吳永科 楊榮斌（渤海大學(xué)法學(xué)院，遼寧 錦州 121013）

一、問題緣起：某建工合同糾紛引發(fā)的訟爭(zhēng)

2012年，高某在某區(qū)政府棚改工程從事砌磚工作，每天報(bào)酬180 元，應(yīng)得工資共5 150 元。該工程實(shí)際系掛靠在金鼎公司名下的郭某所承包，郭某以金鼎公司的名義與某區(qū)政府簽訂建設(shè)工程施工合同，由郭某負(fù)責(zé)工程實(shí)際施工。后郭某將部分工程分包給包工頭安某，包工頭安某雇傭高某來此工程干活。工程完工后，高某一直未獲得工資。

2016年2月3日，某區(qū)區(qū)勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)扣除郭某5 萬元。該款項(xiàng)用于支付上述工程所拖欠的農(nóng)民工20%的工資，高某從中得到1 000 元工資，尚有工資4 150 元未獲清償。直至2021年初，高某將金鼎公司、郭某、安某一并起訴至某區(qū)人民法院，請(qǐng)求三被告連帶給付原告工資4 150 元。

某區(qū)人民法院經(jīng)過審理認(rèn)為：本案中因被告金鼎公司違反規(guī)定發(fā)包給不具備用工主體資格的個(gè)人，故應(yīng)由被告金鼎公司承擔(dān)清償被拖欠的農(nóng)民工工資責(zé)任，并適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43 條，判決被告金鼎公司給付原告高某工資4 150 元①。

金鼎公司不服，訴至某市人民法院。某市人民法院經(jīng)過審理認(rèn)為：“金鼎公司在掛靠中獲得了利益，即收取了管理費(fèi)，由此產(chǎn)生的法律后果，理應(yīng)由被掛靠者也就是金鼎公司承擔(dān)責(zé)任?！砉诚当景杆婀こ痰膶?shí)際施工人，其又將部分工程發(fā)包給安某，安某又雇傭高某在工地干活，其二人對(duì)高某的勞動(dòng)報(bào)酬負(fù)有給付責(zé)任。……一審法院認(rèn)定事實(shí)正確，適用法律有誤，判決結(jié)果部分正確，本案的實(shí)際施工人也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。”判決撤銷一審判決，三被告互負(fù)連帶責(zé)任，共同給付高某工資款4 150 元②。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《建工解釋（一）》）第43 規(guī)定，“實(shí)際施工人”既可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，也可以向發(fā)包人直接主張權(quán)利。但問題的關(guān)鍵在于本案中一審法院適用該條款將高某認(rèn)定為“實(shí)際施工人”是否正確？二審法院“糾正”一審法院的法律適用錯(cuò)誤，又將郭某認(rèn)定為“實(shí)際施工人”是否正確？本案“實(shí)際施工人”究竟是誰？要想解決以上疑惑，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)“實(shí)際施工人”的含義進(jìn)行梳理，統(tǒng)一其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其權(quán)利保護(hù)進(jìn)行探討和反思，以期對(duì)司法實(shí)務(wù)中審理涉及“實(shí)際施工人”糾紛案件有所裨益。

二、概念界定：“實(shí)際施工人”的含義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）“實(shí)際施工人”的含義

嚴(yán)格說來，“實(shí)際施工人”并非傳統(tǒng)民事法律中固有的術(shù)語，我國(guó)民法典及建筑法中均沒有規(guī)定“實(shí)際施工人”這個(gè)主體?！皩?shí)際施工人”來源于2005年1月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“原《建工解釋》”），在這部司法解釋中，首次出現(xiàn)了“實(shí)際施工人”一詞，并賦予了其直接起訴發(fā)包人的權(quán)利；2019年2月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱“原《建工解釋（二）》”）沿用了“原《建工解釋》”關(guān)于“實(shí)際施工人”權(quán)利的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上增加了“實(shí)際施工人”的代位訴訟權(quán)，就“實(shí)際施工人”權(quán)益的維護(hù)做出了更為細(xì)致的規(guī)定。2021年1月1日起實(shí)施的《建工解釋（一）》承襲了“原《建工解釋》”及“原《建工解釋（二）》”中關(guān)于“實(shí)際施工人”的相關(guān)規(guī)定。

值得注意的是，最高法院先后發(fā)布的三部司法解釋雖然都規(guī)定了“實(shí)際施工人”這一主體，但卻沒有明確其具體含義及范圍。根據(jù)最高法院原負(fù)責(zé)人在“原《建工解釋》”發(fā)布后答記者問時(shí)的回答，在建筑行業(yè)中，“承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人”[1]。為準(zhǔn)確適用“原《建工解釋》”，最高法院民一庭編著了《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書。在這部書中，民一庭進(jìn)一步明確了“實(shí)際施工人”的含義，“實(shí)際施工人”是“為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人，……是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”[2]。最高法院在某建設(shè)工程施工合同糾紛再審裁定書說理部分認(rèn)為：“‘實(shí)際施工人’是指違法的專業(yè)工程分包或勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人或掛靠施工人；如果建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。”③《建工解釋（一）》實(shí)施后，最高法院民一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》認(rèn)為：“所謂的‘實(shí)際’施工人，須以“名義”施工人的存在為前提。因此，將借用資質(zhì)訂立施工合同、轉(zhuǎn)包以及違法分包合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的三類主體認(rèn)定為實(shí)際施工人，更加符合規(guī)范內(nèi)部統(tǒng)一性的要求?！盵3]綜合上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，“實(shí)際施工人”是指無效合同的承包人及借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂并實(shí)際完成建設(shè)工程施工合同的承包人。

（二）“實(shí)際施工人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

通過上述梳理，雖然我們對(duì)“實(shí)際施工人”的含義有了進(jìn)一步明確的認(rèn)識(shí)，但如上述案件，實(shí)踐中仍存在著對(duì)“實(shí)際施工人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題；而法律解釋正是在人們認(rèn)識(shí)不一致時(shí)應(yīng)運(yùn)而生的，法律解釋的對(duì)象，不限于狹義的“法律”，而是包括憲法、法律、法規(guī)在內(nèi)的所有規(guī)范性法律文件[4]。因此，對(duì)于“實(shí)際施工人”這一司法解釋規(guī)定的術(shù)語，自然可以運(yùn)用法律解釋的原理進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為，一方面應(yīng)該以“文義解釋”來理解“實(shí)際施工人”的字面含義，另一方面也應(yīng)該通過“目的解釋”考查制定這一制度的目的和精神，以確定原來的目的是否符合當(dāng)前的需要。

“文義解釋”是被文字意義所束縛的，它不僅是文字意義最直接的表現(xiàn)，也是探討規(guī)則意義的入口[5]。從“文義解釋”看，“實(shí)際施工人”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意以下三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：第一，“真對(duì)立”——“實(shí)際施工人”是與“名義承包人”對(duì)立而言的，也就是“實(shí)際施工人”沒有以自己的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，而是名義承包人在與發(fā)包人簽訂合同后，違法或違約將工程交給“實(shí)際施工人”完成。第二，“真施工”——“實(shí)際施工人”必須是實(shí)際進(jìn)行施工的人，需要對(duì)工程施工進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的投入，包括但不限于投入資金、設(shè)備、組織施工等，未對(duì)工程進(jìn)行施工的人不是“實(shí)際施工人”?！皩?shí)際施工人”既可以對(duì)整體建設(shè)工程進(jìn)行全部施工，也可以對(duì)部分建設(shè)工程進(jìn)行施工。因此，實(shí)踐中存在的單純利用其資質(zhì)或社會(huì)資源賺取“管理費(fèi)”“中間費(fèi)”的轉(zhuǎn)包人、違法分包人，不能認(rèn)定為“實(shí)際施工人”。第三，“真擔(dān)責(zé)”——“實(shí)際施工人”在經(jīng)營(yíng)上具有一定獨(dú)立性，具有獨(dú)立經(jīng)營(yíng)、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自享利潤(rùn)的特點(diǎn)[6]?！皩?shí)際施工人”對(duì)工程項(xiàng)目獨(dú)立核算，是盈虧的最終承受者，“名義承包人”一般僅按照約定收取固定金額或固定比例的管理費(fèi)，“名義承包人”不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

所謂“目的解釋”，是指“以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法”[7]。“實(shí)際施工人”的概念源于最高法院關(guān)于建設(shè)工程合同的司法解釋。因此，要想從“目的解釋”來把握“實(shí)際施工人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從《建工解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定著手?！督üそ忉專ㄒ唬返? 條第1 款第2 項(xiàng)規(guī)定的是因違反建筑市場(chǎng)主體準(zhǔn)入而認(rèn)定合同無效的“實(shí)際施工人”；第15 條其實(shí)也是在合同無效前提下發(fā)生建設(shè)工程質(zhì)量糾紛案件中與總承包人、分包人并列的“實(shí)際施工人”。與前兩處規(guī)定不同，第43 條和第44 條規(guī)定之內(nèi)容，主要是想通過對(duì)“實(shí)際施工人”的權(quán)利保護(hù)，進(jìn)而保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的合法權(quán)益。因此，從上述條文制定的目的看，要想準(zhǔn)確認(rèn)定“實(shí)際施工人”，一要看是否在合同無效情形下產(chǎn)生的主體，包括借用資質(zhì)的掛靠人、轉(zhuǎn)包合同中轉(zhuǎn)承包人和違法分包中的分承包人；二要看將誰認(rèn)定為“實(shí)際施工人”更有利于間接保護(hù)建筑工人的合法權(quán)益。從實(shí)踐來說，多數(shù)是指與建筑工人直接形成雇傭關(guān)系的主體。

三、回歸本案：“實(shí)際施工人”究竟是誰

民事主體是民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素之一，要想準(zhǔn)確認(rèn)定本案的主體——“實(shí)際施工人”是誰，就必須準(zhǔn)確分析本案當(dāng)事人之間所發(fā)生的民事法律關(guān)系的性質(zhì)。以本案為例，涉及“實(shí)際施工人”的建設(shè)工程施工合同的法律關(guān)系有：一是發(fā)包人某區(qū)政府與名義承包人金鼎公司的合同關(guān)系，雙方之間實(shí)質(zhì)上是一種特殊的承攬合同關(guān)系。根據(jù)民法典第808 條的規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同章節(jié)沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。二是被掛靠人金鼎公司與掛靠人郭某之間的掛靠關(guān)系。郭某因無相應(yīng)的建筑施工資質(zhì)，掛靠在有相應(yīng)建筑施工資質(zhì)的金鼎公司的名下，從事某區(qū)政府的棚改工程。三是違法分包人郭某與包工頭安某之間的違法分包關(guān)系。民法典第791 條第3 款及建筑法第29 條第3 款均規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。實(shí)踐中類似安某這種包工頭基本都沒有相應(yīng)的建設(shè)施工資質(zhì)，因此，其與郭某之間的分包合同因違反上述法律的效力性強(qiáng)制規(guī)定而無效。四是包工頭安某與其雇傭的農(nóng)民工高某之間的勞務(wù)合同關(guān)系。高某受安某雇傭，為安某提供勞務(wù)，雙方系勞務(wù)合同關(guān)系。

（一）“實(shí)際施工人”是否包括包工頭和農(nóng)民工

最高法院發(fā)布建設(shè)工程司法解釋及創(chuàng)設(shè)“實(shí)際施工人”概念的一個(gè)重要目的，就是為農(nóng)民工這些弱勢(shì)群體的工資提供司法保障。包工頭和農(nóng)民工是否屬于“實(shí)際施工人”？這個(gè)問題值得我們探討。從上述“實(shí)際施工人”的概念可知，“實(shí)際施工人”既可以是法人、非法人組織，也可以是自然人。在實(shí)踐中，此處的自然人應(yīng)當(dāng)就是包工頭。他們既向轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)施工合同義務(wù)，又負(fù)責(zé)招收農(nóng)民工并支付勞務(wù)工資，因此，應(yīng)認(rèn)定為“實(shí)際施工人”。雖然自然人可以是“實(shí)際施工人”，但并不包含農(nóng)民工在內(nèi)。主要原因可以從兩者的主體地位來分析，“實(shí)際施工人”特指在無效的建設(shè)工程施工合同中，實(shí)際完成工程建設(shè)的承包人。實(shí)際承包人是建設(shè)工程合同的相對(duì)方，也是實(shí)際履行主體。而農(nóng)民工并不是建設(shè)工程施工合同的相對(duì)方或履行主體，農(nóng)民工一般是由建設(shè)工程承包人或“實(shí)際施工人”自行招收、管理和支付工資，農(nóng)民工與建設(shè)承包人或“實(shí)際施工人”之間系勞動(dòng)或勞務(wù)關(guān)系。因此，本案中一審法院適用《建工解釋（一）》第43 條，將農(nóng)民工高某認(rèn)定為“實(shí)際施工人”的判決確屬適用法律錯(cuò)誤。

（二）掛靠人將工程轉(zhuǎn)包、違法分包中“實(shí)際施工人”的認(rèn)定

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第九條的規(guī)定，掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。雖然我國(guó)法律明令禁止掛靠行為，但這種現(xiàn)象在實(shí)務(wù)中卻屢禁不止。在一般的掛靠關(guān)系中，掛靠人因沒有施工資質(zhì)而借用被掛靠人的名義與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，掛靠人因?qū)嶋H對(duì)工程進(jìn)行施工被認(rèn)定為“實(shí)際施工人”。但在掛靠人又將工程轉(zhuǎn)包、違法分包的情況下，“實(shí)際施工人”該如何認(rèn)定呢？就像本案中掛靠人郭某在以被掛靠人金鼎公司的名義與發(fā)包人某區(qū)政府簽訂建設(shè)工程施工合同后，又將部分工程違法分包給包工頭安某，包工頭安某雇傭高某等農(nóng)民工干活。此時(shí)，是否如二審法院所認(rèn)定的“實(shí)際施工人”依舊是郭某？筆者對(duì)此觀點(diǎn)并不贊同。我們認(rèn)為，在本案這種情況下，“實(shí)際施工人”應(yīng)為違法分承包人——包工頭安某，而非掛靠人郭某。理由主要有以下兩點(diǎn)：第一，從司法解釋制定的本義來看，司法解釋創(chuàng)設(shè)“實(shí)際施工人”制度的主要原因是保障農(nóng)民工工資的支付問題。在本案的法律關(guān)系中，農(nóng)民工高某受雇于包工頭安某，由安某招收、管理和發(fā)放工資，雙方形成勞務(wù)關(guān)系，因此，將安某認(rèn)定為“實(shí)際施工人”，賦予安某“實(shí)際施工人”的權(quán)利更有利于保障農(nóng)民工高某的工資發(fā)放。第二，從法律關(guān)系看，在本案中，掛靠人郭某與上手被掛靠人金鼎公司屬于掛靠關(guān)系，但在郭某將棚改工程再轉(zhuǎn)包或違法分包時(shí)，郭某的地位是違法發(fā)包人，其與違法分承包方安某屬于違法分包關(guān)系，郭某與上手金鼎公司和下手安某兩者的關(guān)系本質(zhì)上是不同的，不能簡(jiǎn)單地均以掛靠定性，因此，在本案中不宜認(rèn)定郭某為“實(shí)際施工人”。相比于郭某，安某就是《建工解釋（一）》第43 條和第44條規(guī)定的違法分包關(guān)系中的分承包人，因此，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為本案的“實(shí)際施工人”。

四、權(quán)利構(gòu)建：“實(shí)際施工人”的相關(guān)權(quán)利

德國(guó)學(xué)者馮·圖爾認(rèn)為：“權(quán)利是私法的核心概念?！睓?quán)利構(gòu)建了民法的核心內(nèi)容,也是產(chǎn)生各類請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)?！督üそ忉專ㄒ唬烦幸u原兩部司法解釋的規(guī)定，賦予“實(shí)際施工人”以下權(quán)利。

（一）對(duì)轉(zhuǎn)包人、違法分包人的建設(shè)工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)

“實(shí)際施工人”與轉(zhuǎn)包人、違法分包人簽訂的轉(zhuǎn)包合同或違法分包合同，因違反法律的效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。在合同無效的情況下，當(dāng)事人可以根據(jù)民法典第157 條的規(guī)定，返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償、賠償損失。由于建設(shè)工程的特殊性，工程一經(jīng)開工建設(shè)，施工人的勞動(dòng)和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，不適用于返還，因此，當(dāng)事人即“實(shí)際施工人”只能請(qǐng)求轉(zhuǎn)包人、違法分包人折價(jià)補(bǔ)償和賠償損失。在此情況下，民法典第793 條第1 款規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效情形下工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償制度?！皩?shí)際施工人”雖是合同無效的當(dāng)事人，但在工程建設(shè)中實(shí)際投入了人工和物資，在建設(shè)工程驗(yàn)收合格的情況下，法律賦予其折價(jià)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，屬于合法債權(quán)。另外，采納“折價(jià)補(bǔ)償”這一措辭，也進(jìn)一步說明了所謂“無效合同、有效處理”做法的合理性[8]。

（二）對(duì)發(fā)包人的特殊訴權(quán)

民法典第465 條第2 款確立了合同相對(duì)性規(guī)則。合同相對(duì)性規(guī)則在民法典合同制度中具有重要的基礎(chǔ)性地位。依據(jù)合同相對(duì)性規(guī)則，在欠付工程款時(shí)，“實(shí)際施工人”只能起訴與其存在合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人。但出于保護(hù)“實(shí)際施工人”特別是農(nóng)民工等弱勢(shì)群體利益，基于契約公平原則，司法解釋突破了合同相對(duì)性規(guī)則，賦予“實(shí)際施工人”對(duì)發(fā)包人的特殊訴權(quán)。這種特殊訴權(quán)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是《建工解釋（一）》第43 條第2 款所規(guī)定的“實(shí)際施工人”可以突破合同相對(duì)性起訴發(fā)包人。對(duì)于這款規(guī)定的“實(shí)際施工人”的權(quán)利，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《建工解釋（一）》第43 條第1 款的規(guī)定，綜合有序地理解。該條第1 款規(guī)定了“實(shí)際施工人”可以以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起訴訟?！皩?shí)際施工人”與轉(zhuǎn)包人、違法分包人有直接的合同關(guān)系，在發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛時(shí)，理所應(yīng)當(dāng)起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人，孤立地看第1 款的規(guī)定顯得多余。實(shí)際上，之所以要有第1 款的規(guī)定，司法解釋是想強(qiáng)調(diào)原則上不允許“實(shí)際施工人”突破合同相對(duì)性直接起訴發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)按照合同相對(duì)性原則有序訴訟，只有在“實(shí)際施工人”的合同相對(duì)方下落不明、破產(chǎn)等特殊情形下，“實(shí)際施工人”不起訴發(fā)包人就難以保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)，才準(zhǔn)許突破合同相對(duì)性原理，以沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告提起訴訟。二是建設(shè)工程領(lǐng)域的代位權(quán)制度。根據(jù)《建工解釋（一）》第44 條的規(guī)定，在轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響“實(shí)際施工人”到期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，“實(shí)際施工人”可以依據(jù)民法典關(guān)于代位權(quán)制度的規(guī)定，以發(fā)包人為被告提起代位權(quán)訴訟。對(duì)于建設(shè)工程領(lǐng)域的代位權(quán)制度，實(shí)踐中爭(zhēng)議比較大的，是在多重轉(zhuǎn)包、違法分包的情形下再代位問題。以本案為例，“實(shí)際施工人”安某能否越過郭某和金鼎公司這兩個(gè)被代位人向發(fā)包人某區(qū)政府行使代位權(quán)？支持者認(rèn)為，代位權(quán)訴訟是由于債務(wù)人怠于行使權(quán)利而引起的，代位權(quán)的目的在于保全債權(quán)，因此，債權(quán)人有權(quán)享有再代位權(quán)；反對(duì)者認(rèn)為，代位權(quán)產(chǎn)生于債權(quán)，屬于相對(duì)權(quán)，其不能具有類似物權(quán)一樣的追及效力。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。代位權(quán)制度本身是對(duì)合同相對(duì)性的突破，民法典第535 條規(guī)定了代位權(quán)制度，《建工解釋（一）》第44 條是根據(jù)民法典規(guī)定，對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域適用代位權(quán)制度的說明，因此，突破合同相對(duì)性必須要符合法律的明文規(guī)定。由于法律并未規(guī)定再代位權(quán)，不宜擴(kuò)大代位權(quán)制度的范圍，“實(shí)際施工人”不能越過兩個(gè)以上的被代位人向發(fā)包人行使代位權(quán)。

（三）建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)

民法典第807 條沿用了合同法第286 條關(guān)于承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，結(jié)合《建工解釋（一）》第38 條的規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)那疤崾墙ㄔO(shè)工程質(zhì)量合格。那么，“實(shí)際施工人”在其所完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的前提下，是否也享有對(duì)工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利呢？司法實(shí)務(wù)中對(duì)這個(gè)問題存在爭(zhēng)議。有的法院認(rèn)為，法律規(guī)定建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，主要目的是解決現(xiàn)實(shí)中工程款的拖欠問題。為充分發(fā)揮建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的功能，“實(shí)際施工人”也應(yīng)受到建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)。例如在“徐某某、范某某第三人撤銷之訴案”④二審判決書中，人民法院在認(rèn)可范某某是“實(shí)際施工人”的前提下，確認(rèn)其享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，進(jìn)而認(rèn)定范某某屬于有獨(dú)立請(qǐng)求的第三人。與此觀點(diǎn)相反，大多數(shù)法院認(rèn)為，“實(shí)際施工人”作為無效合同的當(dāng)事人，不應(yīng)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。例如在“吳某某與中匯公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”⑤判決書中，人民法院在確認(rèn)吳某某為建設(shè)施工中的“實(shí)際施工人”后，認(rèn)為法律規(guī)定了承包人享有建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，但并未規(guī)定“實(shí)際施工人”享有建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)。因此，吳某某要求就涉案工程價(jià)款享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的請(qǐng)求不予支持。

筆者認(rèn)為，“實(shí)際施工人”是否享有建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)符合民法典第807 條的規(guī)定并區(qū)分情況看待。根據(jù)該條文的字面意思，享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的對(duì)象應(yīng)僅限于與發(fā)包人簽訂合同、享有合法債權(quán)的承包人，因此轉(zhuǎn)包、違法分包中的“實(shí)際施工人”不應(yīng)享有該項(xiàng)權(quán)利。但是，在借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的掛靠關(guān)系中，“實(shí)際施工人”（掛靠人）是以出借資質(zhì)的企業(yè)（被掛靠人）的名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，這時(shí)“實(shí)際施工人”（掛靠人）就是真正的承包人，其是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)年P(guān)鍵，在于是否有對(duì)發(fā)包人主張工程價(jià)款的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在發(fā)包人明知對(duì)方掛靠事實(shí)的情況下，出借資質(zhì)的企業(yè)（被掛靠人）僅是名義上的合同相對(duì)方，合同真實(shí)約定的是“實(shí)際施工人”（掛靠人）與發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)，“實(shí)際施工人”（掛靠人）享有對(duì)發(fā)包人主張工程價(jià)款的權(quán)利，也自然享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

五、制度完善：對(duì)“實(shí)際施工人”制度的思考

任何法律制度的存在，都需要其有必要性與可行性，如此才能真正實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法。目前情形下，“實(shí)際施工人”的諸項(xiàng)權(quán)利是否有必要性及如何保護(hù)，該制度又該朝著什么方向發(fā)展與完善，筆者認(rèn)為，該項(xiàng)制度需要在反思中完善。

（一）堅(jiān)守初心：探索如何給農(nóng)民工帶來實(shí)益

值得肯定的是，司法解釋創(chuàng)設(shè)“實(shí)際施工人”概念，并賦予其特殊訴權(quán)的初衷，是為了通過加強(qiáng)對(duì)“實(shí)際施工人”權(quán)益保護(hù)，間接為處于弱勢(shì)地位的廣大農(nóng)民工的權(quán)益提供司法保護(hù)，目的是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的社會(huì)公平。但問題是“實(shí)際施工人”的利益和農(nóng)民工自身的利益不是可以畫等號(hào)的。根據(jù)上文分析，我們知道，“實(shí)際施工人”并不包括農(nóng)民工。正如本案中的農(nóng)民工高某并不能適用《建工解釋（一）》第43 條等關(guān)于“實(shí)際施工人”權(quán)利的相關(guān)規(guī)定討回其血汗錢。實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)中農(nóng)民工無法及時(shí)獲得工資的原因，不僅包括發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人不支付工程價(jià)款，包工頭即“實(shí)際施工人”的拖欠也是一個(gè)重要原因。另外，國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《保障農(nóng)民工工資支付條例》已于2020年5月1日正式實(shí)施，其中專設(shè)第4 章“工程建設(shè)領(lǐng)域特別規(guī)定”，對(duì)建工領(lǐng)域清償欠付農(nóng)民工工資規(guī)定了多項(xiàng)保障措施；人社部、住建部等七部門聯(lián)合印發(fā)的《工程建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資保證金規(guī)定》也于2021年11月1日起施行，明確規(guī)定了工程建設(shè)領(lǐng)域工資保證金制度，專門用于解決拖欠農(nóng)民工工資問題。在此情形下，司法解釋應(yīng)主動(dòng)求變，配套上述制度，尋求更加切實(shí)有效的制度規(guī)范解決農(nóng)民工欠薪問題，保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。

（二）逐本舍末：更加符合相關(guān)法律的精神

在建設(shè)工程領(lǐng)域，為保證建筑的質(zhì)量、安全等問題，建筑法、民法典合同編一直以來都禁止轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法現(xiàn)象，防止建設(shè)工程施工合同關(guān)系中出現(xiàn)多個(gè)施工主體，產(chǎn)生多份合同，致使法律關(guān)系復(fù)雜。但司法解釋關(guān)于“實(shí)際施工人”制度的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)滯后，甚至相互沖突，表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：一是雖然“實(shí)際施工人”簽訂的合同無效，但卻不用承擔(dān)合同無效的法律責(zé)任，不僅如此，還賦予其特殊訴權(quán)，強(qiáng)化對(duì)其權(quán)益的保護(hù)。二是在發(fā)生建設(shè)工程合同糾紛時(shí)，不論法院怎樣判決，名義承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的利益均不受影響。名義承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人收取管理費(fèi)，出租出借資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的違法違規(guī)行為，是造成建設(shè)施工領(lǐng)域產(chǎn)生“實(shí)際施工人”現(xiàn)象的問題之源。以上兩點(diǎn)有悖于“任何人不得從自己的違法行為中獲利”的基本法理。因此，司法解釋關(guān)于“實(shí)際施工人”的制度構(gòu)建，應(yīng)該堅(jiān)持依法解釋原則，做到既符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，又符合法理的基本要求。

（三）全盤考慮：兼顧發(fā)包人的合法利益

《建工解釋（一）》第43 條第2 款突破合同相對(duì)性規(guī)則，試圖通過這一款來調(diào)整“實(shí)際施工人”、轉(zhuǎn)包人或違法分包人、發(fā)包人三者之間的法律關(guān)系，但問題是由于發(fā)包人和“實(shí)際施工人”并不存在直接的合同關(guān)系，當(dāng)各地法院按照該規(guī)則審理案件時(shí)，如何分配雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任就容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。司法實(shí)務(wù)中，法官為了盡快查明事實(shí)真相，為“弱勢(shì)群體”討回公道，一般會(huì)要求發(fā)包人承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。更有甚者，一些“實(shí)際施工人”會(huì)利用司法解釋賦予的特殊的訴權(quán)，通過偽造證據(jù)、虛構(gòu)交易，將工程量做大、工程費(fèi)用提高，與名義承包人惡意串通，向發(fā)包人提起訴訟，獲取非法利益，致使發(fā)包人的利益受到損失。對(duì)“實(shí)際施工人”制度的完善，應(yīng)全盤考慮各方利益，保障每一方市場(chǎng)主體的平等法律地位和合法權(quán)利，不應(yīng)出現(xiàn)為保護(hù)一方利益而使另一方利益受損的局面。

綜上，“實(shí)際施工人”系司法解釋創(chuàng)設(shè)的概念，其目的在于對(duì)已實(shí)際施工但無法因合同關(guān)系主張工程款的人予以限制性保護(hù)。整體而言，“實(shí)際施工人”制度有利于保護(hù)“實(shí)際施工人”的合法債權(quán)，維護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益。由于社會(huì)客觀實(shí)際變化多樣，以及該項(xiàng)制度規(guī)定得較為簡(jiǎn)易，在司法實(shí)踐中面臨著諸多爭(zhēng)議和分歧。因此，最高法院應(yīng)進(jìn)一步完善司法解釋，明確“實(shí)際施工人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，健全權(quán)利保護(hù)制度，回應(yīng)司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)問題，指導(dǎo)各級(jí)法院切實(shí)做好建設(shè)工程領(lǐng)域涉及“實(shí)際施工人”案件的審判工作。

①參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)（https://wenshu.court.gov.cn/），遼寧省阜新市清河門區(qū)人民法院《高振輝與阜新金鼎建筑工程有限公司、郭九波、安存合建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書》，(2021)遼0905 民初45 號(hào)。

②參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)（https://wenshu.court.gov.cn/），遼寧省阜新市中級(jí)人民法院《阜新金鼎建筑工程有限公司、高振輝建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》，（2021）遼09 民終816 號(hào)。

③參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)（https://wenshu.court.gov.cn/），最高人民法院《安丘市華安建筑有限責(zé)任公司、王剛建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，（2019）最高法民申126 號(hào)。

④參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)（https://wenshu.court.gov.cn/），河北省高級(jí)人民法院《徐占福、范付振第三人撤銷之訴二審民事判決書》，(2019)冀民終496 號(hào)。

⑤參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)（https://wenshu.court.gov.cn/），安徽省宣城市宣州區(qū)人民法院《吳定榮與浙江中匯建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書》，（2019）皖1802 民初2633 號(hào)。