吳太軒，楊婉琪

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院， 重慶 401120)

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)依托技術(shù)手段向平臺內(nèi)經(jīng)營者或消費者提供額外經(jīng)濟利益，接受補貼的一方無需支付金錢對價便可獲得此類經(jīng)濟利益，這種行為即為互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼。縱觀互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展史，互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼搶占市場份額，形成用戶粘性后再“收割”，似乎成為了套路。從2011年的千團大戰(zhàn)，到如今的社區(qū)團購，驚人的資本在一次次燒錢大戰(zhàn)中煙消云散，無數(shù)企業(yè)也隨之悲涼落幕。但互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼作為價格策略，既是企業(yè)自主定價權(quán)的范疇，也是互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式創(chuàng)新的表現(xiàn)，對其完全禁止可能抑制市場自由和創(chuàng)新發(fā)展。因此，在過去十幾年，盡管互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼大戰(zhàn)不斷上演，我國相關(guān)部門卻未對該類行為采取強制性措施。理論界對互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的研究也較為有限，大多認為其屬于初創(chuàng)企業(yè)一種普遍的定價策略，不宜過多干預(yù)。

2020年12月22日，國家市場監(jiān)管總局組織召開規(guī)范社區(qū)團購秩序行政指導(dǎo)會，出臺社區(qū)團購“九不得”，其中低價傾銷、掠奪性定價赫然在列(1)數(shù)據(jù)來源于《市場監(jiān)管總局聯(lián)合商務(wù)部召開規(guī)范社區(qū)團購秩序行政指導(dǎo)會》，載國家市場監(jiān)督管理總局2020年12月22日，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201222_324567.html。。2021年3月3日，互聯(lián)網(wǎng)平臺首次因燒錢補貼行為受到處罰：國家市場監(jiān)管總局對“美團優(yōu)選”“十薈團”等5家社區(qū)團購企業(yè)重拳出擊，處以650萬元的巨額罰款(2)數(shù)據(jù)來源于《市場監(jiān)管總局對橙心優(yōu)選、多多買菜、美團優(yōu)選、十薈團、食享會等五家社區(qū)團購企業(yè)不正當價格行為作出行政處罰》，載國家市場監(jiān)督管理總局2021年3月3日，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202103/t20210303_326448.html。。此后不久，2021年5月27日，市場監(jiān)管總局再次對“十薈團”處以150萬元頂格罰款并責令停業(yè)整頓(3)參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書，國市監(jiān)處〔2021〕38號。。對社區(qū)團購監(jiān)管的不斷加碼為互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為敲響了一記警鐘，也引起了社會廣泛關(guān)注。

當前，無論是理論界還是實務(wù)界均紛紛表示應(yīng)當對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺實行嚴格監(jiān)管，防止資本無序擴張。但具體到平臺燒錢補貼行為，關(guān)于是否應(yīng)當規(guī)制以及如何進行規(guī)制仍存在較多爭議。比如，互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼是否是一種應(yīng)當予以完全禁止的不正當行為？目前針對燒錢補貼的法律規(guī)制是否符合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展需求？如何轉(zhuǎn)變規(guī)制理念，并實現(xiàn)法律對燒錢補貼行為的有效規(guī)制？下文將對這些問題展開分析，旨在為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為提供理論佐證。

一、互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的兩面性

互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為具有“兩面性”。一方面，其通過各種形式的補貼為消費者帶來福利，帶動消費進而促進經(jīng)濟的發(fā)展，同時也改變了消費者的習慣并引領(lǐng)社會的創(chuàng)新。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為本質(zhì)上是一種價格競爭行為，可能會產(chǎn)生負面的競爭效果。因此，有必要從競爭者利益、消費者權(quán)益、市場機制運行等方面進行具體分析，探討其規(guī)制必要性。

(一)對競爭者的影響

平臺燒錢補貼能為競爭者帶來一定的積極影響。一方面，平臺燒錢補貼有利于減輕企業(yè)培育用戶消費習慣的壓力。當市場處于藍海階段，消費者習慣尚未養(yǎng)成時，用戶補貼會對培育和活躍市場起到關(guān)鍵作用。例如在2012年的電商價格大戰(zhàn)中，“參戰(zhàn)”的京東、蘇寧等平臺全部流量大漲，電商概念在消費者中大規(guī)模普及。此后，在電商平臺購入家電逐漸成為用戶新的消費習慣，潛在電商企業(yè)無需再就消費習慣培育耗費投資，可直接開展后續(xù)的營銷活動。另一方面，平臺燒錢補貼促使企業(yè)需要不斷提高競爭力。在補貼戰(zhàn)中想要生存需要資金的支持，除了從外部尋求融資，企業(yè)也要在“戰(zhàn)爭”的鞭策下盡全力提高其效率，降低成本。換句話說，理性的經(jīng)營者也知道補貼帶來的用戶粘性較低，一旦停止補貼其所持優(yōu)勢將不復(fù)存在，這促使經(jīng)營者在維持生存過程中需要不斷提升競爭力。

但我們應(yīng)當注意到，互聯(lián)網(wǎng)平臺的燒錢補貼也可能會直接影響其他競爭者的利益，并可能導(dǎo)致同等效率競爭者被迫退出市場。傳統(tǒng)理論認為，在相關(guān)市場上，當一個企業(yè)開始低價傾銷產(chǎn)品時，會吸引到大量的消費者，其他競爭者若不主動降價，將難以與之競爭，其利益自然受到損害。因為在質(zhì)量不變的情況下，消費者更傾向選擇價格低廉的產(chǎn)品。其他競爭者為了守住自己的市場份額不得不加入補貼隊伍，在成本不變的情況下，企業(yè)的補貼行為意味著其利潤空間的壓縮，拒絕加入的后果很可能是迅速被淘汰出相關(guān)市場。因此，企業(yè)的理性選擇仍然是跟隨降價潮流，將企業(yè)的盈利寄托在補貼戰(zhàn)的勝利之上。即使是最終贏家也避免不了利潤的損失，更不用說其他企業(yè)了。以“滴滴”為例，作為網(wǎng)約車補貼戰(zhàn)的勝利者，從企業(yè)近幾年的年報來看，也都出現(xiàn)了不同程度的虧損。

(二)對消費者的影響

燒錢補貼行為是否會損害消費者權(quán)益，是評價其是否應(yīng)當受到法律規(guī)制的重要標準。從短期來看，互聯(lián)網(wǎng)平臺的補貼為消費者帶來福利，但從長期看，補貼可能導(dǎo)致消費者合法權(quán)益受到嚴重損害。

從短期的角度看，燒錢補貼行為會將部分經(jīng)營者的利益轉(zhuǎn)移到消費者，使得消費者直接獲得財產(chǎn)利益。電商平臺縮短了傳統(tǒng)銷售模式中企業(yè)間的流通環(huán)節(jié)，同時還通過補貼的方式達到更好的營銷效果，節(jié)約了廣告費用。企業(yè)在前述環(huán)節(jié)所節(jié)省的成本加上經(jīng)營者自愿虧損的部分就成為消費者補貼的來源。因此，消費者能以最有利于己方的方式熟知產(chǎn)品，以更優(yōu)惠的價格購買或享有所需的商品或服務(wù)。此外，補貼大多出現(xiàn)在新興的市場上，包括近年來改變公眾生活方式的“網(wǎng)約車”“外賣”“社區(qū)團購”等市場。新的市場帶給了消費者全新的用戶體驗，顛覆了傳統(tǒng)的消費習慣，豐富和便利了消費者的日常生活。

從長期的角度看，燒錢補貼行為可能損害消費者的財產(chǎn)利益。企業(yè)作為“理性經(jīng)濟人”，其經(jīng)營目的必然是為了實現(xiàn)盈利。企業(yè)前期貼錢補貼，也是從長遠考慮，奪取相關(guān)市場的支配地位，實現(xiàn)長遠盈利。當經(jīng)營者占據(jù)市場份額達到其預(yù)想的比例時，這些經(jīng)營者必然會開始提升價格、壓縮成本等來彌補前期花費的巨大成本，從而促使企業(yè)轉(zhuǎn)虧為盈。并且，經(jīng)營者在占據(jù)市場支配地位后，可基于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)實現(xiàn)“贏者通吃”，新的競爭者難以進入市場與其進行價格抗衡。此時，消費者可能成為燒錢補貼行為最終的受害者。換言之，企業(yè)為了節(jié)約在補貼大戰(zhàn)中的成本，維持正常運轉(zhuǎn)，可在人員工資、場地租金等方面降低成本；與此同時，經(jīng)營者在占據(jù)市場支配地位后，會在經(jīng)營策略、產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量方面節(jié)約成本進而繼續(xù)實施補貼行為，這都將導(dǎo)致消費者購買的商品和接受的服務(wù)質(zhì)量下降，損害消費者的合法權(quán)益。

(三)對市場機制的影響

市場機制是指市場在運行過程中，在某一要素變化時通過供求規(guī)律、價格規(guī)律、競爭規(guī)律等進行自我調(diào)整而使市場恢復(fù)均衡狀態(tài)的機能[1]。燒錢補貼行為對市場機制既有正面作用，也有負面影響。

燒錢補貼行為能夠強化價格機制在促進競爭方面的效用。燒錢補貼行為直接影響作為市場供求關(guān)系“信號”的價格，從而影響市場供求關(guān)系，以價格為依據(jù)，企業(yè)與消費者分別作出相應(yīng)的決策。例如，在網(wǎng)約車領(lǐng)域中，美團與滴滴兩個平臺提供的服務(wù)區(qū)別不大，此時，消費者傾向于選擇更便宜的，也就是燒錢補貼力度更大的平臺。燒錢補貼下的市場很難出現(xiàn)一家獨大的情形，企業(yè)為了留住用戶往往在價格、服務(wù)質(zhì)量等方面展開激烈競爭，尤其在行業(yè)發(fā)展初期，由此形成多平臺的正向競爭，促進市場的蓬勃發(fā)展。

但燒錢補貼行為對市場機制的負面影響也不容忽視。一方面，燒錢補貼會破壞競爭機制“優(yōu)勝劣汰”的功能，不利于整個市場的公平有序競爭。具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者參與到燒錢大戰(zhàn)的行列之中，可以說是陷入一種“囚徒困境”：任何一方如果停止補貼，而競爭對手繼續(xù)補貼時，該平臺原本的用戶就會倒向?qū)Ψ?，且前期所投入的成本也無可挽回，于是雙方不得不繼續(xù)燒錢補貼。正如Telser指出，“資金充裕的大企業(yè)承受損失的能力更強，因而能通過掠奪性定價將實力薄弱的小企業(yè)排擠出市場。所以，留在市場中的不是最有效率的而是資金最雄厚的企業(yè)”[2]。這樣競爭機制的“優(yōu)勝劣汰”功能形同虛設(shè)，導(dǎo)致中小企業(yè)無法健康發(fā)展，更不能保證市場競爭的效率。另一方面，燒錢補貼行為可能干擾供求機制中產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量等要素的調(diào)節(jié)作用。對處于相關(guān)市場中的其他經(jīng)營者而言，燒錢補貼行為影響了他們通過提升產(chǎn)品質(zhì)量公平參與市場競爭的權(quán)益。在資本介入下，市場競爭更多圍繞企業(yè)財力、融資能力等展開。企業(yè)通過創(chuàng)新提高產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量，或提升用戶信息保護水平等來競爭，僅能在其已經(jīng)獲得一定市場占有率的基礎(chǔ)上“錦上添花”。大量價格敏感型消費者會為了以更低價格獲取同質(zhì)的服務(wù)而多棲于數(shù)個平臺，卻未必會為了某一平臺的更優(yōu)質(zhì)服務(wù)買單。因此，企業(yè)的資金不是投向產(chǎn)品研發(fā)、創(chuàng)新服務(wù)，而是在無法預(yù)期盈利點的情形下的一種被迫“跟隨”行為，久而久之可能打擊經(jīng)營者進行產(chǎn)品升級的積極性。市場中缺乏創(chuàng)新產(chǎn)品的供給，供求機制則會存在失靈風險。

綜上所述，互聯(lián)網(wǎng)平臺的燒錢補貼行為存在著損害競爭者和消費者權(quán)益、干擾市場機制運行等惡性競爭的隱患，具有法律規(guī)制的必要性。對社區(qū)團購的行政處罰開啟了我國通過法律途徑規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的先例，但在實踐中如何提升規(guī)制的有效性值得進一步討論。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為法律規(guī)制的困境

互聯(lián)網(wǎng)平臺為搶奪市場份額進行燒錢補貼已成為慣用手段，放任燒錢補貼行為勢必會對市場競爭和交易秩序造成嚴重損害，因此政府在面對互聯(lián)網(wǎng)平臺進入新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域的燒錢補貼行為時不再保持沉默。但是，當前對互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的法律規(guī)制面臨諸多困難。

(一)行為規(guī)制理念不明

明確采取何種理念規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為，會決定實踐中面對具體補貼競爭行為時，價值基準不會產(chǎn)生偏誤，法律適用不會出現(xiàn)錯漏。一直以來，我國對于互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的規(guī)制理念始終處于探索之中?；仡櫥ヂ?lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為法律規(guī)制的演進，從2011年千團大戰(zhàn)、2014年網(wǎng)約車行業(yè)的補貼戰(zhàn)，再到如今社區(qū)團購領(lǐng)域的補貼戰(zhàn)，政府部門的規(guī)制態(tài)度由最初的放松趨向嚴厲。過去十幾年間，我國對平臺燒錢補貼行為的規(guī)制整體較為寬松，這也為我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展提供了適宜的外部環(huán)境。但是，隨著平臺的快速發(fā)展壯大，資本呈現(xiàn)無序擴張的趨勢，尤其是在社區(qū)團購領(lǐng)域的燒錢補貼行為導(dǎo)致了社會民生的混亂，進而產(chǎn)生危害我國經(jīng)濟社會安全的風險，因此執(zhí)法部門首次對平臺燒錢補貼進行了處罰。由此可見，不放任該行為無序?qū)嵤┮殉蔀楫斍皩崉?wù)界和理論界的共識。

但由于互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為具有兩面性，在其規(guī)制理念上仍存在較大爭議：互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的規(guī)制應(yīng)當遵循何種理念？一言以蔽之，是應(yīng)當采取極端態(tài)度完全禁止、部分禁止還是不禁止。這背后體現(xiàn)的是對實現(xiàn)自由與效率還是維護安全與公平的價值沖突取舍的問題。如果完全禁止燒錢補貼行為，可能限制平臺企業(yè)的定價自主權(quán)，不利于平臺企業(yè)在進入新領(lǐng)域的初期通過低價補貼迅速激活用戶、實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)最大化。如果完全不禁止燒錢補貼行為，放任平臺企業(yè)過度開展價格競爭，又可能弱化技術(shù)和服務(wù)等非價格競爭優(yōu)勢[3]，阻礙行業(yè)發(fā)展與技術(shù)進步。此外，燒錢補貼行為也會直接損害其他競爭者的合法利益，破壞公平市場競爭秩序，從長遠的角度，還將損害消費者權(quán)益以及社會整體利益。但如果選擇部分禁止燒錢補貼行為，如何把握行為規(guī)制的邊界就是一大難題。面對平臺燒錢補貼行為頻發(fā)的現(xiàn)狀，規(guī)制理念不明可能導(dǎo)致執(zhí)法部門走向消極應(yīng)對或濫用職權(quán)的誤區(qū)，從而無法實現(xiàn)對價格違法行為的精準打擊，或可能造成“一管就死”的結(jié)果。對平臺企業(yè)而言，也可能因規(guī)制的不確定性而無所適從，在制定定價策略時陷入消極被動，不利于激發(fā)其活力。因此，盡快厘清互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的規(guī)制理念具有必要性。

(二)多重法律適用競合

互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為屬于價格競爭行為，既可能因構(gòu)成不正當價格行為落入《價格法》規(guī)制范疇，也可能因構(gòu)成不正當競爭行為或壟斷行為由《反不正當競爭法》或《反壟斷法》進行規(guī)制。因此，政府在選擇互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為規(guī)制依據(jù)時，可能會面臨多重法律適用競合的難題。但上述三法存在適用門檻等方面的差異以及各自的局限，導(dǎo)致實踐中執(zhí)法部門難以確定法律適用順序，準確選擇規(guī)制依據(jù)。

第一，《價格法》的規(guī)定較為抽象且缺乏時代性。結(jié)合行為概念和相關(guān)法律規(guī)定，根據(jù)行為主體是否具有市場支配地位，該行為可能違反低價傾銷條款或掠奪性定價條款。一方面，《價格法》低價傾銷條款僅作列舉式的禁止性規(guī)定，未對行為主體、主觀方面、行為結(jié)果等適用條件進行明確，實踐操作性不強。另一方面，《價格法》自1997年出臺至今將近15年，在這期間我國社會經(jīng)濟形勢變化較大，其是否適應(yīng)新時代經(jīng)濟特點存疑。因此，盡管目前僅有的兩個案例均依據(jù)《價格法》對燒錢補貼行為進行規(guī)制，但其規(guī)制合理性值得進一步商榷。第二，《反不正當競爭法》2017年修訂后刪去了低價傾銷條款，從法律適用的角度，若平臺燒錢補貼構(gòu)成不正當競爭行為，執(zhí)法部門可依據(jù)該法第2條的一般條款進行兜底性規(guī)制。盡管最高人民法院在“海帶配額案”中明確了一般條款的適用條件，但是由于涉及“商業(yè)道德”等抽象因素的認定，適用該款時需考慮論證的充分性，提高了規(guī)制難度。第三，依據(jù)《反壟斷法》掠奪性定價條款進行規(guī)制要求行為主體具有市場支配地位，在互聯(lián)網(wǎng)平臺尚未占據(jù)壟斷地位前，難以進行有效規(guī)制。證明市場力量通常會涉及到界定相關(guān)產(chǎn)品、地理市場，涉及到以市場份額進行推定或通過考慮現(xiàn)有市場競爭者、潛在進入者等因素的分析，難度通常很高[4]。除此之外，掠奪性定價行為認定還面臨成本難以核算、限制競爭效果難以證明等難題。具體到平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中，行為認定由于平臺經(jīng)濟網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)等特征變得更為復(fù)雜?；谏鲜鋈ㄔ谶m用上的差異與局限，如何科學精準地適用法律來規(guī)制燒錢補貼行為仍值得更深入研究。

(三)社會協(xié)同力量薄弱

互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為具有高頻性和技術(shù)隱蔽性，僅依靠政府的力量無法有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺的燒錢補貼行為，還有賴于互聯(lián)網(wǎng)平臺、消費者、行業(yè)協(xié)會參與協(xié)同治理，共建良好互聯(lián)網(wǎng)秩序。但目前各主體并未能發(fā)揮其應(yīng)有的積極力量，一方面是由于協(xié)同參與主觀意愿不強，另一方面也是由于權(quán)利義務(wù)的配置有待完善，相應(yīng)的配套機制有待健全。首先，互聯(lián)網(wǎng)平臺作為燒錢補貼行為的實施主體，在利益驅(qū)動下，進行自律監(jiān)管可能性不高。因為，平臺企業(yè)具有短期逐利性，當燒錢補貼能夠快速帶來利益，且法律沒有明確禁止這類行為的情況下，平臺是缺乏自我規(guī)制的動力的。其次，消費者作為燒錢補貼的直接對象，能在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的補貼競爭中盡情“薅羊毛”，但由于“有限理性”和搭便車困境，他們往往只能看到眼前的獲利，而容易忽略潛在風險及其安全威脅。即使消費者能夠意識到應(yīng)當對燒錢補貼行為進行規(guī)制，或因燒錢補貼行為遭受利益損失，但相應(yīng)的投訴舉報維權(quán)手段并不完善。再次，行業(yè)協(xié)會是同一行業(yè)的企業(yè)或單位為實現(xiàn)共同利益自愿成立的社會組織，資金主要來源于會員企業(yè)提交的會費，“由于其運作模式和經(jīng)費結(jié)構(gòu)，難免會優(yōu)先考慮會員企業(yè)的利益，而忽略了其應(yīng)有的自律職能。對平臺成員的監(jiān)督形同虛設(shè)，亦無法站在中立的立場形成客觀有效的監(jiān)督”[5]。

(四)規(guī)制手段力度不強

規(guī)制手段與規(guī)制目標的匹配程度直接決定公共規(guī)制的質(zhì)量。因此，規(guī)制的選擇在規(guī)制決策體系中處于關(guān)鍵地位[6]。互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的規(guī)制目前主要依靠行政約談以及行政處罰等方式，但該行為屢禁不止反映出目前規(guī)制手段的選擇和運用仍存在不足之處。過去，政府并未對平臺補貼行為采取強力措施，而是期待通過約談的柔性方式由互聯(lián)網(wǎng)平臺自我調(diào)整，取得了一定成效，如2018—2019年各地在外賣平臺燒錢補貼戰(zhàn)中，“無錫原工商局約談三家外賣平臺后，市場降溫，平臺對用戶的補貼力度減少了，訂單量也下降了”(4)數(shù)據(jù)來源于《混戰(zhàn)之下，無錫外賣“淘金”記》，載《新京報》2018年4月17日。。但對于平臺未實現(xiàn)約談內(nèi)容的情形，執(zhí)法部門缺乏相應(yīng)的強制執(zhí)行權(quán)力和執(zhí)行手段[7]，因此不少互聯(lián)網(wǎng)平臺在被約談之后仍會違背承諾，繼續(xù)高額補貼。如在社區(qū)團購價格行為監(jiān)管中，國家市場監(jiān)管總局對5家社區(qū)團購企業(yè)的不正當價格行為作出行政處罰。即便執(zhí)法部門已對該行為進行罰款處罰，平臺企業(yè)在罰款與未來利益增長兩相權(quán)衡之下，仍有很大可能會選擇繼續(xù)實施燒錢補貼行為。正如社區(qū)團購第二起案例中，“十薈團”經(jīng)過罰款和自查整改后并未吸取教訓(xùn)，仍違背承諾繼續(xù)燒錢補貼。面對其屢查屢犯的行為，政府處以了頂格罰款。上述案例反映出，執(zhí)法部門在規(guī)制手段的選擇上主要以柔性手段為主，輔之以剛性手段，且集中于對行為的事后規(guī)制。從燒錢補貼行為屢禁不止的現(xiàn)狀來看，現(xiàn)有的規(guī)制手段難以根治這類行為，因此亟需調(diào)整規(guī)制手段。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為法律規(guī)制的對策

互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的屢禁不止為政府規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)，亟需在法律上作出回應(yīng)，筆者認為應(yīng)在明確規(guī)制理念的前提下尋求解決困境的具體對策。

(一)理念選擇：回應(yīng)型法律規(guī)制

目前，互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的規(guī)制理念是否應(yīng)當簡單粗暴地由放松規(guī)制直接轉(zhuǎn)向嚴格規(guī)制存在一定的不確定性。互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為因發(fā)放平臺市場地位不同、補貼程度不一、行為發(fā)生時平臺所處階段不同、用戶獲取與使用補貼條件不同、補貼行為目的各異等原因而存在不同類型的行為，因此對補貼行為是否違法的認定不能一概而論。如互聯(lián)網(wǎng)平臺初期通過補貼可以達到更好的營銷效果，迅速激活用戶，形成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。換言之，此時燒錢補貼僅是互聯(lián)網(wǎng)平臺的宣傳手段，無需進行規(guī)制。是以，理想路徑之上的平臺燒錢補貼規(guī)制，既不能過分規(guī)制而侵害自由、阻遏經(jīng)濟的發(fā)展；也不能不作為，最終促成資本無序擴張，使風險變?yōu)檎嬲豢赡孓D(zhuǎn)之巨大危害[8]。“而回應(yīng)型法律規(guī)制恰恰能夠區(qū)分于傳統(tǒng)面向確定性的決策模式和法律規(guī)制方式，以其回應(yīng)性和漸次性更多面向不確定性，回應(yīng)社會需要確立理性的法律規(guī)制體系，即可接受性的、符合合理性限度的法律規(guī)則體系。”[9]因此，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的規(guī)制需要從之前的監(jiān)管規(guī)制思路中跳脫出來，在嚴格監(jiān)管和無為放任之間尋求平衡之道，由“全有全無”法律規(guī)制轉(zhuǎn)向回應(yīng)型法律規(guī)制。

所謂回應(yīng)型規(guī)制，是指在正確審視目前規(guī)制框架與目標的基礎(chǔ)上，通過科學、適當又不失靈活的方法，對互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為進行規(guī)制。其實質(zhì)上就是政府通過法律控制的手段進行風險規(guī)制，及時回應(yīng)社會的結(jié)果，旨在通過利益的法律調(diào)整與衡平來實現(xiàn)對平臺燒錢補貼行為的規(guī)制，以參與、溝通和對話等回應(yīng)型和反思性方式來應(yīng)對資本無序擴張的風險[9]98?；貞?yīng)型規(guī)制理念應(yīng)用至“平臺燒錢補貼行為”之中，應(yīng)當考慮是否能在法律權(quán)利譜系之中滿足“供給與需求”的合理性，實現(xiàn)“成本與收益”的衡平，平衡各方主體的利益，同時基于科學分析與評估體系有效協(xié)調(diào)規(guī)制不足與規(guī)制過度的沖突性，從而明確平臺燒錢補貼行應(yīng)當受到法律規(guī)制的限度，更好地應(yīng)對資本無序擴張。具體而言，需處理好自由、秩序與公平等價值沖突取舍問題，兼顧平臺、消費者、行業(yè)組織等主體的利益需求。燒錢補貼是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)行使自主定價權(quán)的表現(xiàn)，但“定價自由的行使應(yīng)以不侵害其他經(jīng)營者、消費者權(quán)利,不破壞市場競爭秩序為前提”[10]。此外，放任互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對燒錢補貼的依賴也不利于促進其通過技術(shù)創(chuàng)新提升核心競爭力。因此，從推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟長效發(fā)展的角度，在規(guī)制平臺燒錢補貼時，應(yīng)當強調(diào)對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟秩序的保護，加大規(guī)制力度促使市場競爭模式由價格制勝轉(zhuǎn)向技術(shù)制勝。

(二)法律規(guī)制的具體路徑

對互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的規(guī)制不能在真空中進行，只有堅持回應(yīng)型規(guī)制理念的深層次邏輯，才能為結(jié)果的社會可接受性奠定基礎(chǔ)，也才能調(diào)和法律理性與社會議論之間的價值判斷差異。針對互聯(lián)網(wǎng)平臺補貼行為規(guī)制中存在的問題，在回應(yīng)型規(guī)制理念的指導(dǎo)下，從規(guī)制依據(jù)、規(guī)制模式、規(guī)制手段3個方面提出具體規(guī)制思路。

1.精準選擇法律規(guī)制依據(jù)

同一行為由不同法律制度調(diào)整的情況比較常見，因為現(xiàn)代社會很多問題具有復(fù)雜性，需要不同法從不同角度予以“綜合”解決。但這些不同法在調(diào)整同一行為時，必然存在目標差異，并基于它們自身的特殊性，從與其他法不一樣的角度來解決問題。面對平臺燒錢補貼行為多重法律規(guī)制困局，應(yīng)優(yōu)先考慮由市場競爭領(lǐng)域的法律進行規(guī)范，即主要適用《反壟斷法》進行規(guī)制。

對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的治理不應(yīng)囿于任一單部法律，但適用《價格法》和《反不正當競爭法》對平臺燒錢補貼行為進行規(guī)制的必要性不足和可操作性不強。就《價格法》而言，首先，從功能定位角度來看，《價格法》屬于監(jiān)管法，其目標側(cè)重于從宏觀層面維護競爭秩序和消費秩序，這使得經(jīng)營者和消費者的私權(quán)利難以通過《價格法》及其配套規(guī)定得到有效保護。且《價格法》對于低價競爭行為的規(guī)制手段為直接的行政管制，容易造成公權(quán)力對市場主體自主定價權(quán)的過度干預(yù)。其次，《價格法》制定時間較早，相關(guān)規(guī)定較為粗糙。如關(guān)于不正當?shù)蛢r競爭行為的目的要件和結(jié)果要件，其認定有待進一步細化才能合理判斷。就《反不正當競爭法》而言，該法在2017年修訂時刪去了原有的第11條“禁止低價傾銷”條款，目前在適用時僅能依據(jù)第2條一般條款進行規(guī)制。“一般條款在克服對不正當競爭行為進行確定的列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性等局限方面表現(xiàn)出靈活性，但如影相隨的卻是不確定性?！盵11]我國《反不正當競爭法》一般條款的解釋尚未有正式或公認的具體實施標準，在適用一般條款對互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為進行規(guī)制時，對于違反“誠實信用”和“商業(yè)道德”的判斷也較為模糊，可能導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。因此，《價格法》和《反不正當競爭法》在規(guī)制平臺燒錢補貼行為時均非最優(yōu)選擇。

燒錢補貼行為涉嫌沒有正當理由以低于成本的價格銷售商品，可能對其他競爭者和消費者造成利益損害，破壞市場競爭秩序，屬于《反壟斷法》的適用范圍。優(yōu)先選擇《反壟斷法》作為互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的規(guī)制依據(jù)具有合理性。第一，從新法優(yōu)先于舊法的角度，《反壟斷法》的出臺晚于《價格法》和《反不正當競爭法》。《價格法》出臺10余年未經(jīng)修訂，而《反不正當競爭法》2017年修訂時刪去低價傾銷條款體現(xiàn)了其與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)。第二，從現(xiàn)實需求的角度，實踐中燒錢補貼行為主要由大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)或是由其操縱的中小型平臺企業(yè)實施。燒錢補貼的目的在于排擠競爭對手或獨占市場，取得壟斷優(yōu)勢地位，其行為的壟斷性與《反壟斷法》更為契合。因此，三法中可優(yōu)先適用《反壟斷法》。

在《反壟斷法》掠奪性定價條款的適用和完善方面，首先，針對具有市場支配地位的平臺企業(yè)實施的燒錢補貼行為，可直接依據(jù)該款認定是否構(gòu)成價格壟斷行為。其次，針對尚未取得行業(yè)壟斷地位企業(yè)實施的燒錢補貼行為，應(yīng)當考慮該平臺企業(yè)背后支持的企業(yè)是否屬于具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)。大型互聯(lián)網(wǎng)平臺采取燒錢補貼方式進入新行業(yè)時，可能引發(fā)資本無序擴張的風險。但掠奪性定價條款要求行為實施主體具有市場支配地位，無法有效規(guī)制超大平臺雙輪壟斷行為，對此，建議將“企圖以低價傾銷方式來獲取壟斷地位”的行為作為獨立的壟斷行為類型納入《反壟斷法》的規(guī)制范圍[12]。對于中小平臺企業(yè)單獨實施的燒錢補貼行為，由于其危害性較小，損害消費者利益或破壞市場競爭秩序的可能性較低，或是存在正當理由，無需依據(jù)《反壟斷法》進行規(guī)制。

2.科學構(gòu)建協(xié)同規(guī)制模式

回應(yīng)型規(guī)制要求重視各主體的自主性和靈活性，通過協(xié)商、競爭和差別化措施等激發(fā)主體意識和公共精神，形成平等、動態(tài)和妥當?shù)膮f(xié)同規(guī)制體制[13]。為有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為，實現(xiàn)良好互聯(lián)網(wǎng)平臺生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展，在堅持政府科學精準監(jiān)管的同時，也需要平臺、消費者和經(jīng)營者等利益相關(guān)者的共同參與[14]，由此科學構(gòu)建政府主導(dǎo)加其他主體協(xié)同合作的多元規(guī)制模式。

首先，厘清平臺自我規(guī)制的義務(wù)與責任。平臺自我規(guī)制能夠降低規(guī)制成本，提高規(guī)制效率。平臺企業(yè)出于資源和用戶競爭的需要具有自我規(guī)制的動力，但其“作為企業(yè)要求利潤最大化的目標與作為市場中的規(guī)制主體追求公共利益的目標間也會存在利益沖突”[15]。尤其是對于大型平臺企業(yè)而言，放棄利用補貼等低價行為迅速激發(fā)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)顯然與其逐利本質(zhì)不符，這也是為何平臺燒錢補貼行為屢禁不止的原因。因此，在明確互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為違法性邊界的基礎(chǔ)之上，賦予平臺對補貼等低價行為進行自我規(guī)制的義務(wù)并明確相應(yīng)的法律責任具有必要性。鑒于互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為既可能屬于排除、限制競爭的濫用市場支配地位行為，也可能屬于不正當競爭行為，在競爭與壟斷并存的市場結(jié)構(gòu)下，應(yīng)當區(qū)分大企業(yè)和中小企業(yè)不同的自律監(jiān)管義務(wù)與責任。此外，為防止平臺濫用規(guī)制權(quán)限，政府也應(yīng)當重視對平臺自我規(guī)制的監(jiān)管，實現(xiàn)政府規(guī)制、平臺規(guī)制與政府對平臺規(guī)制的三元平衡。

其次，明確行業(yè)組織參與規(guī)制的范圍。行業(yè)協(xié)會是一種介于政府與企業(yè)之間的具有服務(wù)、溝通、監(jiān)督、協(xié)調(diào)等功能的社會中介組織。在執(zhí)法部門查處的幾起平臺燒錢補貼案件中，行業(yè)協(xié)會及時有效提供線索，是第三方組織積極參與平臺經(jīng)濟規(guī)范治理的有益嘗試。但在鼓勵行業(yè)組織參與平臺燒錢補貼行為規(guī)制的同時，也應(yīng)明確其參與規(guī)制的權(quán)限。行業(yè)協(xié)會具有雙重屬性，一方面應(yīng)對社會負責，利用自身優(yōu)勢建立消費者投訴和維權(quán)的中介機構(gòu)，減少社會監(jiān)管總支出；另一方面應(yīng)對平臺企業(yè)負責，既參與規(guī)劃并制定行業(yè)標準，提升行業(yè)的社會認可度及競爭力，又通過制定行業(yè)規(guī)則進行自律管理，避免平臺企業(yè)短視行為的出現(xiàn)，維護平臺經(jīng)濟市場的有序運行[16]。

最后，提高平臺消費者參與規(guī)制的能力。隨著平臺經(jīng)濟的日趨壯大，消費者與平臺逐漸成為共生的系統(tǒng)，消費者也擁有了規(guī)制的動機和可能。作為激勵和規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康發(fā)展的“天然在場者”，應(yīng)當實現(xiàn)消費者從接受被動保護轉(zhuǎn)向自我保護與積極行動相結(jié)合的意識轉(zhuǎn)變和能力提升[17]。但在平臺燒錢補貼的場景中，有限理性的消費者容易被價格策略所俘獲，難以識別其中的反競爭性，且作為個體的消費者參與規(guī)制力量較為薄弱，缺乏激勵機制。對此，一方面需要進一步加強消費者的法治宣傳教育，另一方面則要從降低參與規(guī)制的成本、加強參與規(guī)制后政府的響應(yīng)、提高參與規(guī)制后的收益3個層面著手，鼓勵消費者參與平臺燒錢補貼行為規(guī)制。

3.創(chuàng)新多種規(guī)制手段

回應(yīng)型規(guī)制的一大貢獻在于提供了“執(zhí)法金字塔”這一范式以調(diào)和威懾式執(zhí)法與遵從式執(zhí)法之間的張力?！皥?zhí)法金字塔”綜合考慮執(zhí)法成本、執(zhí)法策略與執(zhí)法效果，以執(zhí)法強度為標準，劃分出行政規(guī)制的執(zhí)法梯度層次[18]。按照其范式設(shè)計，政府對于規(guī)制手段的形式選擇，應(yīng)依循“金字塔”自下而上的次序拾級而上，首先應(yīng)選擇“金字塔”底部強制力最弱的手段，只有在該手段失靈時，才依次逐級上升，選擇威懾懲戒效力更強的執(zhí)法手段[19]。我國互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)制手段在某種程度上也初步呼應(yīng)了這一特征：政府在規(guī)制初期采取約談等柔性規(guī)制方式，在規(guī)制無效后才轉(zhuǎn)向行政處罰等強制性手段。

但如前所述，當前的規(guī)制方式并未達到預(yù)期效果。行政約談等柔性規(guī)制方式缺乏強制力，而行政處罰等剛性規(guī)制方式看似嚴厲，在規(guī)制平臺補貼行為時也發(fā)揮了一定的作用。但這只能在一定程度上約束平臺企業(yè)的行為，而不能從根本上解決其利益需求。為有效禁止互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為，有必要創(chuàng)新規(guī)制手段、堅持激勵性規(guī)制和約束性規(guī)制并重。具體而言，在保留行政處罰、行政約談外，通過引入技術(shù)性規(guī)制、信用規(guī)制等手段，形成聯(lián)動和互補效應(yīng)，同時涵蓋事前、事中和事后，實現(xiàn)對平臺燒錢補貼等價格違法行為的全生命周期規(guī)制。除此之外，還可以通過以財政補貼、稅收優(yōu)惠等直接的金錢給付方式、減輕或免除市場主體的金錢負擔等常見激勵性規(guī)制方式[20]，鼓勵和支持平臺企業(yè)在吸引用戶、搶奪市場時從以燒錢補貼為主轉(zhuǎn)向以技術(shù)創(chuàng)新為主。

四、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，如何有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)濫用補貼無序擴張，促使其實現(xiàn)以技術(shù)為導(dǎo)向的創(chuàng)新和競爭發(fā)展，已經(jīng)成為影響國民經(jīng)濟發(fā)展的一個重要問題。盡管執(zhí)法部門正在不斷加大對互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的規(guī)制力度，但其屢禁不止的現(xiàn)狀與有效規(guī)制的預(yù)期之間仍有較大差距?；谝蛞瓘U食、絕對禁止和放任不管的規(guī)制均有瑕疵，故回應(yīng)型法律規(guī)制是應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為的應(yīng)然選擇。當然，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺燒錢補貼行為是一種復(fù)雜的商業(yè)行為，對其如何規(guī)制的爭議也較多，還需對此展開進一步的學理分析與實踐探討。