張茜 交通運輸部北海救助局

海上拖航合同，又稱海上拖帶合同，是指承拖方用拖輪將被拖物經(jīng)海路從一地拖至另一地，而由被拖方支付拖航費的合同。海上拖航合同，對明確承拖雙方的權(quán)利與義務(wù)、解決雙方爭議，有至關(guān)重要的作用。由于海上拖航作業(yè)方式的特殊性，對參與方的專業(yè)性、技術(shù)性要求極高，拖航作業(yè)面臨風(fēng)險較大，因此海上拖航合同中通常訂立免責(zé)條款，免除一方或雙方的責(zé)任，以此平衡雙方利益，維護航運市場穩(wěn)定發(fā)展。文章通過分析拖航標準合同中免責(zé)條款的內(nèi)容，結(jié)合我國《海商法》《合同法》的規(guī)定以及相關(guān)司法判例分析其效力，對有關(guān)問題加以討論，以期對海上拖航有關(guān)糾紛解決提供參考和借鑒。

1.免責(zé)條款的表現(xiàn)形式

免責(zé)條款是當(dāng)事人以協(xié)議排除或者限制其未來責(zé)任的合同條款。海上拖航合同中的免責(zé)條款是指承拖雙方通過約定來免除或者限制一方或雙方未來可能產(chǎn)生的合同責(zé)任的條款。免責(zé)條款體現(xiàn)了合同雙方當(dāng)事人的意思自治原則，也明確了一種高效的責(zé)任分配方式。關(guān)于規(guī)范海上拖航合同的法律規(guī)定，我國僅在《海商法》第七章中對此有簡單約定，國際上也無此類公約。實務(wù)中，海上拖航合同通常是雙方當(dāng)事人按照事先擬定的拖航合同標準格式范本為基礎(chǔ)進行協(xié)商訂立。近年來，隨著拖航服務(wù)行業(yè)的繁榮發(fā)展，實踐中已經(jīng)形成了一些常用的拖航標準合同格式范本，包括波羅的海航運公會制定的towcon（承包型）和towhire（日租型）、日本航交所拖航合同格式（nippontow）、中國海洋工程服務(wù)有限公司制定的海上拖航合同格式等，合同標準格式范本中均對免責(zé)條款有不同程度的約定。我國海上拖航合同中的免責(zé)條款一般參考前述幾種標準格式范本中的內(nèi)容制定。常見的免責(zé)條款主要包括：

（1）互相免責(zé)條款?；ハ嗝庳?zé)條款，即“knock for knock”條款，按照“各自負責(zé)，互不追償”的原則劃定承拖雙方的責(zé)任：承拖方和被拖方各自為本方的受雇人或代理人的受傷或死亡，以及設(shè)備的損毀或滅失承擔(dān)責(zé)任?；ハ嗝庳?zé)條款是為了適應(yīng)海上拖航的特殊性要求而出現(xiàn)，目的是為了維持承拖方與被拖方之間利益的平衡，減少向他人索賠等產(chǎn)生的各項費用。當(dāng)前，這一免責(zé)條款已被拖航、海工等海洋服務(wù)業(yè)廣泛接受，得到了各方的普遍認可，波羅的海航運公會的towcon（承包型）和towhire（日租型）、SUPPLYTIME（海工服務(wù)船舶標準定期租船合同）等標準格式范本中都設(shè)有此類“互相免責(zé)”條款。我國海上拖航實務(wù)中參考該類條款，合同中通常會訂立“各自負責(zé)、互不追償”等性質(zhì)的免責(zé)條款。

（2）承拖方免責(zé)條款。海上拖航合同中的“承拖方免責(zé)條款”一般是指免除承拖方在拖航作業(yè)中產(chǎn)生的對拖船、被拖物及其所載貨物、物品的損害賠償責(zé)任，也免除承拖方對第三方的任何責(zé)任。為維護自身利益，在合同訂立過程中，承拖方會盡可能多的加入排除自身責(zé)任的條款，即承拖方免責(zé)條款，約定無論何種原因?qū)Ρ煌衔锘虻谌皆斐傻膿p失或損壞，都應(yīng)由被拖方負責(zé)。在《中國拖輪公司拖航合同（日租）格式》中也有類似規(guī)定“對被拖物和(或)對第三方所遭受的一切損失，即使是由于拖輪船東或拖輪船員或拖輪上其他工作人員(包括領(lǐng)航員)的過失或疏忽，或者由于拖輪設(shè)備潛在的缺陷而造成的損害均應(yīng)承租人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

（3）雇傭關(guān)系條款。雇傭關(guān)系條款，即在拖航合同中約定拖輪的船長、船員等不是承拖方的雇傭人或代理人，而是被拖方的雇傭人或代理人，由被拖方依照雇主責(zé)任對雇員在經(jīng)營活動中的過失造成的對承、拖雙方及第三方的損失損害承擔(dān)責(zé)任。承拖方不承擔(dān)此原因造成的任何損失的賠償責(zé)任。海上拖航標準格式范本中經(jīng)常有類似規(guī)定，也稱替代責(zé)任條款，內(nèi)容一般不是以免責(zé)條款的形式出現(xiàn)，但是通過該條約定承拖方就能夠?qū)崿F(xiàn)免除自身責(zé)任。

2.《海商法》下免責(zé)條款的效力認定

如何界定海上拖航合同中免責(zé)條款的效力，目前，我國采用的主要依據(jù)為《海商法》及《合同法》，基于特別法優(yōu)于普通法的適用原則，海上拖航合同優(yōu)先適用《海商法》，在《海商法》沒有約定或約定不明確的情況下，《合同法》對海上拖航合同具有法律約束力。

《海商法》第162條：“在海上拖航過程中，承拖方或者被拖方遭受的損失，由一方的過失造成的，有過失的一方應(yīng)當(dāng)負賠償責(zé)任；由雙方過失造成的，各方按照過失程度的比例負賠償責(zé)任。雖有前款規(guī)定，經(jīng)承拖方證明，被拖方的損失是由于下列原因之一造成的，承拖方不負賠償責(zé)任；1.拖輪船長、船員、引航員或者承拖方的其他受雇人、代理人在駕駛拖輪或者管理拖輪中的過失；2.拖輪在海上救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)時的過失。本條規(guī)定僅在海上拖航合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。”由此分析，第162條共包含三方面內(nèi)容：一是明確了海上拖航合同的歸責(zé)原則為過失責(zé)任制，即由過失方承擔(dān)責(zé)任；二是規(guī)定了2種免責(zé)事由，即對拖輪船長、船員、引航員或者其他受雇人、代理人在駕駛或管理拖輪中的過失免責(zé)以及對拖輪在海上救助時的過失免責(zé)；三是法律授權(quán)承拖方、被拖方可以就前述兩款做不同約定。

基于《海商法》的相關(guān)規(guī)定，海上拖航合同承拖方、被拖方適用過失責(zé)任制劃分雙方責(zé)任，同時允許雙方當(dāng)事人對拖航合同中承拖雙方的責(zé)任另行約定。即過失責(zé)任制并非強制性的，僅在拖航合同沒有約定或沒有不同約定時才適用。在承拖方和被拖方達成一致的海上拖航合同中已對雙方遭受損失的賠償責(zé)任如何承擔(dān)達成明確約定的情況下，應(yīng)首先適用合同約定。“昌鑫”號拖輪合同糾紛一案中，承拖方深圳華威公司與被拖方香港井川集團達成的合同中約定：無論是否由于承拖方、承拖方的工作人員或其代理人違反合同、疏忽或任何其他過失而發(fā)生對被拖物造成損害等產(chǎn)生的一切責(zé)任，均由被拖方單獨承擔(dān)。在拖帶過程中，被拖物“昌鑫號”沉沒全損，香港井川集團要求承拖方深圳華威公司賠償損失，法院判決：承拖雙方訂立的海上拖航合同合法有效，合同中已就雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和免責(zé)等作出了明確約定，約定由被拖方單獨承擔(dān)損失，因此深圳華威公司對“昌鑫”輪的滅失以及由此產(chǎn)生的任何損損失損害等不負賠償責(zé)任。

由此可知，《海商法》第162條為任意性條款，雖然對承拖雙方規(guī)定了責(zé)任分配機制，但是又允許雙方訂立的海上拖航合同作出與該條不同的約定，因此海上拖航合同中的免責(zé)條款約定并不違背《海商法》的相關(guān)規(guī)定。

3.《合同法》下免責(zé)條款的效力認定

（1）免責(zé)條款與格式條款。海上拖航合同通常是由承拖方提供通用的標準合同格式范本，承拖雙方在此基礎(chǔ)上協(xié)商修改訂立，但是直接使用該范本或者援引該范本的免責(zé)條款是否為格式合同或者格式條款，在實務(wù)中極易產(chǎn)生爭議。《合同法》第39條第二款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！辈捎酶袷綏l款的合同稱為格式合同，常見于保險、電力、銀行等壟斷性行業(yè)訂立的合同。在海上拖航合同的訂立過程中，各種標準格式范本僅為承拖雙方協(xié)商的基礎(chǔ)，允許雙方進行修改和完善，在拖航實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生承拖方應(yīng)被拖方的要求，對合同中的免責(zé)條款等進行刪除、修改的情況。同時，作為承拖方的拖輪公司并非處于壟斷位置，因此海上拖航合同不屬于格式合同，免責(zé)條款也并非格式條款。在平保上海公司與南海救助局海上拖航合同糾紛一案中，涉案海上拖航合同免責(zé)條款即為直接采用towhire中的免責(zé)條款，平保上海公司主張免責(zé)條款是格式條款，該說法未得到法院支持，一審及二審法院均認定：因參照標準合同條款訂立的免責(zé)條款并非格式條款，不能以格式條款的規(guī)則加以規(guī)制。另判決稱：波羅的海國際航運理事會是航運界在國際上最有影響力的非政府組織之一，其召集航運界專家、學(xué)者共同研究制定的標準合同條款，供會員參考，不具有強制性，是當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)性條款，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商后可增可減，區(qū)別于經(jīng)壟斷一方制定強制性供另一方適用的格式條款。

（2）免責(zé)條款與顯失公平?！逗贤ā返?4條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。海上拖航合同糾紛中被拖方往往援引上述條款來主張海上拖航合同中承拖方免責(zé)條款顯失公平，明顯偏袒承拖方，主張合同無效或可撤銷。關(guān)于“顯失公平”的含義，根據(jù)最高法院的司法解釋：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。就海上拖航合同雙方來說，被拖方往往為大型駁船、平臺等的所有人，經(jīng)濟實力、地位等通常在承拖方之上，承拖方無任何優(yōu)勢可言，不符合承拖方利用優(yōu)勢及被拖方無經(jīng)驗的條件；就海上風(fēng)險來說，承拖方拖輪的噸位及體積較小，而被拖物的噸位、體積等較大，且在拖航過程中拖輪和被拖物是用各種索具、器具連接在一起，發(fā)生事故的風(fēng)險比通常海上航行大，一旦發(fā)生事故，承拖方可能面臨巨額索賠，而承拖方免責(zé)條款對于彌補承拖方可能遭遇的風(fēng)險，平衡承拖雙方利益具有重要意義。因此海上拖航合同中的免責(zé)條款未顯失公平，不違反《合同法》相關(guān)規(guī)定及原則等。

（3）免責(zé)條款與法定義務(wù)。《海商法》第一百五十七條：“承拖方在起拖前和起拖當(dāng)時，應(yīng)當(dāng)謹慎處理，使拖輪處于適航、適拖狀態(tài)，妥善配備船員，配置拖航索具和配備供應(yīng)品以及該航次必備的其他裝置、設(shè)備。被拖方在起拖前和起拖當(dāng)時，應(yīng)當(dāng)做好被拖物的拖航準備，謹慎處理，使被拖物處于適拖狀態(tài)，并向承拖方如實說明被拖物的情況，提供有關(guān)檢驗機構(gòu)簽發(fā)的被拖物適合拖航的證書和有關(guān)文件?！北緱l規(guī)定了承拖方和被拖方的適拖義務(wù)，要求承拖雙方在起拖前和起拖當(dāng)時保證適拖狀態(tài)。而在海上拖航合同中通常約定免責(zé)條款，對于拖輪或者被拖物等造成的任何損失，不論何種原因?qū)е碌囊环骄捎枰悦庳?zé)。事故發(fā)生后時，損失方通常援引《合同法》第52條 第5項：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效”，認為事故發(fā)生的原因為一方未履行適拖義務(wù)，適拖義務(wù)為法定義務(wù)，對其免責(zé)將違反我國《海商法》第157條規(guī)定，主張免責(zé)條款無效。在平保上海公司與南海救助局一案中，平保上海公司稱拖航合同免責(zé)條款因免除一方的法定義務(wù)因此無效，法院判決認為：在《海商法》對拖航合同的責(zé)任機制已有明確規(guī)定的情況下，海上拖航合同的責(zé)任條款不應(yīng)再適用《合同法》第五十二條認定其效力，涉案拖航協(xié)議中約定的免責(zé)條款不能因違反《海商法》第一百五十七條規(guī)定的法定義務(wù)而無效。因此，海上拖航合同對于免責(zé)條款的規(guī)定，并不因其違反《合同法》規(guī)定而無效，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，責(zé)任條款等優(yōu)先適用《海商法》確定其效力。

4.小結(jié)

近年來，為順應(yīng)國家建設(shè)海洋強國的需要，海洋開發(fā)和利用發(fā)展迅速，海洋油氣事業(yè)和海上風(fēng)電場建設(shè)進入大規(guī)模開發(fā)階段，海上鉆井平臺、海上浮式儲油輪、海上風(fēng)電安裝船等無動力設(shè)施設(shè)備日益增多，特別是近年來國家大力倡導(dǎo)培養(yǎng)海洋產(chǎn)業(yè)，大型的海底養(yǎng)殖網(wǎng)箱、海洋牧場等紛紛投入使用，對海上拖航服務(wù)的需求越來越大。因此明確海上拖航合同免責(zé)條款的效力，意義重大。

契約自由是合同的核心原則，意思自治也是民商事領(lǐng)域的重要原則，因此我國《海商法》中關(guān)于海上拖航中雙方責(zé)任劃分的原則，確立了承拖雙方合同約定優(yōu)先的原則，只要海上拖航合同關(guān)于免責(zé)條款的約定符合雙方當(dāng)事人意思自治原則，法院一般予以認可其效力。還有一點需注意，合同中關(guān)于免責(zé)條款的約定需征得保險人同意，尤其是如果合同中確立類似“各負其責(zé)，互不追償”等責(zé)任條款時，可能會影響到保險人的代位求償權(quán)的行使。因此承拖雙方確立合同免責(zé)條款時，需事先征得保險人的同意，保險人同意放棄對相關(guān)方的代位追償權(quán)利。