李 濤

(武漢大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，湖北武漢 430072)

一、問題的提出

在大數(shù)據(jù)時代，快速發(fā)展的信息技術(shù)滲透到政治、經(jīng)濟、社會的各個領(lǐng)域并與其相互融合，產(chǎn)生了驚人的海量數(shù)據(jù)，這些海量數(shù)據(jù)的收集、管理、開放、共享、流動、利用在推進國家治理現(xiàn)代化的進程中作用顯著，成為推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級、完善社會治理方式和提升政府服務(wù)的基礎(chǔ)性工具和重要抓手。其中，政府部門由于公共職能的原因收集和掌握了大量原始數(shù)據(jù)，可以說是公共數(shù)據(jù)最大的收集、儲存、處理和使用者，“目前我國信息數(shù)據(jù)資源80%以上掌握在各級政府部門手里?！睌?shù)據(jù)在信息社會具有重要作用已在全球達成共識，但是數(shù)據(jù)必須開放，被利用起來才能發(fā)揮作用。近十多年來，政府?dāng)?shù)據(jù)開放在各國迅速興起，并已演變成為全球趨勢。我國《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》(國發(fā)[2015]50號)提出，要在依法加強安全保障和隱私保護的前提下，穩(wěn)步推動公共數(shù)據(jù)資源開放?！吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》(以下簡稱“《數(shù)據(jù)安全法》”)第41條規(guī)定：“國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循公正、公平、便民的原則，按照規(guī)定及時、準確地公開政務(wù)數(shù)據(jù)。依法不予公開的除外?！笨梢娬?dāng)?shù)據(jù)的收集和處理，尤其是政府?dāng)?shù)據(jù)開放已經(jīng)成為行政主體履行職權(quán)過程中必須面對的重要課題。這就使得政府?dāng)?shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)開放與行政法治緊密地結(jié)合和聯(lián)系在一起，它們已經(jīng)不是行政法治的空缺之地。有些學(xué)者甚至將政府?dāng)?shù)據(jù)及其利用上升到憲法的高度予以認知，提出政府?dāng)?shù)據(jù)一旦與公共治理聯(lián)系在一起，對于社會公眾而言它就是第四代人權(quán)。當(dāng)前，來自法學(xué)、政治學(xué)、情報學(xué)、公共管理學(xué)等多學(xué)科的研究者圍繞政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理展開了卓有成效的研究，掀起了政府?dāng)?shù)據(jù)開放研究的熱潮。但是，我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理還存在不少問題，學(xué)界應(yīng)該對這些問題加以關(guān)注，尤其是要從行政法的角度對其進行規(guī)制和治理。

二、政府?dāng)?shù)據(jù)開放的內(nèi)涵樣態(tài)及其法律屬性

大數(shù)據(jù)時代也是信息技術(shù)革命的時代，數(shù)據(jù)成為國家治理現(xiàn)代化的重要推動力?！冬F(xiàn)代漢語詞典(第6版)》對數(shù)據(jù)的定義是：進行各種統(tǒng)計、計算、科學(xué)研究或者技術(shù)設(shè)計等所依據(jù)的數(shù)值。《數(shù)據(jù)安全法》第3條第1款規(guī)定：“數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄?！必S富的數(shù)據(jù)資源若想發(fā)揮其潛在效能，取得應(yīng)用市場優(yōu)勢，首先要做的就是數(shù)據(jù)開放，尤其是政府的數(shù)據(jù)開放，開放才能創(chuàng)造價值。政府?dāng)?shù)據(jù)開放可以直接推動政府開放、透明及提高公共服務(wù)水平的進程。政府開放數(shù)據(jù)是開放數(shù)據(jù)的一部分，是指政府產(chǎn)生的、收集和擁有的數(shù)據(jù)，在知識共享許可下發(fā)布，允許共享、分發(fā)、修改，甚至對其進行商業(yè)使用的具有正當(dāng)歸屬的數(shù)據(jù)。中央網(wǎng)信辦、發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部聯(lián)合印發(fā)的《公共信息資源開放試點工作方案》(中網(wǎng)辦發(fā)文〔2017〕24號)指明，政府?dāng)?shù)據(jù)開放是指將與公眾生活需要、企業(yè)利用需求密切相關(guān)的公共信息資源(涉及國家秘密和個人隱私及法律規(guī)定不得公開的除外)通過統(tǒng)一的公共信息資源平臺進行公布。政府開放數(shù)據(jù)的內(nèi)容包括法律法規(guī)、政策文件、部門報告、公共注冊信息、氣象信息、科研數(shù)據(jù)庫、統(tǒng)計資料匯編與數(shù)據(jù)集、地圖與地理空間信息，以及其他基于公共目的產(chǎn)生的眾多數(shù)據(jù)和信息產(chǎn)品。目前，國際上對政府?dāng)?shù)據(jù)開放已形成一些基本共識：第一，政府開放的數(shù)據(jù)應(yīng)是原始數(shù)據(jù)，即沒有經(jīng)過加工的政府掌握和收集的數(shù)據(jù)；第二，政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)具備可機讀、完整性、準確性、時效性等公開質(zhì)量要求；第三，政府應(yīng)通過統(tǒng)一開放的數(shù)據(jù)平臺開放政府?dāng)?shù)據(jù)，使政府?dāng)?shù)據(jù)便于公眾獲取和共享；第四，開放政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)使用開放許可，促進公眾對數(shù)據(jù)資源再利用。

政府?dāng)?shù)據(jù)絕大部分是政府履職獲取和保留的，涵蓋自然知識、現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟和社會發(fā)展數(shù)據(jù)，涉及金融、氣象、水文、醫(yī)療、教育等信息數(shù)據(jù)。政府開放的數(shù)據(jù)是政府部門掌握的沒有經(jīng)過加工處理的原始數(shù)據(jù)，政府開放數(shù)據(jù)最主要的目的在于對其進行共享和利用，這是政府?dāng)?shù)據(jù)開放的真正意義所在。我國《數(shù)據(jù)安全法》亦規(guī)定了國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定及時、準確地公開政務(wù)數(shù)據(jù)。而政府?dāng)?shù)據(jù)開放起步較早的國家一般都將政府?dāng)?shù)據(jù)開放定義為公共行政機構(gòu)所有的、能被第三方重新利用的數(shù)據(jù)。可見，政府?dāng)?shù)據(jù)已經(jīng)成為政府行政權(quán)行使中的一個普遍性問題，“政府?dāng)?shù)據(jù)開放行為是政府實施的行為，并且政府對于數(shù)據(jù)開放的范圍和方式具有支配和主導(dǎo)作用，就此而言，政府?dāng)?shù)據(jù)開放行為屬于行政法規(guī)范的范疇。”在行政主體的職權(quán)履行過程中，缺少政府?dāng)?shù)據(jù)作出行政行為的情形將會越來越少，這決定了政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用問題是行政法治必須面對的現(xiàn)實法律問題。因此，作為一種行政行為，政府?dāng)?shù)據(jù)開放“必須具有行政行為的規(guī)范性”，同時“政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律關(guān)系是一種行政法律關(guān)系，必須受到行政法律關(guān)系構(gòu)成要件的約束。”由于政府?dāng)?shù)據(jù)的公共特征使然，政府?dāng)?shù)據(jù)開放與政府行使行政職權(quán)緊密有機地聯(lián)系在一起，易言之，政府?dāng)?shù)據(jù)開放中最重要的主體便是行政主體。一方面，在行政職能行使中每一個行政主體都是相關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)的主導(dǎo)者，都具有處置相關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)的主體資格；另一方面，在信息時代，政府部門中也有專職收集、保存、維護、管理、分析政府?dāng)?shù)據(jù)的專職機構(gòu)，例如在我國，中華人民共和國工業(yè)和信息化部是專職整個國家的政府?dāng)?shù)據(jù)的治理者，而地方層面的各地的工業(yè)和信息化機關(guān)則是各個地方的專職治理政府?dāng)?shù)據(jù)的機關(guān)。

三、政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的法律淵源及立法范疇

美國作為政府?dāng)?shù)據(jù)開放運動的先行者和領(lǐng)先者，其數(shù)據(jù)治理戰(zhàn)略的特點有兩方面：一方面，能夠根據(jù)社會發(fā)展實際及時將當(dāng)前正在發(fā)展的數(shù)據(jù)管理和治理理論、技術(shù)與標(biāo)準規(guī)范應(yīng)用到數(shù)據(jù)治理中去，形成綜合性方法指導(dǎo)數(shù)據(jù)開放與數(shù)據(jù)保護戰(zhàn)略政策的制定；另一方面，能夠充分結(jié)合和適應(yīng)已有國家相關(guān)法律政策和制度，如開放政府等促進性法律法規(guī)以及隱私保護等規(guī)范支撐性政策和制度。因此，完備的數(shù)據(jù)治理法律體系對于政府?dāng)?shù)據(jù)開放及治理意義重大。我國目前有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的主要法律形式有：

1.政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的專項立法。政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法律問題究竟是行政實體法上的問題還是行政程序法上的問題，抑或既是行政實體法的問題又是行政程序法的問題等，在學(xué)界尚未形成統(tǒng)一觀點，所以在我國相對較高的法律位階上還沒有對政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其治理從實體法或程序法上作出具體規(guī)定。也就是說，目前我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理在行政法規(guī)范體系中至少在國家層面上是沒有專項立法的。但是，在我國地方立法的層面上有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理已經(jīng)有一些專項性立法，說它們是專項性的立法是指它們對政府?dāng)?shù)據(jù)作了相對集中的規(guī)定，使政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理有了一個統(tǒng)一的規(guī)則，在這個統(tǒng)一規(guī)則之中涉及到了政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的主體問題，例如《上海市數(shù)據(jù)條例》第5條規(guī)定：“市政府辦公廳負責(zé)統(tǒng)籌規(guī)劃、綜合協(xié)調(diào)全市數(shù)據(jù)發(fā)展和管理工作，促進數(shù)據(jù)綜合治理和流通利用，推進、指導(dǎo)、監(jiān)督全市公共數(shù)據(jù)工作。市發(fā)展改革部門負責(zé)統(tǒng)籌本市新型基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)劃建設(shè)和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，推進本市數(shù)字化重大體制機制改革、綜合政策制定以及區(qū)域聯(lián)動等工作。市經(jīng)濟信息化部門負責(zé)協(xié)調(diào)推進本市公共數(shù)據(jù)開放、社會經(jīng)濟各領(lǐng)域數(shù)據(jù)開發(fā)應(yīng)用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，統(tǒng)籌推進信息基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)劃、建設(shè)和發(fā)展，推動產(chǎn)業(yè)數(shù)字化、數(shù)字產(chǎn)業(yè)化等工作?！币灿械胤綄ｍ椓⒎ㄉ婕暗搅苏?dāng)?shù)據(jù)開放的相關(guān)條件問題，例如《貴州省政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》第14條規(guī)定：“政府?dāng)?shù)據(jù)以共享為原則、不共享為例外，按照共享屬性分為無條件共享、有條件共享和不予共享三種類型。”還有地方專項立法涉及到了政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用的行政程序規(guī)則問題，例如《重慶市公共數(shù)據(jù)開放管理暫行辦法》第23條規(guī)定：“對列入無條件開放類的公共數(shù)據(jù)，經(jīng)身份認證后，自然人、法人和其他組織可以通過開放系統(tǒng)獲取?！倍@些相對集中的政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法在各地的法律表現(xiàn)形式有所不同，有些地方是以地方性法規(guī)的形式出現(xiàn)的，例如《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》，有些地方則是以政府規(guī)章的形式出現(xiàn)的，例如《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》?？傊?，這種專項立法對我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理有著較大的積極意義，因為它們使得政府?dāng)?shù)據(jù)開放的治理有了相對集中的法律依據(jù)、相對統(tǒng)一的規(guī)定及相對一致的治理模式，也為中央層面制定統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)治理的法律作了立法上的嘗試，提供了一定有益的地方立法經(jīng)驗。

2.政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的行政程序法。政府?dāng)?shù)據(jù)治理問題說到底是一個實體法上的問題，因為數(shù)據(jù)不僅涉及到政府權(quán)力的行使，更涉及到公民所享有的權(quán)利的范圍，準確可靠的數(shù)據(jù)可以給行政權(quán)的行使帶來直接的行政效果，全面完整的數(shù)據(jù)可以直接給行政相對人帶來物質(zhì)或者精神利益。這都足以證明政府?dāng)?shù)據(jù)相關(guān)法律問題首先是實體法上的問題，但是政府?dāng)?shù)據(jù)一旦到了開放和利用的層面上，其就必然從實體法律問題變成了程序法律問題，也正因為如此，我國在相關(guān)行政程序法中已經(jīng)將政府?dāng)?shù)據(jù)作了統(tǒng)一規(guī)范，即將政府?dāng)?shù)據(jù)納入到了行政程序法之中，比較典型的是我國在2007年制定的《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱“《政府信息公開條例》”)。《政府信息公開條例》對政府信息及其公開作了全面規(guī)定，其將政府信息分為政府必須主動公開的信息和經(jīng)由相對人申請政府應(yīng)當(dāng)公開的信息。這一分類比較科學(xué)合理地體現(xiàn)了行政法治中行政主體與行政相對人之間的互動關(guān)系，體現(xiàn)了行政主體和行政相對人在信息公開中的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在打造服務(wù)型政府的格局之下，政府應(yīng)當(dāng)主動為公眾提供公共服務(wù)，以此而論政府便應(yīng)當(dāng)主動地公開相關(guān)的信息。有些行政行為的啟動是在當(dāng)事人申請之下而為之的，當(dāng)事人的申請是該范疇行政行為作出的依據(jù)和前提，與此相適應(yīng)《政府信息公開條例》中就確立了行政系統(tǒng)在行政相對人請求之下所應(yīng)當(dāng)公開的信息的范圍。當(dāng)然，政府信息不一定完全都是政府?dāng)?shù)據(jù)，兩者在概念上不能夠完全予以對等，“與信息開放不同，數(shù)據(jù)開放所指的語境是以大數(shù)據(jù)、云計算、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)及智慧城市為特征的Web3.0圖景。其中數(shù)據(jù)主要針對公共領(lǐng)域的，不僅包括結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，更多的是以圖表、視頻、音頻及不同格式的非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，而且是在物聯(lián)網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)等各種網(wǎng)絡(luò)中自動實時產(chǎn)生的”。但是同時，我們必須強調(diào)政府?dāng)?shù)據(jù)之中必然包含著政府信息，政府信息是政府?dāng)?shù)據(jù)的主要內(nèi)容。例如在行政許可中，當(dāng)事人就有權(quán)利了解自己所申請的許可事項中其他當(dāng)事人的情形，當(dāng)某一當(dāng)事人申請開業(yè)個體診所，其就有權(quán)利從衛(wèi)生行政管理部門那里了解已經(jīng)取得資質(zhì)的其他個體診所的相關(guān)情形，包括在某一區(qū)域內(nèi)有多少個個體診所，這些個體診所納稅、營業(yè)、是否有違法行為的情形等等，這些都需要有數(shù)據(jù)予以支撐?！墩畔⒐_條例》對政府?dāng)?shù)據(jù)的規(guī)制是毋庸置疑的，其規(guī)制過程就是有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用的程序化的運作過程，無論政府主動公開信息的行為還是當(dāng)事人申請公開信息的行為，如果涉及到數(shù)據(jù)問題都必然是程序上的問題。由此可見，有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用的行政程序法在我國已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定，《政府信息公開條例》就具有代表性，《數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》也都有涉及到政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用的程序規(guī)則。

3.有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的其他相關(guān)法律。政府?dāng)?shù)據(jù)是掌握在政府行政系統(tǒng)手中的原始數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)由公法調(diào)整，這是沒有爭議的。不過，在當(dāng)代社會運行機制中有相當(dāng)一部分數(shù)據(jù)其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，其反映出來的權(quán)利義務(wù)也極其復(fù)雜。即便是行政系統(tǒng)所掌控的數(shù)據(jù)也經(jīng)常與私方當(dāng)事人的利益有關(guān)，同時有些從形式上看僅僅屬于個人的數(shù)據(jù)也會在行政法治中被行政主體所利用。行政主體實施行政許可行為、行政處罰行為、行政強制行為都需要以行政相對人的個人信息為前提條件，這些個人信息中不乏個人數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)在進入行政法治程序之前可能被歸為其它法律規(guī)范所調(diào)整，例如《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“《民法典》”)第1034條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護。個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，……。個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護的規(guī)定。”第1035條規(guī)定：“處理個人信息的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件：1.征得該自然人或者其監(jiān)護人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；2.公開處理信息的規(guī)則；3.明示處理信息的目的、方式和范圍；4.不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定?！钡?038條規(guī)定：“信息處理者不得泄露或者篡改其收集、存儲的個人信息；未經(jīng)自然人同意，不得向他人非法提供其個人信息，但是經(jīng)過加工無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外。信息處理者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保其收集、存儲的個人信息安全，防止信息泄露、篡改、丟失；發(fā)生或者可能發(fā)生個人信息泄露、篡改、丟失的，應(yīng)當(dāng)及時采取補救措施，按照規(guī)定告知自然人并向有關(guān)主管部門報告?！币陨稀睹穹ǖ洹啡龡l法律條文都涉及到了個人信息及個人數(shù)據(jù)，在民事法律關(guān)系中如果有這樣的數(shù)據(jù)出現(xiàn)，其就屬于私人所有，由私法調(diào)整也是順理成章的事情。然而，一旦行政主體在行政執(zhí)法中涉及到了這樣的信息，它就從私人信息轉(zhuǎn)化成了由政府行政系統(tǒng)所掌握的信息，這樣的信息究竟如何定性還需要進一步探討。但無論如何，在政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中，《民法典》對個人數(shù)據(jù)和個人信息的規(guī)定也是行政法的淵源，因為行政系統(tǒng)不能在違反民法規(guī)定的情形下來利用和處置這樣的信息。在依法治國的體系中，法治政府、法治社會以及法治國家是三個有機聯(lián)系的法治范疇，可以從理論上對三者作出區(qū)分，而在法治實踐中三者常常交織在一起。政府行政系統(tǒng)的職權(quán)行使與法治社會密不可分，正如《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025)》所規(guī)定的：“法治社會是構(gòu)筑法治國家的基礎(chǔ)，法治社會建設(shè)是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分?！闭姓到y(tǒng)的職權(quán)行使無論如何也會滲入到法治社會之中，而與我國法治社會相關(guān)聯(lián)的法律部門除了民法以外還有經(jīng)濟法、社會法、訴訟法及程序法等。這些與法治社會關(guān)聯(lián)的部門法也會涉及相關(guān)政府信息和個人信息的內(nèi)容，該信息若與行政執(zhí)法關(guān)聯(lián)在一起，行政主體便必須從這些部門法中尋找有關(guān)個人信息或者個人數(shù)據(jù)。這就自然而然地使政府?dāng)?shù)據(jù)及其開放的法律淵源有所拓展。

4.政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的行政規(guī)范性文件。行政規(guī)范性文件在我國行政法體系中的地位和功能比較特別。由于規(guī)范性文件在行政系統(tǒng)中數(shù)量較多，其究竟處于什么樣的法律地位，在制定《中華人民共和國立法法》(以下簡稱“《立法法》”)時就作了比較謹慎的處理?！读⒎ǚā窙]有認可行政規(guī)范性文件的法律地位，因為其將我國行政法淵源的最低層次框定在政府規(guī)章層面上。然而，在行政法治實踐中規(guī)范性文件大量存在的事實無法回避，這才使得諸多地方針對規(guī)范性文件制定了相應(yīng)的政府規(guī)章，例如《湖南省行政程序規(guī)定》專節(jié)規(guī)定了行政規(guī)范性文件，而有些地方則針對規(guī)范性文件專門制定了地方政府規(guī)章，例如《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》《廣東省行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》《新疆維吾爾自治區(qū)行政規(guī)范性文件管理辦法》，等等。目前，幾乎每個省級人民政府都對規(guī)范性文件作了專門規(guī)定，足見在我國行政法治體系中對行政規(guī)范性文件進行規(guī)范已逐步得到重視。但是，行政規(guī)范性文件是一把“雙刃劍”，一方面，它可能會導(dǎo)致一部分行政主體專門通過行政規(guī)范性文件進行行政管理以規(guī)避上位法；而另一方面，行政規(guī)范性文件常?？梢栽谛姓芾砗托姓?zhí)法中先行先試，例如如果針對某一方面的行政管理和執(zhí)法事項制定規(guī)章的時機尚不成熟時，便可以率先通過規(guī)范性文件予以規(guī)定。在政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理實踐中諸多地方政府便通過規(guī)范性文件對其作出率先規(guī)定，例如北京市大數(shù)據(jù)工作推進小組辦公室就發(fā)布了《關(guān)于通過公共數(shù)據(jù)開放促進人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的工作方案》。

四、政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中的法律問題

在國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略和數(shù)字經(jīng)濟戰(zhàn)略的引領(lǐng)下，我國政府?dāng)?shù)據(jù)的開放共享工作已經(jīng)起步并正在穩(wěn)步推進。但總體上看，我國政府?dāng)?shù)據(jù)的開放共享水平還落后于數(shù)據(jù)開放發(fā)達國家，主要原因是數(shù)據(jù)開放共享的制度保障體系有待健全以及在指導(dǎo)政策和法規(guī)制定的原則上尚未達成共識。

第一，政府?dāng)?shù)據(jù)在公法上缺少清晰界定。大數(shù)據(jù)時代是人們對現(xiàn)時代特征的一個描述，該描述是廣義的，它既指存在于社會系統(tǒng)中的海量數(shù)據(jù)，也指由社會個體所擁有的那些數(shù)據(jù)，當(dāng)然也包括國家公權(quán)力在實現(xiàn)社會治理中所關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)，在這種復(fù)雜的數(shù)據(jù)體系中政府?dāng)?shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延究竟如何確定十分重要。由于政府?dāng)?shù)據(jù)在現(xiàn)代法治社會中都被納入了公法體系之中，所以政府?dāng)?shù)據(jù)的概念應(yīng)當(dāng)明晰、明確，政府?dāng)?shù)據(jù)所包括的數(shù)據(jù)范疇亦應(yīng)當(dāng)準確。那么，如何明確界定復(fù)雜的政府?dāng)?shù)據(jù)概念呢？在法律規(guī)范上對其作出界定便是必然的。目前我國在中央層面上有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的行政法文件和其他法律文件幾乎都沒有對政府?dāng)?shù)據(jù)作出相關(guān)界定，政府?dāng)?shù)據(jù)即便是在學(xué)術(shù)研究上也存在眾說紛紜的觀點，例如有學(xué)者將政府?dāng)?shù)據(jù)界定為：“政府在履行職責(zé)過程中制作或獲取的數(shù)據(jù)，也稱為政務(wù)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)或公共信息資源?！边€有學(xué)者將政府?dāng)?shù)據(jù)界定為“各級人民政府及其職能部門以及依法行使行政職權(quán)的組織在其管理或提供公共服務(wù)過程中制作、獲得或擁有的數(shù)據(jù)。而公共領(lǐng)域信息(數(shù)據(jù))是指由或者為政府或者公共機構(gòu)所產(chǎn)生、創(chuàng)造、收集、處理、保存和保留、傳播或資助的信息產(chǎn)品和服務(wù)?！绷碛袑W(xué)者將政府?dāng)?shù)據(jù)界定為：“政府(政務(wù))信息(數(shù)據(jù))是行政機關(guān)、法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織在進行管理或者服務(wù)活動中，產(chǎn)生或者收集的包括其組織機構(gòu)、行為內(nèi)容和方式、規(guī)則、程序以及影響的狀態(tài)和變化的總和。”從學(xué)者們的這些研究可以看出，政府?dāng)?shù)據(jù)在學(xué)術(shù)上形成共識是有一定難度的，而將這些認知不同的政府?dāng)?shù)據(jù)概念用行政法規(guī)范進行調(diào)控必然也不會得出合乎邏輯的結(jié)論及使政府?dāng)?shù)據(jù)的治理有序化?；诖?，通過行政法規(guī)范界定政府?dāng)?shù)據(jù)是政府?dāng)?shù)據(jù)治理首先需要走出的第一步，而現(xiàn)實是目前我國中央層面上有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)治理的法律文件都規(guī)避了這個問題，地方層面上有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)治理的法律文件雖然有個別涉及公共數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)的概念，但這些概念無論從名稱還是從內(nèi)涵上都各有不同。因此，概念上的缺失便自然而然地影響到了后續(xù)對政府?dāng)?shù)據(jù)開放的治理。

第二，政府?dāng)?shù)據(jù)在法治體系中的地位比較模糊。如果政府?dāng)?shù)據(jù)僅從概念上進行解讀，其應(yīng)當(dāng)是由政府行政系統(tǒng)掌控、制作、使用等方面的數(shù)據(jù)材料，將觀察視野放在政府行政系統(tǒng)內(nèi)部進行似乎更加妥當(dāng)，政府行政系統(tǒng)在作出行政決策時這些數(shù)據(jù)具有資料價值，政府行政系統(tǒng)在行政立法時這些數(shù)據(jù)具有支撐立法背景的價值，政府行政系統(tǒng)在行政執(zhí)法中這些數(shù)據(jù)則可以促使行政執(zhí)法的理性化等。事實上，行政系統(tǒng)在諸多行政行為作出時都充分利用了這些數(shù)據(jù)，有些行政系統(tǒng)在行政自由裁量權(quán)的行使中也通過利用數(shù)據(jù)使裁量權(quán)的行使更加自覺和主動，然而這只是考量政府?dāng)?shù)據(jù)的一個視角。換言之，政府行政系統(tǒng)的行為方式所針對的并不是行政系統(tǒng)內(nèi)部而是行政系統(tǒng)外部，即社會公眾或者行政相對人。以《政府信息公開條例》的規(guī)定為例，其將有關(guān)的政府信息放在行政系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的關(guān)系中以及行政主體與行政相對人之間的關(guān)系中進行規(guī)范和調(diào)整。政府?dāng)?shù)據(jù)的法律規(guī)制的主要目的在于科學(xué)處理行政系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的關(guān)系以及行政主體與行政相對人之間的關(guān)系。進一步講，政府?dāng)?shù)據(jù)的兩個法律范疇中后者最為關(guān)鍵，但目前調(diào)整政府?dāng)?shù)據(jù)的行政法規(guī)范似乎將重心放在了第一個范疇之中，應(yīng)當(dāng)重點解決的第二個范疇則相對單薄。當(dāng)然，造成該問題的根本原因在于我們尚沒有理清政府?dāng)?shù)據(jù)在法治體系中的地位，正如其究竟是內(nèi)部行政法問題還是外部行政法問題，是行政系統(tǒng)單方面的問題還是行政系統(tǒng)與社會系統(tǒng)發(fā)生勾連以后的問題，抑或是公權(quán)問題還是私權(quán)問題等等，我們都沒有給出合乎邏輯的解釋和答案。此外，政府?dāng)?shù)據(jù)在法治體系中的地位還有諸多要澄清的問題，例如單獨的政府?dāng)?shù)據(jù)有沒有實體法律上的價值，或者只有當(dāng)其在開放和使用時才產(chǎn)生程序法上的價值等。目前這些關(guān)鍵性的法律問題規(guī)定得都相對模糊，所以有關(guān)此方面的行政法規(guī)范才顯得相對不足，這也是在規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)開放方面我們尚未找到比較好的切入點的原因之一。

第三，政府?dāng)?shù)據(jù)治理的法律位階偏低。政府?dāng)?shù)據(jù)在當(dāng)代信息化的社會中轉(zhuǎn)化為政府信息，作為政府信息就應(yīng)當(dāng)納入行政法治當(dāng)中，尤其要納入到行政程序法之中，但是由于歷史和現(xiàn)實的原因，我國的行政程序法在行政法體系中相對滯后，例如到目前為止我國尚未制定出統(tǒng)一的行政程序法，它的缺失導(dǎo)致絕大多數(shù)行政行為還沒有得到行政法規(guī)范的調(diào)整。從行政實在法的角度看，目前我國僅僅有行政處罰、行政許可和行政強制等行為得到了由立法機關(guān)制定的程序法的調(diào)整。政府信息在法治發(fā)達國家是行政程序法的基本內(nèi)容之一，例如《美國聯(lián)邦行政程序法(1946年)》《意大利行政程序與公文查閱法(1990年)》《葡萄牙行政程序法(1991年)》都規(guī)定了政府信息的程序規(guī)則，而這些有關(guān)政府信息的程序規(guī)則能夠直接或者間接地規(guī)范或者調(diào)整政府?dāng)?shù)據(jù)?！镀咸蜒佬姓绦蚍ā返?5條規(guī)定了開放行政原則：“一、任何私人均有權(quán)查閱行政檔案及記錄，即使任何與其直接有關(guān)的程序不在進行中，但不得違反規(guī)范內(nèi)外安全、刑事偵查、個人隱私等事宜的法律規(guī)定。二、查閱行政檔案及記錄，由專門法律規(guī)范。”而我國調(diào)整政府信息的行政法規(guī)范僅處于行政法規(guī)層面上，其法律位階相對較低，此外，政府信息與政府?dāng)?shù)據(jù)還不一定能夠完全契合，即是說有些政府?dāng)?shù)據(jù)并不能夠被政府信息所包容。所以，有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放的專項立法并不多余，至少其可以補充有關(guān)政府信息行政法文件所遺漏的政府?dāng)?shù)據(jù)開放內(nèi)容，而專門的政府?dāng)?shù)據(jù)調(diào)控的法律便有這樣的功能。問題的關(guān)鍵在于，目前我國有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)調(diào)控的法律位階甚至要低于政府信息公開條例，諸多這方面的規(guī)定都還是地方立法，在政府?dāng)?shù)據(jù)調(diào)控法律位階相對偏低的情形下對其進行規(guī)制沒有意義。

五、政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的法治路徑

社會發(fā)展向數(shù)據(jù)時代轉(zhuǎn)型已經(jīng)是一個基本事實，圍繞數(shù)據(jù)尤其是政府?dāng)?shù)據(jù)開放而展開的公共政策和法律制度實踐已經(jīng)成為當(dāng)今國家治理現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。但必須指出的是，盡管有些實證研究揭示了政府?dāng)?shù)據(jù)開放的各種技術(shù)創(chuàng)新的治理經(jīng)驗，但是理論發(fā)展卻沒有能夠提供統(tǒng)一的治理框架，也未能建立起政府開放數(shù)據(jù)與公共數(shù)據(jù)治理法律規(guī)制方面的邏輯。

第一，正本清源，科學(xué)界定政府?dāng)?shù)據(jù)開放治理中的法律概念。從法律實踐的角度講，“法律理念一方面必須對生活的事實開放，它必須被實質(zhì)化、具體化、‘實證化’，另一方面必須被理念化、規(guī)范化、且概念化地被‘建構(gòu)’形成?！痹诂F(xiàn)實生活當(dāng)中，法律規(guī)范的目的不僅要統(tǒng)一人們對事物的認識，而且還在于在統(tǒng)一認識的基礎(chǔ)上使人們達成行動的一致性。經(jīng)過十多年的政府?dāng)?shù)據(jù)開放，“我國政府?dāng)?shù)據(jù)治理中比較突出的問題之一在于相關(guān)法律概念在公法上缺少明確的規(guī)定，而解決該問題的方式其實非常簡單，那就是將政府?dāng)?shù)據(jù)的概念在行政法規(guī)范中進行明確規(guī)定，使政府?dāng)?shù)據(jù)概念由學(xué)術(shù)用語轉(zhuǎn)化為法律用語，使政府?dāng)?shù)據(jù)有法律上的確切解讀?！丙溈济芸撕臀阂蜇惛駹柼岢?，“任何分析研究都要求有一個有待分析的事物，即某種需要分析解釋的東西，這種東西被認為獨立存在于研究的本身之外。就法律而言，研究的主題是人類的社會活動或者包括人類的社會活動，……這種活動是由自覺的有理性的行為人實施的，他們的活動是參考一個概念結(jié)構(gòu)而構(gòu)成的，相關(guān)的概念是法律概念，……?！闭?dāng)?shù)據(jù)開放涉及到知識產(chǎn)權(quán)、個人隱私保護、國家機密、數(shù)據(jù)利用許可等諸多法律問題，模糊的法律規(guī)定不僅容易造成政府?dāng)?shù)據(jù)開放的侵權(quán)、利益分配不均、不正當(dāng)使用等問題，而且也不利于政府?dāng)?shù)據(jù)開放、共享和利用的可持續(xù)發(fā)展。法治發(fā)達國家一般會在立法中對特定法律概念進行明確規(guī)定，例如，美國的聯(lián)邦行政程序法開篇即為“定義”，對行政程序法律涉及的“機關(guān)”“人”“當(dāng)事人”“法規(guī)”“制定法規(guī)”“裁定”“裁決”“許可證”“審批許可證”“制裁”“救濟”“機關(guān)程序”“機關(guān)行為”“單方面接觸”等相關(guān)法律概念一一進行了明確規(guī)定。因此，在政府?dāng)?shù)據(jù)開放中對相關(guān)法律概念進行明確規(guī)定是我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理首先需要完成的任務(wù)，通過科學(xué)合理的法律概念界定可以使政府?dāng)?shù)據(jù)以及政府?dāng)?shù)據(jù)開放的內(nèi)涵、外延、范圍和邊界相對確定，為政府?dāng)?shù)據(jù)開放做好基礎(chǔ)性工作。

第二，立足實際，合理制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放的行政法規(guī)。總體上看，由于政府?dāng)?shù)據(jù)開放、共享和利用日益重要，我國地方政府普遍對政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理問題重視程度有所增加，并且很多省市還針對政府?dāng)?shù)據(jù)開放專門制定了地方性法規(guī)或者政府規(guī)章等專項立法，例如《上海市數(shù)據(jù)條例》《廣東省公共數(shù)據(jù)管理辦法》《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》《青島市公共數(shù)據(jù)開放管理辦法》，等等。各地的政府?dāng)?shù)據(jù)開放地方立法綜合性較強、覆蓋面較廣、調(diào)控方法較多，例如，《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》第2條規(guī)定“本市行政區(qū)域內(nèi)政府?dāng)?shù)據(jù)共享、開放行為及其相關(guān)管理活動，適用本條例。本條例所稱政府?dāng)?shù)據(jù)，是指市、區(qū)(市、縣)人民政府及其工作部門和派出機構(gòu)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府(以下簡稱行政機關(guān))在依法履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數(shù)據(jù)資源。本條例所稱政府?dāng)?shù)據(jù)共享，是指行政機關(guān)因履行職責(zé)需要使用其他行政機關(guān)的政府?dāng)?shù)據(jù)或者為其他行政機關(guān)提供政府?dāng)?shù)據(jù)的行為。本條例所稱政府?dāng)?shù)據(jù)開放，是指行政機關(guān)面向公民、法人和其他組織提供政府?dāng)?shù)據(jù)的行為?！钡?2條規(guī)定“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照技術(shù)規(guī)范，在職責(zé)范圍內(nèi)采集政府?dāng)?shù)據(jù)，進行處理后實時向共享平臺匯聚。采集政府?dāng)?shù)據(jù)涉及多個行政機關(guān)的，由相關(guān)行政機關(guān)按照規(guī)定的職責(zé)協(xié)同采集匯聚。行政機關(guān)對其采集的政府?dāng)?shù)據(jù)依法享有管理權(quán)和使用權(quán)?！钡瑫r，目前有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放的各地方專項立法還存在以下兩個方面的問題：一方面，立法較為分散，各地立法在法律行文上差異比較大，即便規(guī)定了相關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)的概念但是也沒有形成共識，規(guī)定短期性、盲目性特征明顯；另一方面，各地立法照抄或照搬問題比較普遍，有些地方將另一些地方有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)利用和開放的相關(guān)規(guī)定照搬照抄，導(dǎo)致此一地方的政府?dāng)?shù)據(jù)的行政法規(guī)范與彼一地方的政府?dāng)?shù)據(jù)行政法規(guī)范在內(nèi)容上高度重合。綜合考量，由于制定統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)開放法的時機尚不成熟，因此，目前關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法比較適宜的思路是，國務(wù)院可以以各地制定的綜合性政府?dāng)?shù)據(jù)開放地方性法規(guī)和政府規(guī)章為藍本，制定具有綜合性、統(tǒng)一性、全面性的政府?dāng)?shù)據(jù)開放行政法規(guī)。

第三，開放與保護并重，暢通因政府?dāng)?shù)據(jù)開放引起的糾紛的救濟途徑。在行政案件的類型中，政府信息公開是一個特有的案件類型，最高人民法院的指導(dǎo)性案例中就有關(guān)于政府信息公開類案件，而且行政法研究者在編撰行政法案例教程或者案例匯編時也普遍將政府信息公開作為一個案件類型，由此可見，把政府信息公開案件作為案件類型既有理論上的支撐也有法治實踐中的依據(jù)。但在行政法治實踐當(dāng)中，政府信息公開類行政案件與其他行政案件相比，經(jīng)常會遇到障礙，其中的兩種不良傾向值得關(guān)注：一種傾向是一些行政相對人濫用政府信息公開的訴權(quán)，錯誤理解政府公開信息，進而浪費司法資源，例如有當(dāng)事人在很短時間內(nèi)起訴過數(shù)十個行政機關(guān)要求公開相應(yīng)的政府信息，而這些信息與該當(dāng)事人自身并沒有直接利害關(guān)系，此種“濫訴”并非罕見；另一種傾向是政府行政系統(tǒng)對當(dāng)事人請求公開信息的行為予以無端地抵制，將當(dāng)事人正當(dāng)?shù)脑V權(quán)行為視為對訴權(quán)的濫用。以上兩種傾向都使得因政府信息公開所引起的糾紛在行政救濟中不暢通。政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用與政府信息公開還沒有完全予以契合，即是說有些政府?dāng)?shù)據(jù)開放和利用的問題，行政主體和司法機關(guān)并不認為適合于政府信息公開行政訴訟，社會公眾也不知道什么樣的政府?dāng)?shù)據(jù)如果不及時開放、沒有得到合理利用可以提起行政訴訟，什么樣的政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用還不能提起行政訴訟等。具體以與政府?dāng)?shù)據(jù)相關(guān)的司法審查問題為例，《中華人民共和國行政訴訟法》自1989年制定之后有過若干次修正，每一次修正都充分體現(xiàn)了新的時代精神，都盡可能地回應(yīng)所遇到的新的社會問題。但令人遺憾的是政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理在我國行政訴訟法中尚未有所體現(xiàn)。另外，我國在2017年行政訴訟法修訂時建構(gòu)了行政公益訴訟制度，其中將生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等作為公益訴訟的受案范圍，顯然該受案范圍沒有提到政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理問題，政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理還沒有被納入行政公益訴訟的范疇，將來可以在公益訴訟制度中將政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理引起的糾紛納入救濟路徑，這些都是政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理所涉及到的關(guān)鍵性法律問題。

第四，樹立全球視野，積極借鑒國外先進數(shù)據(jù)治理經(jīng)驗進行公共數(shù)據(jù)開放治理。發(fā)達國家的政府?dāng)?shù)據(jù)開放運動起步早，并且在開放、共享以及相關(guān)研究和實踐上都已經(jīng)全面展開，而我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放由于起步較晚，政府?dāng)?shù)據(jù)開放的立法和實踐相對滯后，還處于興起和探索的階段。因此，應(yīng)積極借鑒數(shù)據(jù)治理發(fā)達國家的有益經(jīng)驗，提高我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的成效。例如，新加坡個人數(shù)據(jù)保護規(guī)例在制度設(shè)計中籌劃了數(shù)據(jù)的境外轉(zhuǎn)移框架，歐盟立法也有同樣的內(nèi)容，歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation)第48條規(guī)定：“未經(jīng)歐盟法授權(quán)的轉(zhuǎn)移或披露任何法庭判決、仲裁裁決或第三國行政機構(gòu)的決定，若要求控制者或處理者對個人數(shù)據(jù)進行轉(zhuǎn)移或披露，同時滿足以下條件時方能得到認可或執(zhí)行：一是該判決、裁決或決定必須基于提出請求的第三國與歐盟或其成員國之間訂立的法律互助協(xié)議等國際條約，二是該判決、裁決或決定不會對本章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)移形式產(chǎn)生消極影響?！边@些較為超前和先進的立法對我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理有一定借鑒意義，政府?dāng)?shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)超越了國界。在政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法律治理中要有全球視野，如果僅僅封閉在我國國內(nèi)的治理體系中考量政府?dāng)?shù)據(jù)開放，那就會帶來較大的風(fēng)險，因為政府?dāng)?shù)據(jù)被別的國家、組織所關(guān)注、索取和利用幾乎不可避免，甚至被國外不法行為人所關(guān)注、索取和利用同樣不可避免。新加坡、歐盟之所以在政府?dāng)?shù)據(jù)治理一開始就關(guān)注政府?dāng)?shù)據(jù)的境外移轉(zhuǎn)問題，足見這個問題的重要性，依據(jù)這些國家在治理政府?dāng)?shù)據(jù)和個人數(shù)據(jù)中的經(jīng)驗，我國有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放和利用的立法也應(yīng)當(dāng)具有全球視野，要根據(jù)全球化的要求進行針對性的制度設(shè)計。

結(jié)語

隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，數(shù)據(jù)不再被認為只是一種統(tǒng)計學(xué)意義上的存在，而是日益成為一種能夠提升國家競爭力的基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源?！蛾P(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》提出，加快培育數(shù)據(jù)要素市場，推進政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享，提升社會數(shù)據(jù)資源價值，加強數(shù)據(jù)資源整合和安全保護?！睹穹ǖ洹访鞔_了數(shù)據(jù)作為合同標(biāo)的物及其交付與所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則，從而為數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的交易和市場化利用奠定了法律基礎(chǔ)。大數(shù)據(jù)時代是人們對時代特征的一個描述，但是在政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)問題上，應(yīng)遵循循序漸進、由淺入深的原則，謀劃完善的制度框架，推動政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理有序走向法治化。