余思依

浙大寧波理工學(xué)院，浙江 寧波 315100

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，政府隨之實(shí)行變革，而這場(chǎng)變革最終形成一個(gè)新產(chǎn)物，即智能行政（SMART），在大數(shù)據(jù)背景下，政府通過(guò)政企合作，利用人工智能等技術(shù)為具體行政行為提供智能支持。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)個(gè)人信息收集、存儲(chǔ)、移轉(zhuǎn)以及分析決策等活動(dòng)。在此過(guò)程中，政府的智能行政行為在行政法上的法律性質(zhì)的界定問(wèn)題，以及在規(guī)范意義上的合法性邊界問(wèn)題，成為進(jìn)一步理解智能行政以及完善行政法治的新視角。

一、智能行政：基本理論

智能行政（SMART）是一種以學(xué)習(xí)型、復(fù)合型、創(chuàng)新型管理人才為主，以電子政務(wù)、電子網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和現(xiàn)代知識(shí)管理為輔的行政管理。在智能行政下，政府應(yīng)當(dāng)創(chuàng)建一個(gè)學(xué)習(xí)型、創(chuàng)新型的組織，密切關(guān)注外界的變化和趨勢(shì)，及時(shí)高效作出調(diào)整，發(fā)展多領(lǐng)域合作服務(wù)；當(dāng)然，也應(yīng)具備迅速?zèng)Q策和實(shí)施的能力。

以下將從智能技術(shù)、政府再造和行政法治三個(gè)方面講述智能行政。

（一）智能技術(shù)

結(jié)合我國(guó)國(guó)情，全國(guó)各地區(qū)正順應(yīng)時(shí)代趨勢(shì)，充分將人工智能、云計(jì)算大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)利用到行政過(guò)程中，以幫助快速掌握整個(gè)城市的動(dòng)態(tài)、資源，及時(shí)響應(yīng)群眾需求。

自動(dòng)化決策是政府?dāng)?shù)據(jù)開放階段最重要的技術(shù)之一。自2020年杭州率先推行健康碼制度，我國(guó)其他城市也積極學(xué)習(xí)該做法。其在事件溯源預(yù)測(cè)、密接查詢等領(lǐng)域有力支撐著各大城市的信息精準(zhǔn)集中和利用。健康碼的意義在于將個(gè)體通過(guò)信息化手段變成可以列入管理庫(kù)里的“碼”，從而變成方便社會(huì)管理的對(duì)象。

去年，國(guó)內(nèi)許多地區(qū)都運(yùn)用了智能技術(shù)參與行政決策。以滬東新村街道為例，其發(fā)揮城運(yùn)中心功能，利用高清攝像頭對(duì)小區(qū)門崗進(jìn)行視頻輪訓(xùn)“盲考”，檢查門口是否做到“三到位”。而對(duì)于不符合工作要求的小區(qū)，則通過(guò)“城運(yùn)通”管理系統(tǒng)對(duì)其進(jìn)行整改。同時(shí)，隨著年后各地人員逐漸復(fù)工，各省市的機(jī)場(chǎng)、火車站等站點(diǎn)的人流量逐漸增多，人臉識(shí)別技術(shù)在識(shí)別復(fù)雜的人流量上發(fā)揮了巨大作用。除此之外，其在醫(yī)療、監(jiān)察、運(yùn)輸?shù)壬隙继峁┝吮夭豢缮俚闹С帧?/p>

（二）政府再造

“政府再造”是指結(jié)合信息技術(shù)和手段、市場(chǎng)以及新的管理理念，重新構(gòu)建現(xiàn)代化政府，確立新的行政激勵(lì)機(jī)制、公務(wù)員體制等，根據(jù)要求使行政組織轉(zhuǎn)型成高效率、高能力、具有優(yōu)秀革新能力和治理能力的新型政府。［1］

在當(dāng)今智能社會(huì)的背景下，政府治理的變革同樣遵循了人類社會(huì)發(fā)展最基本的規(guī)律。隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等技術(shù)進(jìn)行大幅度的革新，整個(gè)社會(huì)朝著智能化方向發(fā)展，而政府也必定需要變革。［2］這將促使政府改變傳統(tǒng)意義上的服務(wù)模式和理念，把互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等技術(shù)作為變革的主要工具，力求將現(xiàn)實(shí)社會(huì)和虛擬社會(huì)相融合，朝著數(shù)字政府的方向行進(jìn)。數(shù)字政府是在信息化時(shí)代下變革的必然選擇，也是政府在體制轉(zhuǎn)變上的一次巨大飛躍。

（三）行政法治

智能行政中的行政法治最重要的是依法行政、依法執(zhí)政，隨著人們理念的創(chuàng)新，便出現(xiàn)了“最佳行政”的概念?！白罴研姓笔侵感姓顒?dòng)在行政法中能夠最大程度上合乎行政目的的行為。每一個(gè)行政活動(dòng)都有一個(gè)“最佳點(diǎn)”，要達(dá)到這個(gè)“最佳點(diǎn)”，行政活動(dòng)必須保持基本平衡。除此之外，行政裁量在各項(xiàng)行政活動(dòng)中都有適合其運(yùn)用的空間?！白罴研姓笨梢宰屝姓黧w在行政裁量時(shí)在其運(yùn)用的空間內(nèi)合理裁量。雖然行政活動(dòng)都有一定的裁量空間，但也需要一個(gè)“最佳行政”的裁量標(biāo)準(zhǔn)。

二、健康碼技術(shù)描述：結(jié)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制和個(gè)人信息

健康碼運(yùn)作所需要的數(shù)據(jù)由國(guó)家政務(wù)服務(wù)平臺(tái)統(tǒng)一身份認(rèn)證系統(tǒng)和統(tǒng)一電子證照系統(tǒng)等提供，為中國(guó)社會(huì)和廣大群眾提供了對(duì)于自身相關(guān)綜合信息的查詢服務(wù)。

（一）結(jié)構(gòu)

以支付寶的健康碼為例，支付寶的健康碼填寫需要確定省、市，接下來(lái)是確定姓名、證件、身份證、電話號(hào)碼。這是健康碼的獲得要素，缺一不可。

一般健康碼是由“用戶身份標(biāo)識(shí)”“業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)”和“數(shù)字簽名值”三個(gè)號(hào)段組成的。用戶身份標(biāo)識(shí)是一種“身份象征”，需要經(jīng)過(guò)本人實(shí)名認(rèn)證后才能取得，這代表的是自身個(gè)人信息主體。業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)包括代表碼的類型、碼的截止時(shí)間、制碼平臺(tái)標(biāo)識(shí)和信息主體授權(quán)記錄摘要等。數(shù)字簽名只是用來(lái)針對(duì)“用戶身份標(biāo)識(shí)”+“業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)”的內(nèi)容的，是他人無(wú)法偽造的獨(dú)特的數(shù)字串，能有效防范他人冒充與非法篡改的風(fēng)險(xiǎn)。［3］

（二）運(yùn)行機(jī)制

在信息主體查詢健康碼時(shí)，為了方便高效，應(yīng)用往往賦予二維條碼不同的顏色。國(guó)家規(guī)定并且流通使用的二維條碼顏色有紅色、黃色和綠色，分別代表危險(xiǎn)、需要警惕和安全。除二維條碼顏色的區(qū)分以外，健康信息業(yè)務(wù)等級(jí)的標(biāo)識(shí)還要求應(yīng)配合容易識(shí)別的鮮明性文字或相關(guān)符號(hào)提示信息使用，以便提升健康碼的普及性和親民性。

此外，健康碼應(yīng)用系統(tǒng)應(yīng)按規(guī)定的參考模型，在系統(tǒng)內(nèi)明確各部分功能構(gòu)成和協(xié)作關(guān)系，其出示應(yīng)確保用戶能夠通過(guò)實(shí)名實(shí)人認(rèn)證。根據(jù)應(yīng)用場(chǎng)景的需求，健康碼所代表的個(gè)人信息主體授權(quán)可被設(shè)定為僅可使用一次。已驗(yàn)證并返回結(jié)果的健康碼應(yīng)記錄驗(yàn)證的請(qǐng)求方及時(shí)間。

（三）個(gè)人信息

健康碼應(yīng)用應(yīng)以服務(wù)業(yè)務(wù)為原則，在“個(gè)人信息健康碼”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上采用更適合實(shí)際要求的靈活的界面和交互方式。同時(shí)，健康碼出示前應(yīng)先對(duì)用戶進(jìn)行實(shí)名實(shí)人認(rèn)證，至少需要用戶提供符合標(biāo)準(zhǔn)的具有生物特征識(shí)別功能的物件之一（例如身份證等）。假冒、偽造、妨礙公務(wù)等的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。健康碼在制碼和驗(yàn)碼的應(yīng)用端應(yīng)被妥善保護(hù)，采用嚴(yán)格的符合國(guó)家密碼管理要求的算法進(jìn)行加密保存，以確保其安全性和私密性。健康碼服務(wù)和個(gè)人健康信息服務(wù)應(yīng)動(dòng)態(tài)地監(jiān)視相關(guān)應(yīng)用的請(qǐng)求行為，如出現(xiàn)異常情況應(yīng)在提示后切斷相關(guān)服務(wù)并停止響應(yīng)。

三、健康碼生成的法律界定：個(gè)人信息基礎(chǔ)上的自動(dòng)化行政評(píng)級(jí)

健康碼是“政府作為平臺(tái)”范式的一個(gè)典型，也是當(dāng)前我國(guó)政府為應(yīng)對(duì)大規(guī)模流動(dòng)性人口的一個(gè)重要嘗試。健康碼使得政府能夠全面、敏捷地捕捉和掌握到大量的人口流動(dòng)資料，實(shí)現(xiàn)了對(duì)人口流動(dòng)信息的實(shí)時(shí)掌控，使得社會(huì)公共安全和個(gè)體自由流動(dòng)達(dá)到了平衡。［4］只有在全面掌控風(fēng)險(xiǎn)信息、動(dòng)態(tài)數(shù)據(jù)和準(zhǔn)確采集到個(gè)人具體情況的基礎(chǔ)上，政府部門才能夠正確地制定和執(zhí)行適宜策略。

（一）行為類型：行政評(píng)級(jí)

生成健康碼在行為數(shù)據(jù)類型上屬于行政評(píng)級(jí)。根據(jù)王瑞雪教授的定義，行政評(píng)級(jí)是行政主體依照規(guī)范和程序，對(duì)相對(duì)人的相關(guān)表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，并用簡(jiǎn)潔的符號(hào)進(jìn)行標(biāo)記的行政活動(dòng)。行政評(píng)級(jí)將行政方案與符號(hào)相對(duì)應(yīng)并將其簡(jiǎn)化，是一種分類監(jiān)管工具，在行政監(jiān)管領(lǐng)域發(fā)揮著難以取代的作用。［5］

作為分類監(jiān)管手段的行政評(píng)級(jí)，其客體共有三類：行政評(píng)級(jí)的第一類客體是物，比如我國(guó)《草原法》規(guī)定，要根據(jù)草場(chǎng)的實(shí)際情況制定策略，對(duì)草場(chǎng)等級(jí)進(jìn)行評(píng)定；行政評(píng)級(jí)的第二類客體是相對(duì)人資質(zhì)，即相對(duì)人從事特定行業(yè)需要特定的資質(zhì)評(píng)級(jí)，在相對(duì)人提出申請(qǐng)后，相關(guān)部門針對(duì)該行政相對(duì)人來(lái)作出不同等級(jí)的資質(zhì)評(píng)定；第三類客體為對(duì)相對(duì)人在一定期限內(nèi)的某個(gè)領(lǐng)域的既往表現(xiàn)的行政評(píng)級(jí)，不同于對(duì)物或相對(duì)人資質(zhì)的行政評(píng)級(jí)，是針對(duì)相對(duì)人在一定期限內(nèi)某個(gè)領(lǐng)域的既往表現(xiàn)的行政評(píng)級(jí)。生成的健康碼就屬于某一時(shí)期、某一領(lǐng)域相對(duì)人過(guò)去表現(xiàn)的行政評(píng)級(jí)。

（二）行為過(guò)程：自動(dòng)化行政

生成健康碼屬于自動(dòng)化行政。自動(dòng)化行政是指在企業(yè)行政工作由人工智能技術(shù)或者自動(dòng)化控制系統(tǒng)代替處理，是人工智能在行政領(lǐng)域的具體應(yīng)用。［6］健康碼使政府能夠及時(shí)掌握公民動(dòng)態(tài)，其本質(zhì)上是根據(jù)收集的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析解讀，對(duì)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估。

自動(dòng)化行政在社會(huì)廣泛應(yīng)用，但由于自動(dòng)化行政依賴人工智能，算法中弊端必定會(huì)對(duì)公民生活帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。首先，算法的準(zhǔn)確性影響決策的正確性。健康碼是以行政機(jī)關(guān)制定的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)、企業(yè)提供的算法為基礎(chǔ)建立起的自動(dòng)化行政系統(tǒng)，算法錯(cuò)誤會(huì)直接導(dǎo)致決策錯(cuò)誤。其次，算法的不透明性給公民權(quán)利保護(hù)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。生成健康碼的算法、過(guò)程自然是不透明的，社會(huì)實(shí)踐中健康碼的評(píng)級(jí)結(jié)果存在著偏差。公民無(wú)從知曉決策過(guò)程，亦無(wú)法知曉決策結(jié)果是否公正。最后，算法輸入方式對(duì)權(quán)益的侵?jǐn)_風(fēng)險(xiǎn)。例如，健康碼是對(duì)個(gè)人信息作出的行政評(píng)級(jí)，生成過(guò)程中收集了大量的公民信息，公民都面臨著隱私侵?jǐn)_風(fēng)險(xiǎn)。

（三）行為方式：個(gè)人信息處理

在行為方式領(lǐng)域，健康碼的生成是一種個(gè)人信息處理行為，收集的信息分為單一授權(quán)信息和復(fù)合授權(quán)信息兩類。復(fù)合授權(quán)信息包括個(gè)人軌跡信息，靜態(tài)軌跡信息由公民個(gè)人自主填寫，動(dòng)態(tài)軌跡信息是在得到公民的授權(quán)后，由后臺(tái)管理程序控制系統(tǒng)自動(dòng)獲取。［7］

實(shí)踐中存在著侵?jǐn)_公民權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。首先，廣泛收集個(gè)人信息存在泄露風(fēng)險(xiǎn)。在生成健康碼的過(guò)程中，企業(yè)和行政機(jī)關(guān)收集了大量的個(gè)人信息，但是并未完善信息管理系統(tǒng)，存在著信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)。其次，重復(fù)填報(bào)增大泄露風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)政府在服務(wù)平臺(tái)上推出的電子健康碼服務(wù)在于明確公民的流動(dòng)情況，但在實(shí)際操作過(guò)程中，流動(dòng)人群每到一個(gè)地方都要申請(qǐng)當(dāng)?shù)氐慕】荡a，重復(fù)填寫個(gè)人信息，增大了信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)。

四、健康碼生成過(guò)程中的個(gè)人信息保護(hù)

健康碼作為大數(shù)據(jù)背景之下的產(chǎn)物，其生成重要來(lái)源即公民的個(gè)人信息。當(dāng)我們?cè)诰S護(hù)公共權(quán)益的同時(shí)，也應(yīng)該更加重視對(duì)公民個(gè)人信息的界定與保護(hù)。

（一）我國(guó)個(gè)人信息行政保護(hù)法律體系

個(gè)人信息行政保護(hù)處于個(gè)人信息保護(hù)的中心地位是毋庸置疑的。從公民信息的掌握程度來(lái)說(shuō)，政府無(wú)疑是掌握公民信息最多的。同時(shí)，政府有足夠的人力物力財(cái)力來(lái)合理地管理公民個(gè)人信息，有效保護(hù)其不受其他非法勢(shì)力侵害；再者，行政法規(guī)相較于其他立法形式更加靈活快捷。

2021年8月20日頒布的《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)范了原本零散的關(guān)于非法侵害個(gè)人信息的法律法規(guī)，加強(qiáng)了行政法的控制力度，并且專門對(duì)法律實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的特殊案件作出相關(guān)規(guī)定，不僅提高了個(gè)人信息保護(hù)行政規(guī)范的整體法律位階，還完善了自上而下、與現(xiàn)狀相適應(yīng)的行政責(zé)任法律體系。

（二）健康碼處理個(gè)人信息的合法目的

1.自然人授權(quán)

盧梭在《社會(huì)契約論》中提出，國(guó)家及國(guó)家機(jī)關(guān)是全體公民讓渡自己的一部分自由給國(guó)家而形成的。利用健康碼處理個(gè)人信息的根本目的是保護(hù)公民的權(quán)利和自由，與自然人授權(quán)于國(guó)家的目的相一致。健康碼雖然在一定程度上公開了公民的個(gè)人信息，但其實(shí)并未給公民造成任何人身和財(cái)產(chǎn)上的損害，是在公民所授予國(guó)家的權(quán)力的合理范圍之內(nèi)。

2.公共健康保護(hù)

人類并不是孤立的個(gè)體。當(dāng)高危險(xiǎn)性事件可能威脅到每個(gè)人時(shí)，我們不僅要保護(hù)好自己的人身安全，也要力所能及避免侵害到他人的人身安全。個(gè)人信息安全并不是絕對(duì)私權(quán)，在應(yīng)急狀態(tài)下，行政權(quán)高于一切。在政府?dāng)?shù)據(jù)開放領(lǐng)域個(gè)人信息的開放和收集保證公共健康安全，故行政權(quán)有更大的優(yōu)先性與權(quán)威性，可以為了公共利益限制乃至于暫停某些公民法定權(quán)利，包括公民個(gè)人信息權(quán)益。

（三）應(yīng)急狀態(tài)下的個(gè)人信息處理的必要原則

1.利用優(yōu)先原則

對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，在應(yīng)對(duì)突發(fā)緊急事件時(shí)，公共利益的職能高于運(yùn)用必要資源保護(hù)個(gè)人信息的職能。當(dāng)多數(shù)人最基本的生命財(cái)產(chǎn)安全受到危害，這導(dǎo)致個(gè)人信息保護(hù)的價(jià)值必須有所退讓，保護(hù)公共利益應(yīng)居于首位。當(dāng)遭遇極其緊迫的公共危機(jī)，且當(dāng)前的法定行政應(yīng)急措施不足以克服，應(yīng)當(dāng)給予政府更大的自由裁量空間以及職權(quán)范圍，以防止公共利益和公民權(quán)利遭受重大損失。

2.適度放寬的比例原則

比例原則是行政法的基本原則之一。在突發(fā)性的應(yīng)急事件應(yīng)對(duì)中，由于事態(tài)的緊迫性、不可控性，人們對(duì)于正當(dāng)程序以及知情權(quán)、行政權(quán)與私權(quán)利的平衡等有消有長(zhǎng)，而政府的行政程序、行政目的、決策依據(jù)都有所調(diào)整。應(yīng)急狀態(tài)下比例原則的適用體現(xiàn)出兩個(gè)重要特征：一是比例原則的要求要有所放寬；二是判斷行政措施是否符合比例原則要考慮政府的應(yīng)急資源等特殊因素。

五、健康碼利用：行政裁量基準(zhǔn)和行政裁量壓縮

健康碼生成并投入使用至今，被各行政機(jī)關(guān)頻繁使用，同時(shí)也出現(xiàn)了大量關(guān)于健康碼的利用問(wèn)題。健康碼的管理規(guī)定則在行政機(jī)關(guān)處理相關(guān)問(wèn)題的過(guò)程中充當(dāng)行政裁量基準(zhǔn)，其中，如何制定并實(shí)施這一基準(zhǔn)，所涉及的有關(guān)裁量壓縮和收緊的措施是否必要，尚待討論。

（一）應(yīng)急行政下的行政裁量基準(zhǔn)

解釋行政裁量基準(zhǔn)，首先需要了解行政裁量權(quán)。所謂行政裁量權(quán)是指在制定法律規(guī)范的過(guò)程中立法者為行政機(jī)關(guān)行使其權(quán)力保留了一定的空間，在這一被預(yù)留的空間中，行政機(jī)關(guān)享有一定程度上的自我判斷和決定的權(quán)力。其在法律的不斷實(shí)踐深化過(guò)程中，為了防止自由裁量權(quán)的無(wú)限制擴(kuò)大和濫用，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘú昧繖?quán)?；诜ǘǖ男姓昧繖?quán)又形成了行政裁量基準(zhǔn)，使行政機(jī)關(guān)的行政行為都處于法律的約束下。［8］從行政角度看，此舉是行政機(jī)關(guān)的一種自我約束行為，通過(guò)制定行政裁量基準(zhǔn)來(lái)實(shí)現(xiàn)自我管制；而為了個(gè)案正義，又形成了在裁量基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上根據(jù)個(gè)案具體情況進(jìn)行個(gè)案裁量的實(shí)踐方法。

從人權(quán)保障角度看，行政裁量基準(zhǔn)的存在可以保障公民在使用健康碼過(guò)程中平等、自由的基本權(quán)利，防止在特殊時(shí)期公民讓渡一部分人身權(quán)利的情況下行政部門對(duì)其進(jìn)行侵權(quán)；從健康碼具體實(shí)施角度看，行政裁量基準(zhǔn)可以發(fā)揮指導(dǎo)與制約作用，對(duì)于不同顏色健康碼的處理方法有明確規(guī)定，對(duì)于行政工作的高效化、全面化具有促進(jìn)作用。

（二）應(yīng)急行政中裁量基準(zhǔn)的設(shè)定密度

行政裁量基準(zhǔn)密度是行政機(jī)關(guān)自身制定的裁量基準(zhǔn)的程度，立法規(guī)則的密度、行政空間的規(guī)模和司法審查的力度等問(wèn)題正是自由裁量的核心問(wèn)題之一。

首先，行政應(yīng)急措施具有時(shí)間性和空間性，這是應(yīng)急行政裁量基準(zhǔn)設(shè)定的重中之重。相應(yīng)的行政應(yīng)急措施只能在特定地區(qū)和特定時(shí)期內(nèi)有效，有關(guān)行政機(jī)構(gòu)必須規(guī)定嚴(yán)格的范圍和時(shí)效期限。其次，應(yīng)急權(quán)力本質(zhì)上是一種行政權(quán)力，其必定是由法律賦予、受法律約束的。無(wú)論什么權(quán)力，它必須體現(xiàn)正義的價(jià)值，只有在法律法規(guī)規(guī)定的突發(fā)情況發(fā)生和普通法律賦予的權(quán)力不足以達(dá)到行政目的時(shí)才能執(zhí)行。最后，根據(jù)危害的范圍和程度，可以將突發(fā)事件分為不同的類別，然后根據(jù)突發(fā)事件的類別采取適當(dāng)?shù)膽?yīng)急管理措施，絕不能為了實(shí)現(xiàn)行政目的而過(guò)度采取行政措施。

（三）裁量壓縮、裁量怠惰和裁量收緊

1.裁量壓縮

設(shè)定裁量基準(zhǔn)的健康碼管理規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量空間進(jìn)行壓縮，行政部門隨之受到一種約束力。在具體行政實(shí)踐過(guò)程中，則表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)不得偏離裁量基準(zhǔn)的要求作出決定，否則將承擔(dān)一定責(zé)任。

健康碼運(yùn)行以顏色作為區(qū)分基準(zhǔn)來(lái)采取應(yīng)急處置措施，這是一種偏向機(jī)械化的判斷方式，故而會(huì)出現(xiàn)大量自由裁量空間無(wú)人管理，這要求行政機(jī)關(guān)必須制定相關(guān)裁量標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行裁量壓縮。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在不偏離裁量基準(zhǔn)的情況下作出行政決定，減少權(quán)力濫用。

2.裁量怠惰

裁量怠惰是違法裁量的一種情形，具體指法律規(guī)范要求進(jìn)行裁量但行政機(jī)關(guān)不予裁量、怠于行政，導(dǎo)致行政裁量過(guò)程中出現(xiàn)漏洞的情況。

健康碼以顏色作為行政裁量的依據(jù)，具有機(jī)械化色彩。行政機(jī)關(guān)若僅僅根據(jù)健康碼顏色做出應(yīng)急措施，無(wú)視其中的自由裁量空間，就會(huì)導(dǎo)致裁量怠惰的產(chǎn)生。在具體行政實(shí)踐中，會(huì)導(dǎo)致大量人員由于健康碼算法出現(xiàn)問(wèn)題導(dǎo)致“變色”，然而行政人員若不探查具體原因，怠于行政，機(jī)械化執(zhí)行認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，將致使大量人員無(wú)故被隔離，造成一定程度上的社會(huì)混亂和資源占用。

健康碼是一種大數(shù)據(jù)程序算法集合，其存在算法失誤方面的風(fēng)險(xiǎn)，以致會(huì)產(chǎn)生對(duì)于公共權(quán)益的侵害，故需要建立健康碼的追責(zé)機(jī)制。對(duì)于本身程序存在的缺陷，應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行追責(zé)；政府相關(guān)工作人員應(yīng)對(duì)其行為導(dǎo)致的算法偏差加劇負(fù)責(zé)；任何涉嫌通過(guò)健康碼進(jìn)行刑事犯罪的人，都可被追究刑事責(zé)任。

3.裁量收緊

裁量收緊是一種受個(gè)別案例情況限制下，行政機(jī)關(guān)的補(bǔ)救辦法，在這種情況下，行政當(dāng)局只能以一般公共利益或有關(guān)人員的基本權(quán)利為理由作出選擇。主觀意義上的自由裁量惰怠是不同的，是自由裁量壓縮的一個(gè)例外。

在應(yīng)急行政情況下，行政機(jī)關(guān)必須在極短的時(shí)間內(nèi)對(duì)大量人員采取緊急措施，以迅速和有效地保護(hù)公眾的生命權(quán)和健康權(quán)。而行政機(jī)關(guān)在行政裁量基準(zhǔn)限制下，可能無(wú)法在短時(shí)間開展大量的應(yīng)急措施，此時(shí)則需要裁量收緊來(lái)達(dá)到此效果。裁量收緊的實(shí)施是在極端情況下不得已所作出的，其前提必須出于對(duì)公共利益的保護(hù)。當(dāng)事件有很大概率危害到公共利益時(shí)，裁量收緊將成為一種必要的措施。并且，裁量收緊必須在較高的應(yīng)急響應(yīng)情況下才可以實(shí)施。一旦應(yīng)急狀態(tài)下降，就失去了進(jìn)行裁量收緊的必要性。

六、結(jié)論：兼論智能行政的完善

2020年2月以來(lái)，為有效推進(jìn)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，行政機(jī)關(guān)在此過(guò)程中扮演著公民個(gè)人信息中心的角色，但其智能行政行為仍有改善空間，故本文將從個(gè)人信息安全和行政裁量以下兩個(gè)方面給出完善建議，最終提出“智能行政不能脫離個(gè)人信息保護(hù)法理論和行政裁量理論的基本要求”的觀點(diǎn)。

（一）個(gè)人信息安全

1.確保知情原則的落實(shí)

2020年初，各地政府為盡快普及健康碼均出臺(tái)了限制性政策措施，民眾不得不接受這些信息數(shù)據(jù)收集與應(yīng)用。在該過(guò)程中，個(gè)人隱私存在極大的暴露風(fēng)險(xiǎn)，依照《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集、使用個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意?！庇嘘P(guān)部門應(yīng)當(dāng)要求平臺(tái)向健康碼使用者明確告知數(shù)據(jù)的采集區(qū)域、應(yīng)用目的等信息，強(qiáng)化知情原則的踐行。

2.實(shí)施部分放寬同意原則

在政府具體實(shí)施過(guò)程中，如果嚴(yán)格執(zhí)行知情同意原則，那沒(méi)有健康碼的公民便將損害追蹤與預(yù)警系統(tǒng)之間的連貫性，以致產(chǎn)生認(rèn)知盲區(qū)?！睹穹ǖ洹穼⒕S護(hù)公共利益作為個(gè)人信息處理的違法免責(zé)事由，因此在一些特殊情況下，可適當(dāng)放寬同意原則。當(dāng)該區(qū)域出現(xiàn)了預(yù)警系統(tǒng)所標(biāo)識(shí)的公民后，有關(guān)信息無(wú)需經(jīng)過(guò)同意就可采集，保證信息的及時(shí)性，也使得相關(guān)部門能迅速反應(yīng)。

3.突出行政責(zé)任優(yōu)勢(shì)

《個(gè)人信息保護(hù)法》頒布前，由于行政處罰存在依據(jù)欠缺、強(qiáng)度不足等問(wèn)題，《刑法》針對(duì)已存在的、性質(zhì)較為惡劣的犯罪設(shè)置罪名，但對(duì)于其他領(lǐng)域內(nèi)不當(dāng)利用個(gè)人信息的行為缺乏強(qiáng)制力度。此外，雖然《民法典》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等明確了個(gè)人信息的定義、處理個(gè)人信息原則等，但考慮到民事侵權(quán)責(zé)任的定位是事后救濟(jì)、損害填補(bǔ)，而不能從根源截?cái)噙`法行為。《個(gè)人信息保護(hù)法》則全面突出了行政責(zé)任的重要性，極大地利用了行政執(zhí)法優(yōu)勢(shì)，積極主動(dòng)介入侵害公民個(gè)人信息的違法行為，做好了權(quán)利的事前保護(hù)。

行政責(zé)任體系的強(qiáng)化有利于《刑法》重新進(jìn)行責(zé)任范圍定位，維持謙抑性，換言之，只有面對(duì)重大的個(gè)人信息侵害案件時(shí)才應(yīng)使侵害人承擔(dān)刑事責(zé)任，危害較小的情況由行政處罰負(fù)責(zé)。同樣，行政處罰結(jié)果可以為民事侵權(quán)責(zé)任的確定提供相關(guān)證明，促使被侵害人的合法權(quán)益不受侵犯。

（二）行政裁量

1.人工智能算法+人工復(fù)核

健康碼的運(yùn)行依托的是大數(shù)據(jù)，固然便捷高效，但也可能出現(xiàn)錯(cuò)誤判斷，此時(shí)便需要人工進(jìn)行審查、糾錯(cuò)，現(xiàn)實(shí)中也有許多人工智能所無(wú)法應(yīng)對(duì)的特殊個(gè)例需要人工復(fù)核。對(duì)此，健康碼運(yùn)營(yíng)平臺(tái)應(yīng)設(shè)置人工專線，便于及時(shí)解決問(wèn)題。

而針對(duì)人工復(fù)核機(jī)制，則需要提前明確權(quán)限，并通過(guò)一些標(biāo)準(zhǔn)性文件，統(tǒng)一操作過(guò)程與審核范圍，以避免由于人工審核而導(dǎo)致人工智能所計(jì)算出來(lái)的真實(shí)結(jié)果遭到誤判甚至干擾的情況。

2.老年人的健康碼查驗(yàn)

智能手機(jī)是健康碼運(yùn)行的前提，但很多老年人因不了解操作等原因并不習(xí)慣隨身攜帶手機(jī)，以至于無(wú)法對(duì)其進(jìn)行健康碼審查，但現(xiàn)在沒(méi)有健康碼就難以通行。例如，許多老年人就因沒(méi)有智能手機(jī)沒(méi)有健康碼，被一些公共場(chǎng)所拒之門外。盡管部分社區(qū)對(duì)此采用打印健康碼的方法解決，但紙質(zhì)健康碼更新不及時(shí)、易破損、易丟失。對(duì)此，筆者提出可將健康碼與身份證、市民卡整合到一起，實(shí)現(xiàn)信息互通，推廣無(wú)健康碼通道。通過(guò)這樣的方式，老年人刷身份證或者市民卡也能出現(xiàn)其健康碼信息，有助于行政機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一管理，也滿足了老年人的出行和生活需求。

3.貫徹落實(shí)一碼通行

2020年4月頒布了個(gè)人健康信息碼系列標(biāo)準(zhǔn)，但由于這不是強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力去保證實(shí)施，因此建議在已建設(shè)健康碼系統(tǒng)的省份對(duì)照標(biāo)準(zhǔn)改造，并嘗試接入全國(guó)一體化在線政務(wù)服務(wù)平臺(tái)的互認(rèn)體系；沒(méi)有建立但計(jì)劃構(gòu)建健康碼體系的省份，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)。相關(guān)部門也應(yīng)指導(dǎo)健康碼運(yùn)營(yíng)方并盡可能地向該標(biāo)準(zhǔn)看齊，接入全國(guó)一體化在線政務(wù)服務(wù)平臺(tái)的互認(rèn)體系，以達(dá)到全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的效果。