)，同時明確不能在居住區(qū)辦案，禁止在留置居所內訊問。二是調查與看守分離，監(jiān)察機關負責辦案的部門，與執(zhí)行看守的部門分離，辦案部門不能直接參與看守。實現決定權與執(zhí)行權分離，吸收外部人員參與看守對于保障留置措施的規(guī)范運行較為重要。三是隨著現代科學技術的發(fā)展，集中留置場所應采取高效監(jiān)控的技術支持，既能提高辦案安全，降低辦案成本，又能有效保障被調查人權利。因此，留置場所應當全程、無死角監(jiān)控，盡量用現代技術設備防控被調查人自殺、自殘，而不采取24小時近距離肉眼監(jiān)視的方式。由于不再近距離監(jiān)視，辦案人員不用擔心被調查人攻擊自己，從而可以放松對被調查人的行為限制，這樣也能給被調查人一定的獨處空間。當然，留置場所應當建立健全保密、消防、醫(yī)療、餐飲及安保等安全工作責任制，制定緊急突發(fā)事件處置預案，采取安全防范措施，防止事故、事件發(fā)生。四是規(guī)范留置場所內的正常生活秩序，明確被調查人在留置場所的行動自由程度、正常生活權利。由于《監(jiān)察法》未規(guī)定限制人身自由的程度，可以在留置后期給予被調查人更大的活動空間。五是建立內部制約機制，對監(jiān)察留置侵犯被調查人權利予以救濟。在指定居所監(jiān)視居住制度中，法律規(guī)定了檢察機關成為指定居所監(jiān)視居住是否合法的監(jiān)督者。對于監(jiān)察案件，并未授權檢察機關對監(jiān)察機關進行法律監(jiān)督，不能對監(jiān)察調查過程進行監(jiān)督。監(jiān)察辦案主要采取內部監(jiān)督的方式，因此，應當將監(jiān)察機關內部案件審理部門以及內設其他監(jiān)督部門設計為監(jiān)督者，對監(jiān)察留置的合法性進行監(jiān)督，并為被調查人提供救濟。