劉雁鵬

(中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所， 北京 100005)

一、問題的提出

算法的崛起改變了人們生產(chǎn)生活的方式，同樣改變了司法運(yùn)行現(xiàn)狀。在大數(shù)據(jù)、算法的加持下，通過司法輔助系統(tǒng)可以自動生成裁判文書、推送類案及法條等。學(xué)術(shù)界大多將關(guān)注的焦點(diǎn)集中在算法加持下司法可能會損害公民、法人、組織的權(quán)益。主要觀點(diǎn)有以下三種：其一，司法大數(shù)據(jù)會對當(dāng)事人貼標(biāo)簽，不利于公平審判，尤其是在刑事判決之前，如果被告人曾經(jīng)留下了不良記錄，被定罪的可能性將大大增加[1]。其二，智能輔助系統(tǒng)中的算法黑箱直接限制了當(dāng)事人的知情權(quán)和抗辯權(quán)，容易造成司法不公[2]。此外，前案不公的裁判結(jié)果會作為將來算法進(jìn)行情景模型訓(xùn)練的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，使得原有的算法偏見得到進(jìn)一步強(qiáng)化，發(fā)展出一種自我實(shí)現(xiàn)的歧視性反饋循環(huán)，最終可能導(dǎo)致個案不公異化為類案不公[3]。其三，智慧法院實(shí)質(zhì)上將導(dǎo)致程序員、軟件工程師、技術(shù)公司與法官共同作出決定的局面，最終人工智能可能會取代法官[4]。對于上述問題的詳細(xì)討論，為今后智慧司法的發(fā)展提供了各種框架和思路，如針對可能存在的算法黑箱，要求公開算法內(nèi)容，進(jìn)行算法解釋，接受算法監(jiān)督等。但仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，智慧司法的發(fā)展不是法院一家之事，技術(shù)公司、資本財團(tuán)在此過程中的影響容易被忽略。應(yīng)當(dāng)關(guān)注算法、人工智能、大數(shù)據(jù)對司法造成的一切不利影響。這些不利影響真實(shí)發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，不僅侵犯公民、企業(yè)、組織的正常訴訟權(quán)利，造成涉訴雙方地位不平等，而且還對法院司法公信力及司法權(quán)威造成影響。

二、算法對司法的沖擊

在國外，算法和人工智能有的可以預(yù)判被告的危害程度。例如，美國司法系統(tǒng)在2000年初就開始使用的COMPAS算法，這一算法被用來預(yù)判被告的危險程度和再次犯罪的幾率(1)Algorithms in the criminal justice system，https://perma.cc/M34D-9FE9.。有的則能夠?qū)彶楹贤＠纾?018年LawGeex公司，讓法律人工智能軟件LawGeex與20名法學(xué)家、有經(jīng)驗(yàn)的律師等同時審核5個保密協(xié)議(NDA)，LawGeex僅用26秒且準(zhǔn)確率高達(dá)94%，而人類完成此項(xiàng)任務(wù)需要92分鐘且平均準(zhǔn)確率比LawGeex低9%(2)Twenty experienced US-trained lawyers were pitted against the lawgeex artificial intelligence algorithm in 2018，https://www.lawgeex.com/AI vs Lawyer/．。還有的可以預(yù)測法院判決結(jié)果。例如，美國曾研究測試，人工智能在584個案件中有79%的案件審理結(jié)果與歐洲人權(quán)法院的審判專家組判決結(jié)果相同。英國“機(jī)器律師”與倫敦100名律師在保險合同案件的法律判斷比賽中，“機(jī)器律師”以86.6%的準(zhǔn)確率領(lǐng)先律師的66.3%[5]。在中國，智慧司法中算法的運(yùn)作邏輯無外乎以下幾種方式：其一，整理案卷材料，生成法律文書；其二，實(shí)現(xiàn)類案推送，提供量刑建議；其三，實(shí)現(xiàn)語音交互，助力遠(yuǎn)程辦案[6]。搜狗公司與北京互聯(lián)網(wǎng)法院聯(lián)合發(fā)布了全球首個“AI法官”，在線為用戶提供“智能導(dǎo)訴”服務(wù)，未來將實(shí)現(xiàn)同當(dāng)事人智能溝通，協(xié)助法官完成訴訟接待，基于司法“大數(shù)據(jù)”的案件審理等[7]。盡管法院、商業(yè)機(jī)構(gòu)、律所都能夠通過算法提高生產(chǎn)力，但其運(yùn)行邏輯卻不相同。對于法院而言，算法的作用更多是為了降低重復(fù)勞動，幫助法官從繁重的整理案卷材料、填寫法律文書、檢索類案等工作中解脫出來。而商業(yè)機(jī)構(gòu)和律所利用算法則是為了尋找司法漏洞、獲得訴訟優(yōu)勢、甚至威脅司法機(jī)關(guān)的地位。隨著裁判文書網(wǎng)上的數(shù)據(jù)不斷增加，對于任何有能力的技術(shù)公司而言，都可以通過算法研究裁判文書網(wǎng)中的數(shù)據(jù)獲得分析報告。這些分析報告極具商業(yè)價值，有的是為律師制定應(yīng)訴策略提供參考，有的是為大公司分析訴訟勝負(fù)率提供依據(jù)，有的則能夠通過裁判文書判斷部分企業(yè)的未來前景。在這個過程中，算法對司法的沖擊主要集中在影響司法價值，折損司法權(quán)威，削弱司法權(quán)力這3個方面。在司法價值層面，司法要求涉訴雙方能夠平等地參與訴訟，法官能夠居中公正地做出裁判，而算法的介入影響了公平、公正的司法價值；在司法權(quán)威方面，算法沖擊了司法作為最終裁判的地位；在司法權(quán)力方面，算法的出現(xiàn)為輿論操縱司法留下隱患。

(一)算法影響司法公平：涉訴雙方不平等

訴訟平等原則是法律面前人人平等原則在訴訟中的具體應(yīng)用，也是眾多糾紛進(jìn)入司法程序的重要原因之一。事實(shí)上，解決糾紛的方式有多種，從成本收益的角度來看，訴訟屬于雙方當(dāng)事人精力消耗和成本支出相對較大的一種。即便如此，依然有大量的案件經(jīng)由法院定紛止?fàn)?，其中重要的原因便是法院能夠提供一個訴訟雙方當(dāng)事人較為平等的環(huán)境。只有雙方當(dāng)事人平等，司法中所包含的其他價值才有可能實(shí)現(xiàn)。然而，訴訟平等原則在智能時代被無情打破，在部分學(xué)者看來，法院、檢察院在人工智能加持下，破壞了訴訟平等原則[8]。而事實(shí)上，智慧司法的目的和作用是為了讓法官、檢察官從繁雜的事務(wù)性工作中解脫出來，更加專注于審判、公訴本身，智慧司法的存在不僅不會給雙方當(dāng)事人產(chǎn)生不利影響，而且還能夠更加全面地判斷案件狀況。真正打破訴訟平等的不是掌握大數(shù)據(jù)和相關(guān)算法的司法機(jī)關(guān)，而是訴訟一方當(dāng)事人懂得如何利用大數(shù)據(jù)為自己獲利，另一方卻對此事渾然不知、毫無察覺。從現(xiàn)有的技術(shù)和實(shí)踐情況來看，利用司法大數(shù)據(jù)的獲利方式至少有以下幾種類型。

其一，利用司法大數(shù)據(jù)提前計算勝訴概率，根據(jù)勝訴的概率選擇是否進(jìn)入訴訟。是否通過訴訟解決糾紛是一種博弈與選擇，當(dāng)精通大數(shù)據(jù)及算法的公司、企業(yè)和個人通過精密的計算得出勝訴概率較高，則其比較傾向于進(jìn)入訴訟活動；若通過精密計算得出敗訴概率較高，則比較傾向于通過其他方式解決糾紛。其二，根據(jù)司法大數(shù)據(jù)選擇對自己有利的法院進(jìn)行訴訟。對于相同類型的案件，有的法院會判決勝訴，有的法院則會判決敗訴，此時選擇傾向于支持自己利益訴求的法院就尤為重要。了解司法大數(shù)據(jù)以及算法的企業(yè)、組織、個人可以運(yùn)用特殊算法或大數(shù)據(jù)計算出某法院在特定問題上的態(tài)度，進(jìn)而在簽訂合同之初就選擇對自己有利的法院作為糾紛解決法院，將自身立于不敗之地。其三，根據(jù)法官信息制定應(yīng)訴策略?，F(xiàn)有的程序設(shè)計為方便庭前調(diào)解結(jié)案并沒有禁止法官提前和雙方當(dāng)事人接觸。提前知曉審判法官，猶如考試前知道出題老師以及以往真題，這對其他不知道出題老師的考生極為不利。其四，根據(jù)司法大數(shù)據(jù)選擇勝率較高的律師。普通企業(yè)、組織、個人在挑選律師時，主要考慮收費(fèi)、名氣、頭銜、榮譽(yù)等外在容易觀察的東西。對于精通司法大數(shù)據(jù)及算法的當(dāng)事人而言，直接將相關(guān)律師所經(jīng)辦的案件進(jìn)行匯總，分析案件類型、勝訴率等相關(guān)內(nèi)容，可以以此選擇最適合自己案件的律師。從是否進(jìn)入法院進(jìn)行訴訟，到選擇哪個法院進(jìn)行訴訟，再到選擇哪個律師代理訴訟，雙方當(dāng)事人的差距已經(jīng)拉開，更不用說后續(xù)因訴訟資源差距導(dǎo)致的勝負(fù)懸殊了。事實(shí)上，資源差距對于訴訟結(jié)果的影響已經(jīng)悄然存在，有學(xué)者對上海法院2 724件判決做了梳理，發(fā)現(xiàn)資源貧乏型當(dāng)事人不僅贏得更少，而且輸贏之間的差距很大。這種差距不僅來自于當(dāng)事人之間的資源不平等，更來自于法律的偏差以及法院的行為[9]。而司法大數(shù)據(jù)、算法的存在讓這種差距從金錢差距、權(quán)力差距擴(kuò)大為信息技術(shù)差距，令訴訟雙方當(dāng)事人之間的不平等進(jìn)一步拉大，侵害訴訟平等原則。

(二)算法影響司法公正：為法官套上枷鎖

對于法官而言，以往判決案件僅僅需要審查法定事實(shí)、法律規(guī)定，遵循自由心證判決案件。一旦確定除法院之外其他機(jī)構(gòu)能夠進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，并時刻有法院之外的企業(yè)、組織、機(jī)構(gòu)隨意評價法官判決是否合法、合理、正確，那么無疑給法官頭上戴上了若干無形枷鎖，導(dǎo)致法官公正裁判受到影響。枷鎖之一：對法官之前的類案進(jìn)行總結(jié)分析，得出本案是否存在偏激。即便是相同的案件，不同情形下的判決結(jié)果也會存在一定的差異。例如，一位律師和機(jī)器學(xué)習(xí)專家Micha?l Benesty通過大數(shù)據(jù)挖掘分析法國的庇護(hù)案件(asylum decision)。數(shù)據(jù)顯示，法官在審理此類案件時存在顯著的司法偏見。一些法官傾向于拒絕所有的庇護(hù)申請，而其他法官則只有相當(dāng)?shù)偷木芙^比例[10]。美國國家經(jīng)濟(jì)研究局的一項(xiàng)研究顯示，在決定是否給予保釋的最簡單的情況下，一個人工智能法官可以幫助減少42%的監(jiān)獄人口，并將犯罪率減少24%。新澤西州已經(jīng)開始使用人工智能法官，如果被告符合一定的條件，他們不用支付保釋金就能被保釋。這不僅能夠?yàn)閲夜?jié)省一大筆錢，還可以使被告繼續(xù)工作[11]。通過分析以往案件，完全可以對現(xiàn)有相似案件是否公正，是否超出法官裁判習(xí)慣進(jìn)行分析，以此作為評價法官判決的重要依據(jù)。枷鎖之二：案件處理思路被摸清，法官審判思路容易受到影響。對于每年處理300～500件案件的法官而言，大部分案件都會通過裁判文書網(wǎng)予以公開，一旦對案件進(jìn)行類型化處理，非常容易得出法官判決的思路和敏感點(diǎn)，根據(jù)該類敏感點(diǎn)可以制定相應(yīng)的應(yīng)訴策略。枷鎖之三：法官考慮外界的看法和思路，無法做到自由心證。當(dāng)法院外部可以評價法官的績效，可以認(rèn)定類似案件法官判決是否與自己的其他判決一致，是否與其他法院或其他法官的判決一致時，法官在裁判過程中就會被套上枷鎖，不得不考慮外界的看法，此時借由裁判文書網(wǎng)生成的司法大數(shù)據(jù)報告成為懸置在法官頭上的達(dá)摩克里斯之劍。

(三)算法影響司法權(quán)威：司法地位受影響

學(xué)術(shù)界擔(dān)憂人工智能的發(fā)展會主導(dǎo)審判過程，甚至進(jìn)一步取代司法機(jī)關(guān)的地位，事實(shí)上，智慧法院建設(shè)過程中，司法機(jī)關(guān)始終處于主導(dǎo)地位，人工智能的發(fā)展始終可控，無論從制度設(shè)計上，還是程序應(yīng)用上，抑或是實(shí)際操作上，對于法院系統(tǒng)內(nèi)部而言，人工智能無法取代司法機(jī)關(guān)的地位。但是人工智能對于司法的沖擊并不僅限于司法內(nèi)部，在外部環(huán)境中，在算法、信息化、大數(shù)據(jù)快速崛起的時代，網(wǎng)絡(luò)購物平臺中裁定買賣雙方是非曲直的組織逐步發(fā)展，影響甚至是沖擊司法地位。作為法定審判機(jī)關(guān)的司法，其權(quán)威來自于3個方面，即司法權(quán)力、司法程序以及民眾認(rèn)同。而算法的出現(xiàn)正在從權(quán)力、程序以及民眾認(rèn)同3個方面沖擊著司法地位。對于司法權(quán)力而言，算法、信息化、大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)極大地稀釋了原本獨(dú)屬于法院的裁判權(quán)：當(dāng)買賣雙方出現(xiàn)糾紛需要平臺價進(jìn)行定紛止?fàn)幍臅r候，平臺充當(dāng)了認(rèn)定對錯、解釋法律的法官；當(dāng)電商平臺中出現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品、虛假宣傳產(chǎn)品需要下架、整改處理時，平臺又成為能夠查處問題產(chǎn)品并對其進(jìn)行處罰的執(zhí)行人員。此時借由算法、大數(shù)據(jù)、信息化加持的互聯(lián)網(wǎng)平臺已經(jīng)成為一個封閉的權(quán)力王國。在這個王國中，互聯(lián)網(wǎng)平臺有權(quán)判斷宣傳言論是否符合法律，有權(quán)裁決買賣雙方是非曲直，有權(quán)下架不適當(dāng)商品。這些平臺與法院擁有的裁決權(quán)、執(zhí)行權(quán)毫無二致。對于司法程序而言，正當(dāng)程序成為區(qū)別威權(quán)與權(quán)威的重要標(biāo)志，在缺少程序正義的前提下，僅憑強(qiáng)權(quán)無法構(gòu)建法治意義上的權(quán)威，司法也不是現(xiàn)代法治意義上的公正司法。網(wǎng)絡(luò)裁判平臺在處理買賣雙方糾紛時，除了依照現(xiàn)有的法律、法規(guī)之外，自身還會制定《圖片侵權(quán)處理規(guī)則》《供應(yīng)產(chǎn)品信息質(zhì)量違規(guī)處理規(guī)則》《交易爭議處理規(guī)則》《虛假交易處理規(guī)則》等規(guī)則，其中不乏大量程序性規(guī)定[12]。也就是說，網(wǎng)絡(luò)平臺尤其是貿(mào)易平臺會針對自身情況制定糾紛處理規(guī)則。在民眾認(rèn)同方面，平臺以其高效的反應(yīng)速度、相對公正的裁定結(jié)果、權(quán)利實(shí)現(xiàn)的便捷度，成為絕大多數(shù)商家解決糾紛的不二選擇。2010年，淘寶一年處置糾紛數(shù)量還在216萬起左右，約為同年法院案件數(shù)量的1/3[13]，然而到了2018年，淘寶一年處置糾紛達(dá)到了1 587萬余起，相當(dāng)于當(dāng)年法院處理案件數(shù)量的4倍[14]，案件處置數(shù)量的增長可見一斑。平臺處理糾紛過程中，不拘一格，甚至可以大膽創(chuàng)新：在判斷是非曲直方面，平臺擁有機(jī)器客服答疑解惑，有專業(yè)的店小二充當(dāng)法官，大眾評審員充當(dāng)陪審團(tuán)，就買賣雙方是否有理有據(jù)進(jìn)行充分判斷和分析；在證據(jù)交換方面，由于買賣過程中的大部分證據(jù)都在平臺中有存留，故取證、質(zhì)證過程相對簡單；在權(quán)益落實(shí)方面，平臺既可以為買賣雙方信用進(jìn)行打分畫像，還可以直接扣除商家押金。平臺處理糾紛的效率和速度遠(yuǎn)超司法機(jī)關(guān)，成為糾紛解決的第一選擇甚至是唯一選擇。相比之下，效率低下、行動遲緩的司法機(jī)關(guān)成為民眾解決糾紛的后備選項(xiàng)，傳統(tǒng)意義上的法院地位受到影響，如果不及時予以變革，就可能有被取代的風(fēng)險。

(四)算法影響司法權(quán)力：輿論操縱留隱患

在人工智能時代之前，如何化解輿情影響、如何保障司法權(quán)力順利實(shí)施已經(jīng)有一整套完善的應(yīng)對措施：其一，通過庭審直播增進(jìn)普通群眾對司法的信任；其二，變更審判地點(diǎn)、延期審理[15]；其三，發(fā)布禁言令，要求媒體對某些案件的報道予以推遲[16]；其四，通過案情解讀傳遞關(guān)鍵信息，把控輿論走向；其五，通過增加裁判文書說理，傳遞司法價值。

在人工智能時代，輿論影響司法權(quán)力順利運(yùn)行的方式發(fā)生了變化。變化一：裁判專業(yè)性壁壘被打破。司法裁判與樸素的正義觀念存在專業(yè)壁壘，案件判決并不是樸素正義觀的套現(xiàn)，而是經(jīng)過復(fù)雜推理論證后的結(jié)果。作為普通群眾，缺少相關(guān)專業(yè)訓(xùn)練，無法真正了解案件的推理論證過程。人工智能時代改變了這一局面，尤其是司法大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用，大數(shù)據(jù)不在乎單個案件中的因果鏈條，而關(guān)心海量數(shù)據(jù)中的相關(guān)性[17]。在大數(shù)據(jù)分析以及人工智能面前，法官與普通群眾的專業(yè)差距被迅速拉平。通過相關(guān)性建立起的類案數(shù)據(jù)庫，能夠較為準(zhǔn)確地預(yù)測裁判結(jié)果。從世界其他國家的人工智能裁判實(shí)驗(yàn)來看，人工智能在預(yù)測判決的準(zhǔn)確性上有了一定的水準(zhǔn)，接近于專業(yè)法官。例如，有研究人員利用歐洲人權(quán)法院公開的判決書訓(xùn)練算法系統(tǒng)，構(gòu)建了模型來預(yù)測案件判決結(jié)果，預(yù)測準(zhǔn)確性達(dá)到了79%[18]。以往裁判結(jié)果與社會公眾期待不一致時還可以用裁判專業(yè)性予以辯解，在人工智能時代，法官與普通公眾之間的認(rèn)知差距被迅速抹平。變化二：批評有了著力點(diǎn)。人工智能應(yīng)用之前，民眾批評司法往往無從下手，指責(zé)司法判決不公缺少必要的佐證。人工智能時代，公眾大可對類案進(jìn)行歸集整理，然后通過類案研判迅速整理出以往案件的判決結(jié)果，然后將判決結(jié)果與類案進(jìn)行比對找出差距。至此，民眾批評司法不公有了真實(shí)可靠的著力點(diǎn)。此時，法院回應(yīng)輿論的方式不是讓公眾接近司法、了解司法，而是需要司法回應(yīng)之前的判決結(jié)果，自我反省、自我判斷，向公眾解釋為何此次判決與之前大量且重復(fù)的類案結(jié)果不一致，這無疑增加了輿情回應(yīng)的難度。變化三：主觀偏激被放大。人工智能預(yù)測裁判結(jié)果并非客觀真實(shí)，一方面，在挑選案例過程中可能會融入個人的主觀偏見；另一方面，裁判文書網(wǎng)中的數(shù)據(jù)存在滯后且不全面的情況。在主客觀因素的影響下，一份份夾雜著偏見的分析報告會展現(xiàn)在社會公眾當(dāng)中，在信息繭房作用下，人們只愿意看到自己堅信的東西，在此過程中主觀偏見在人工智能外衣包裹下在民眾心中生根發(fā)芽。

人工智能時代雖然打開了公眾接近司法的窗戶，但是同時卻開辟了輿論影響司法的后門。至此，評價司法過程中所需要的專業(yè)知識變得不再重要，只要會進(jìn)行大數(shù)據(jù)檢索分析，任何企業(yè)、組織、公司、個人都能對司法判決是否與既往判例相符合評頭論足。更有甚者，部分企業(yè)、組織、公司精心選擇所謂類案大數(shù)據(jù)，將不利因素排除在外，引導(dǎo)社會輿論對法院施壓，甚至企圖利用既往的司法判決來否定、改變現(xiàn)有或未來的司法判決?？梢姡斯ぶ悄芎退惴楦深A(yù)司法留下了巨大的隱患。

三、司法應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對算法

人工智能對司法的沖擊并不是人工智能的錯，而是在新舊時代交接下，制度暫時無法適應(yīng)和回應(yīng)新時代的要求。面對人工智能時代，算法造成的侵害司法價值、影響司法權(quán)威、削弱司法權(quán)力的結(jié)果，未來應(yīng)當(dāng)深挖訴訟理論，通過完善司法制度設(shè)計避免訴訟雙方不平等，建立防火墻避免干擾法官公正裁判，擴(kuò)大司法權(quán)威在互聯(lián)網(wǎng)中的影響力，掌握算法權(quán)力，及時把控輿論走向。

(一)完善司法制度設(shè)計保障訴訟平等

首先，構(gòu)建訴訟版無知之幕。構(gòu)建訴訟版無知之幕的目的是為了保障訴訟兩造地位平等。為了保障訴訟兩造的相對平等地位，在制度設(shè)計上各國煞費(fèi)苦心。當(dāng)訴訟兩造存在金錢差距時，傳統(tǒng)的解決思路是給較為弱勢的一方配備援助律師。例如，《法律援助條例》開篇第1條規(guī)定：“為了保障經(jīng)濟(jì)困難的公民獲得必要的法律服務(wù)，促進(jìn)和規(guī)范法律援助工作，制定本條例”；再如，英國《貧困犯人辯護(hù)法》規(guī)定：“因可訴罪被審判的被告人可得到法律援助，由法官決定是否授予這種法律援助。一旦被告人獲得這種法律援助，律師費(fèi)用與證人出庭費(fèi)用就由公共財政支付。”當(dāng)訴訟兩造存在權(quán)力差距時，傳統(tǒng)的解決思路是給擁有較大權(quán)力的一方負(fù)擔(dān)更重的證明責(zé)任。例如，在行政訴訟中，法律明確規(guī)定“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！碑?dāng)訴訟兩造存在信息技術(shù)差距時，需要通過訴訟版無知之幕抹平雙方差距，即在訴訟正式開始之前，對雙方當(dāng)事人都適當(dāng)隱瞞主審法官的個人信息，使雙方當(dāng)事人都沒有足夠時間審閱、查看、分析該法官的過往審判記錄，以制定特殊的應(yīng)訴策略。構(gòu)建起訴訟版無知之幕，有利于拉平雙方技術(shù)能力，重新構(gòu)建起平等對抗的訴訟環(huán)境。

其次，構(gòu)建信息救濟(jì)渠道。人工智能、大數(shù)據(jù)以及其他信息化手段無疑會造成一種新的不平等[19]，而這種不平等兼具強(qiáng)權(quán)專斷屬性和財富懸殊屬性，在強(qiáng)權(quán)方面，人工智能已經(jīng)逐漸成長為一個智能“利維坦”[20]；對大數(shù)據(jù)、人工智能不了解的當(dāng)事人在掌握大量數(shù)據(jù)的對手面前，猶如大刀長矛對堅船利炮，毫無反擊的可能。在財富方面，人工智能的深層次應(yīng)用制造出了獨(dú)有的“數(shù)字窮人”和“數(shù)字貧困地區(qū)”[21]，“數(shù)字窮人”對大數(shù)據(jù)、人工智能不敏感甚至不了解，當(dāng)對方當(dāng)事人采用相關(guān)技術(shù)手段固定證據(jù)、制定訴訟策略、選擇勝訴率較高的律師為自己代理時，“數(shù)字窮人”往往不具備這種信息獲取能力，也不具備相應(yīng)的信息分析能力[22]。故在人工智能時代，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起信息救濟(jì)和援助渠道。同法律援助原理相似，一旦一方當(dāng)事人屬于“數(shù)字窮人”和“數(shù)字貧困區(qū)”的范疇，可能造成判決結(jié)果對一方極為不利，此時一方當(dāng)事人就可以向法院申請信息援助，申請算法輔助等救濟(jì)措施。法院在接到當(dāng)事人申請時，應(yīng)當(dāng)平等地向雙方當(dāng)事人提供類案大數(shù)據(jù)分析，使雙方當(dāng)事人擁有相同的知情權(quán)，消除雙方訴訟地位差距。

最后，構(gòu)建信息回避制度。訴訟地位的不平等導(dǎo)致原本保障雙方當(dāng)事人地位平等的程序設(shè)計失效，原本平等的雙方變成了一邊倒的壓制，司法程序的作用被大大限制，司法判決淪為優(yōu)勢者確認(rèn)合法性的工具。原本三大訴訟法所規(guī)定的回避制度產(chǎn)生了不小的漏洞，故未來在修改《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》過程中，要盡可能通過程序?qū)⑺惴赡茉斐傻牟焕绊懡档阶畹?。尤其是一旦一方?dāng)事人發(fā)現(xiàn)并有足夠證據(jù)證明法官審判軌跡被對方掌握，或在開庭之前知曉法官信息，以至于可能會影響公正裁判，當(dāng)事人有權(quán)向法院提出回避請求，以保障訴訟過程中信息平等。

(二)建立防火墻限制對法官進(jìn)行評價

首先，明確批評司法的依據(jù)。司法是否可以評價或者批評？《憲法》賦予了公民對國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的監(jiān)督權(quán)，可以對其進(jìn)行批評、建議、控告、檢舉。但批評的前提是有錯誤，建議的前提是有漏洞，控告檢舉的前提是存在違法失職。而判定是否存在錯誤、漏洞、違法失職行為的標(biāo)準(zhǔn)不是大數(shù)據(jù)，也不是算法，而是約束法官的各項(xiàng)法律法規(guī)以及各種規(guī)章制度。法官行為失格的表現(xiàn)是違反了現(xiàn)行有效的法規(guī)，而不是與絕大多數(shù)法官判決內(nèi)容不同。外界評價法官判決是否正確依據(jù)的是大數(shù)據(jù)測算結(jié)果，但事實(shí)上，案件本身沒有所謂的絕對正確解，大數(shù)據(jù)給出的結(jié)果可能是正確的，但不一定是最優(yōu)的。法官本身不是兜售法律的機(jī)器，人世間的糾紛亦不是只有唯一解決思路。對于部分復(fù)雜案件而言，法官除了要審視法律規(guī)定和案件事實(shí)，還要考慮案件背后的示范效應(yīng)。在實(shí)踐中，如果法官能夠在法律框架下，查明案件事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律，針對疑難案件一案一判，把雙方當(dāng)事人情緒都安撫好，做到案結(jié)事了，就被認(rèn)定為是合格的好法官[23]。故批評司法的依據(jù)是規(guī)則而不是大數(shù)據(jù)或者算法，即便法官判決與其他類案不同甚至相反，只要不違反現(xiàn)行法律法規(guī)以及規(guī)章制度，就不能對司法判決進(jìn)行恣意評價。

其次，明確批評司法的尺度。案件判決是否公正在不同群體視角中是不同的，在法官看來，案件只要事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、適用法律正確，判決結(jié)果就是客觀公正的。在普通老百姓看來，不管案件細(xì)節(jié)如何不同，只要案件判決結(jié)果與類案不同就是判決不公，只要與自己樸素的價值觀和正義觀相左就認(rèn)為是判決不公。樸素價值觀的不確定性導(dǎo)致法律成為任人打扮的小姑娘，決定雙方勝負(fù)的不再是法律和事實(shí)，而是誰更能挑選對自己有利的數(shù)據(jù)信息，誰更能撩動公眾情緒，誰更能找到法官的痛點(diǎn)。故一定要明確批評司法的尺度應(yīng)當(dāng)是建設(shè)性的意見而不是否定性意見。建設(shè)性意見能夠發(fā)現(xiàn)并填補(bǔ)制度漏洞，能夠促進(jìn)體制機(jī)制完善，避免類似案件再次出現(xiàn)；但否定性意見沒有切實(shí)可行的操作方案，僅僅是對現(xiàn)行制度的簡單否定。

最后，明確評價司法的范圍。司法審判結(jié)果是否公正、合法有一套完整的體制內(nèi)的評價體系，原判決存在瑕疵或者本身屬于冤假錯案，可以通過二審、再審、改判等方式對錯誤的判決予以糾正。但絕不能從外部途徑突破法院既定判決，這是對法院作為唯一審判機(jī)關(guān)的否定，是對司法權(quán)威最無情的踐踏。司法判決結(jié)果被司法之外的方式推翻，那么在一國之內(nèi)就有超越司法和法律權(quán)威的存在，不僅司法權(quán)威受到影響，整個執(zhí)政根基都會受到?jīng)_擊。故應(yīng)當(dāng)為評價司法劃定紅線和底線，嚴(yán)禁針對法官身份數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，嚴(yán)禁對法官裁判結(jié)果進(jìn)行預(yù)測。針對案件審判是否公正，是否符合大數(shù)據(jù)分析結(jié)果等內(nèi)容屬于對法官裁判行為的預(yù)測，不應(yīng)當(dāng)被支持和肯定。從域外經(jīng)驗(yàn)來看，評價或者預(yù)測法官判決是被禁止的。例如，法國《司法改革法》第33條規(guī)定不得為了評價、分析、比較或預(yù)測法官和司法行政人員的職業(yè)行為而重復(fù)使用其身份數(shù)據(jù)，違者將判處五年以下監(jiān)禁[24]。

(三)擴(kuò)大司法權(quán)威在互聯(lián)網(wǎng)中的影響力

算法對司法最重要的沖擊和影響之一就是在其外部制造了一個確定且真實(shí)的競爭者，對此，今后應(yīng)當(dāng)著重從以下幾個方面著手，消除平臺對于司法機(jī)關(guān)的不利影響。

首先，對平臺制定的各項(xiàng)規(guī)則進(jìn)行審查。在區(qū)塊鏈、人工智能、算法、大數(shù)據(jù)加持下的網(wǎng)購平臺，逐步形成了可以與司法機(jī)關(guān)一較長短的實(shí)力。表面上看，平臺的存在分擔(dān)了司法機(jī)關(guān)的壓力，但實(shí)質(zhì)上平臺的裁判權(quán)力沖擊了司法權(quán)威。平臺的規(guī)則更具有吸引力，平臺處理糾紛的效率更高，平臺處理糾紛成為買賣雙方的第一甚至是唯一選擇。為了制衡平臺的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)對平臺制定的各項(xiàng)規(guī)則進(jìn)行審查。當(dāng)?shù)胤饺舜笾贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)、地方政府制定地方政府規(guī)章時，有一套行之有效的備案審查程序，能夠發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)以及規(guī)章與上位法不符合的情況，及時對其予以糾正。但是影響千千萬萬商家和買家的互聯(lián)網(wǎng)平臺各項(xiàng)規(guī)則卻沒有備案審查，沒有對其進(jìn)行糾偏。這就導(dǎo)致平臺內(nèi)部形成了一整套獨(dú)立的制度體系，使平臺能夠集立法、行政、審判于一體。故破解平臺裁判功能的首要工作是對平臺制訂的規(guī)則體系進(jìn)行審查，查看是否有違背法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的具體規(guī)定，是否設(shè)置各類霸王條款，是否利用壟斷地位不當(dāng)?shù)美取?/p>

其次，規(guī)范平臺解釋權(quán)。規(guī)則解釋權(quán)是維護(hù)權(quán)威的重要手段，在西方，威廉一世通過巡回法庭輸送正義，通過合理解釋規(guī)則壓垮了地方法庭，威廉一世的權(quán)威在訴訟中逐漸得以鞏固；在中國，包括提點(diǎn)刑獄司、登聞鼓、死刑復(fù)奏制度無一不是中央將規(guī)則解釋權(quán)牢牢抓在手中的表現(xiàn)?？梢娮鳛榫S護(hù)權(quán)威的重要手段，規(guī)則解釋權(quán)不能授之于他人。平臺在處理糾紛時，有時會提示依據(jù)國家相關(guān)法律、法規(guī)下架某商品、刪除某言論、限制商家流量、判定買家違約等。在此過程中，買賣雙方是否真的違反法律法規(guī)，某言論是否真的違反國家規(guī)定完全依據(jù)平臺的解釋權(quán)，平臺參與者缺少質(zhì)疑和反對平臺處置意見的武器、能力和意愿。對此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)范平臺的解釋權(quán)，暢通買賣雙方舉報平臺違規(guī)操作的渠道，賦予言論發(fā)布者質(zhì)疑平臺錯誤解釋的權(quán)利。規(guī)則最終解釋權(quán)必須掌握在公權(quán)力機(jī)關(guān)手中。

最后，擴(kuò)張互聯(lián)網(wǎng)法院。從互聯(lián)網(wǎng)法院的收案范圍來看，中國設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)法院的目的一方面是為了為互聯(lián)網(wǎng)糾紛的解決樹立標(biāo)桿，另一方面則是為了掌握互聯(lián)網(wǎng)審判領(lǐng)域的話語權(quán)，維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的司法權(quán)威。目前，中國的互聯(lián)網(wǎng)公司集中在北京、上海、杭州、深圳、廣州、成都等城市，但從互聯(lián)網(wǎng)法院的分布來看，北京互聯(lián)網(wǎng)法院、杭州互聯(lián)網(wǎng)法院、廣州互聯(lián)網(wǎng)法院未能全面覆蓋網(wǎng)絡(luò)平臺聚集地；從案件受理和處置方面看，每個法院每年處置案件數(shù)約為2～3萬件，如此的收案能力相對于網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)生的大量糾紛來看明顯偏弱。未來應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)法院審判案件的示范作用，為互聯(lián)網(wǎng)糾紛解決樹立標(biāo)桿，同時也應(yīng)當(dāng)通過提升互聯(lián)網(wǎng)法院審判效能，拓展互聯(lián)網(wǎng)法院審判業(yè)務(wù)，進(jìn)一步深化司法權(quán)威在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的影響。

(四)掌握算法權(quán)力及時把控輿論走向

首先，對外限制算法應(yīng)用范圍。算法時代，輿情對司法造成的影響從子彈變成了核彈。算法引入之前，輿情關(guān)注的是個案正義，受質(zhì)疑的是法官判決，算法引入后，輿情質(zhì)疑的是整個司法體系。在算法加持下，同案異判、審判超期等問題被無情放大，受質(zhì)疑的不僅僅是個案的不公，而是整個司法體系。故應(yīng)當(dāng)限制商業(yè)機(jī)構(gòu)、大型律所、科研單位等進(jìn)行司法大數(shù)據(jù)分析的應(yīng)用范圍，避免出現(xiàn)重大輿情危機(jī)。司法大數(shù)據(jù)分析應(yīng)當(dāng)更多地聚焦于學(xué)術(shù)研究、制度完善、立法修法、輔助裁判等，對商業(yè)目的或出于應(yīng)訴目的的司法大數(shù)據(jù)分析應(yīng)用應(yīng)當(dāng)予以限制，尤其是不得對法官裁判軌跡進(jìn)行分析。

其次，對內(nèi)牢牢掌握算法權(quán)力。法院掌握算法權(quán)力意味著算法的設(shè)計、算法的演進(jìn)、算法的解釋、算法的結(jié)論等全過程司法機(jī)關(guān)都要牢牢掌握。一方面，對于商業(yè)機(jī)構(gòu)以及科研院所通過算法計算得出的結(jié)論，無論其目的是否為輔助司法或教學(xué)科研，法院都有權(quán)要求其披露算法內(nèi)容，審查算法的科學(xué)性、合理性和公正性。讓法院掌握算法權(quán)力，有助于從根本上掃清算法時代的輿情危機(jī)，去除算法可能造成的危害。另一方面，法院定期發(fā)布大數(shù)據(jù)分析報告。大數(shù)據(jù)分析報告是算法時代下的產(chǎn)物，法院自己主導(dǎo)的大數(shù)據(jù)分析報告可以通過準(zhǔn)確、真實(shí)的數(shù)據(jù)對部分不實(shí)言論及時予以回?fù)簟?/p>

最后，允許法院發(fā)布算法禁令。即針對部分商業(yè)機(jī)構(gòu)及科研院所基于存在偏差的算法、存在漏洞的數(shù)據(jù)得出的結(jié)論，法院有權(quán)禁止其發(fā)布，同時可以要求相關(guān)平臺刪除對有關(guān)內(nèi)容的轉(zhuǎn)載、報道，徹底切斷輿情危機(jī)的源頭，斬斷輿情傳播路徑。

四、余論：警惕資本主導(dǎo)算法

算法作為第四次工業(yè)革命的一個重要技術(shù)引擎，推動著生產(chǎn)力的提升、社會的進(jìn)步、工作效率的提高。尤其是法院信息化建設(shè)過程中，算法輔助為法院提高了工作效率，一定程度上解決了“案多人少”的問題。同時，法院智慧化建設(shè)引起了學(xué)術(shù)界對人工智能、算法、信息化的關(guān)注。從傳統(tǒng)法學(xué)研究路徑出發(fā)，很容易通過“政府—市場”“權(quán)力—權(quán)利”分析路徑得出智慧法院建設(shè)可能會折損當(dāng)事人的合法權(quán)利。如此學(xué)術(shù)界便很自然地將注意力聚焦于法院內(nèi)部，關(guān)注應(yīng)當(dāng)如何保障私權(quán)利不受公權(quán)力侵犯。從邏輯角度出發(fā)，法院作為國家權(quán)威裁判機(jī)關(guān)，在主觀意圖上不存在任何偏見和歧視，而以營利為目的的資本卻在主觀上有偏見和歧視的動機(jī)。正所謂“只要有50%的利潤，它就會鋌而走險；有100%的利潤，它就敢踐踏人世間的一切法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行”[25]。從事實(shí)情況來看，資本為了獲取更多的利潤，運(yùn)用算法進(jìn)行大數(shù)據(jù)殺熟的例證屢見不鮮。從理論視角分析，部分互聯(lián)網(wǎng)公司所掌握的算法不僅影響人們的決策，而且還支配人們的行為，所以算法已經(jīng)成為一種實(shí)實(shí)在在的權(quán)力。當(dāng)從“權(quán)力—權(quán)利”角度來看待問題時，理論界就應(yīng)當(dāng)將注意力焦點(diǎn)從法院轉(zhuǎn)向資本力量，關(guān)注算法權(quán)力對權(quán)利的侵害，對司法權(quán)力的排擠。故未來學(xué)術(shù)界對于智慧司法的關(guān)注應(yīng)當(dāng)由法院內(nèi)轉(zhuǎn)為法院外，審視資本主導(dǎo)下的算法權(quán)力對當(dāng)事人權(quán)利的侵害，對司法秩序的破壞，對司法權(quán)威的折損。