李 論

沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽 110870

一、問題的提出

自媒體時代的到來使得企業(yè)口碑和個人形象愈發(fā)重要，其背后的商業(yè)利益也逐漸顯現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)應(yīng)運而生，企業(yè)和個人開始借助網(wǎng)絡(luò)公關(guān)進行產(chǎn)品的宣傳與營銷，爭取更大的市場份額。根據(jù)中國國際公共關(guān)系協(xié)會（CIPRA）2020年度調(diào)查報告顯示，雖然新冠疫情的暴發(fā)給中國公關(guān)行業(yè)帶來了很大的沖擊，很多線下公關(guān)公司的業(yè)務(wù)受到很大影響，但是總體而言2020年度中國公關(guān)市場利潤依然呈現(xiàn)上升趨勢，這說明市場對于公關(guān)行業(yè)尤其是網(wǎng)絡(luò)公關(guān)的需求不斷擴大。正是由于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)背后強大的商業(yè)價值、商業(yè)利益，使得各大企業(yè)紛紛涉足網(wǎng)絡(luò)公關(guān)，但是與此同時，也導(dǎo)致公關(guān)行業(yè)魚龍混雜，出現(xiàn)很多企業(yè)為了奪取更大的市場份額聯(lián)合不法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)通過捏造虛假事實、刪除不利信息等不正當(dāng)手段進行企業(yè)形象的打造與產(chǎn)品的營銷，將本來正常的企業(yè)競爭演變成各大網(wǎng)絡(luò)公關(guān)之間的競爭，嚴重損害了市場秩序，也使得網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行業(yè)風(fēng)氣每況愈下、烏煙瘴氣。

針對網(wǎng)絡(luò)空間諸多亂象，國家網(wǎng)信辦2021年開展“清朗”系列專項行動，全面清理網(wǎng)絡(luò)亂象，其中嚴厲打擊以招募網(wǎng)絡(luò)寫手、網(wǎng)絡(luò)兼職、網(wǎng)絡(luò)作家為名進行虛假信息捏造、散布的傳播活動，這對于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)制造謠言、虛假營銷等不正當(dāng)公關(guān)行為起到了一定的規(guī)制作用，但是由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性、無國界性等特點使得網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化亂象的規(guī)制依然存在困難。［1］

二、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為的研究現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)公關(guān)是時代發(fā)展的產(chǎn)物，作為一種新興的事物，雖然目前國內(nèi)還沒有針對網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為的專著，但是其發(fā)展迅猛、主體復(fù)雜，已經(jīng)吸引了國內(nèi)外很多學(xué)者對其進行研究，其中主要是以公共關(guān)系學(xué)、新聞傳播學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域為主，學(xué)者們從不同研究視角提出了自己的見解以及規(guī)范措施。例如中南財經(jīng)政法大學(xué)蘇忠林教授的《網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化治理機制研究》從法學(xué)的角度提出網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為侵犯了公眾的表達權(quán)和知情權(quán)，并對其進行了基本的論述，此外，蘇教授還以網(wǎng)絡(luò)輿情監(jiān)控的視角在《網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化治理研究：一個多元協(xié)同的視角》中就網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為產(chǎn)生的原因和危害做了詳盡地闡述；廣西互聯(lián)網(wǎng)新聞傳播研究中心王永翔的《淺談非法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)的現(xiàn)狀、危害及其治理》一文則是從新聞傳播學(xué)的角度對網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為的治理路徑提出了五個方面的建議，其中包括完善相關(guān)法律法規(guī)、自律與他律相結(jié)合、網(wǎng)民媒介素養(yǎng)的提高、信息公開以及網(wǎng)絡(luò)整治力度的加強；［2］此外，董天策和章琴麗還從案例分析的角度出發(fā)，在《網(wǎng)絡(luò)公關(guān)為何成為不正當(dāng)競爭手段？》中探討了網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為形成的主要原因以及規(guī)范措施；還有一些學(xué)者從刑法規(guī)制的視角對網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為進行了研究，例如胡東陽的《非法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為刑法規(guī)制的困境與出路》一文，總結(jié)了網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為的具體表現(xiàn)以及目前刑法對于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為存在罪與非罪的界限難把握、不同傳播主體的刑事責(zé)任難認定等困境。

三、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為釋義

與很多新興事物一樣，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)目前還沒有一個確定、完善的定義。根據(jù)學(xué)界目前對于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)的定義，可以將其描述為：網(wǎng)絡(luò)公關(guān)是指企業(yè)或者組織為了加強自身與公眾的雙向溝通、營造企業(yè)或者組織的形象，以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為依托，在自媒體平臺或者社交軟件上進行的一系列傳播活動，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)與傳統(tǒng)公關(guān)的本質(zhì)和目的存在很大的相似性，但是與傳統(tǒng)公關(guān)相比，傳播主體更為復(fù)雜、受眾群年輕化、傳播渠道更為多樣、傳播效果更顯著。

“異化”一詞，源于拉丁文，屬于哲學(xué)和社會學(xué)名詞，根據(jù)《新華字典》對于異化一詞的解釋，異化含疏遠、脫離之意，再結(jié)合哲學(xué)的解釋，異化是指主體發(fā)展到一定階段，由主體分化產(chǎn)生出的一種異化力量，它會阻礙主體的發(fā)展，而這種異化力量就是本文所探討的“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為”。網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為是正常網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為的變異，是一種偏離正常軌道的公關(guān)行為，與非法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)相比，雖然不是所有的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為都是違法行為，但是它更需要行業(yè)自律和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)部門的監(jiān)管，以避免網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為向非法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為甚至是網(wǎng)絡(luò)犯罪行為演變。

四、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為各主體的法律責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為主要有虛假營銷、網(wǎng)絡(luò)攻擊行為和有償刪帖三種表現(xiàn)形式，其中涉及幕后操縱者和執(zhí)行主體兩類，幕后操縱者一般潛藏較深，不易發(fā)現(xiàn)，因此很多關(guān)于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)惡意攻擊競爭對手的案件最后一般是由個人或者直接執(zhí)行主體承擔(dān)。對于媒體來說，網(wǎng)絡(luò)消息十分龐雜，對于每一條消息盡到審查義務(wù)缺乏實際操作性，也不符合權(quán)利義務(wù)對等的原則，所以對于媒體來說應(yīng)該適當(dāng)減輕法律責(zé)任，對于幕后操縱者或者執(zhí)行主體的法律責(zé)任，還應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律進一步確定。

（一）媒體。媒體作為信息傳播媒介，它的作用就是讓消息及時準確地到達受眾，雖然不應(yīng)對侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，但是根據(jù)《民法典》第一千一百九十五條的規(guī)定，民事主體（包括自然人、法人或者其他組織）有證據(jù)證明媒體信息與事實不符，侵害其民事權(quán)益的，有權(quán)請求該媒體采取刪除、屏蔽等措施，即該媒體負有刪除義務(wù)，否則將視為侵權(quán)。此外，《民法典》第一千一百九十六和一千一百九十七條還增加了網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)送通知的義務(wù)，進一步規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)主體侵權(quán)責(zé)任的動態(tài)流程，優(yōu)化了受害方的救濟渠道，明確了網(wǎng)絡(luò)媒體在得知侵權(quán)行為后應(yīng)采取的必要措施的范圍。與此同時，民事主體還可以請求網(wǎng)絡(luò)媒體配合其回應(yīng)權(quán)的行使，即網(wǎng)絡(luò)媒體有及時免費為相關(guān)事宜做更正的義務(wù)?！睹穹ǖ洹返倪@些規(guī)定從一定程度上保護了民事主體的名譽權(quán)，防止侵權(quán)事件進一步發(fā)酵，此時若網(wǎng)絡(luò)媒體不履行相關(guān)義務(wù)，很有可能要與幕后操縱者和其他行為主體共同承擔(dān)責(zé)任。

（二）幕后操縱者。北京師范大學(xué)新聞傳播學(xué)院喻國明教授在2020年發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)惡意推動傳播現(xiàn)象輿情追蹤與監(jiān)測研究報告》中指出，近些年來電商行業(yè)在逐步取代汽車食品等行業(yè)，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域傳播亂象的重災(zāi)區(qū)，而企業(yè)之間的正常競爭秩序也被網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)的產(chǎn)業(yè)鏈條擾亂，“假貨洼地”等污名傳播泛濫，再次把網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化亂象推向高潮，幕后金主在這一系列傳播活動中起著至關(guān)重要的作用，但是由于網(wǎng)絡(luò)自身的公開性使得幕后金主通常在事情發(fā)酵后可以全身而退，很難鎖定。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第十一條和十三條的規(guī)定，損害競爭對手企業(yè)信譽或者商品聲譽的行為，需要承擔(dān)10萬元以上，但不超過300萬元的罰款。但是這些罰款與幕后金主的獲利相比，實際上是微不足道的。眾所周知，企業(yè)規(guī)模越大，被網(wǎng)絡(luò)攻擊之后損失的利益就越大，相比于一些小企業(yè)，大企業(yè)更具有被抹黑的價值，雖然事后會對侵權(quán)人進行相應(yīng)的處罰，但是企業(yè)形象的損失是很難恢復(fù)的，甚至在很長一段時間會失去消費者的信任，這其中損失的商業(yè)利益是無法用金錢衡量的。由此可見，《反不正當(dāng)競爭法》對幕后操縱者的處罰力度是很難遏制競爭對手的二次攻擊的，無法抵制此類不正當(dāng)競爭行為。

（三）執(zhí)行主體與幕后操縱者的共同責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為中，網(wǎng)絡(luò)水軍、有償刪帖公司和“槍手”通常是網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為的直接執(zhí)行者，也被稱為網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為的“前臺”，在侵權(quán)行為中通常與幕后操縱者共同承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任。

1.刑事責(zé)任。雖然將網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為納入《刑法》進行規(guī)制是最強有力的手段，但是其可行性還需斟酌，一方面，直接將網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為歸入《刑法》規(guī)制是否會阻礙公關(guān)行業(yè)的發(fā)展、是否會過多限制正常的公關(guān)行為；另一方面，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為中什么行為應(yīng)當(dāng)滿足罪的構(gòu)成要件、如何界定罪與非罪的界限、對于哪些行為適用哪些罪名和刑罰等，目前來說都是《刑法》規(guī)制的困境。根據(jù)《刑法》中對于侮辱罪和誹謗罪的規(guī)定，此二罪的犯罪對象只能是特定人，因此網(wǎng)絡(luò)公關(guān)或者幕后操縱者捏造事實損害企業(yè)信譽的行為不能構(gòu)成本罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，幕后操縱者指使他人在網(wǎng)絡(luò)空間散布虛假事實損害他人名譽的行為應(yīng)該推定為誹謗罪的教唆犯，對直接責(zé)任人員進行處罰。除了幕后操縱者的刑事責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)水軍、刪帖公司和槍手還可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，以營利為目的的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司、營銷公司或者網(wǎng)絡(luò)推手等未經(jīng)允許在網(wǎng)絡(luò)上有償發(fā)布虛假信息或者刪除信息、擾亂市場秩序的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；另外，刪帖公司以刪除或者發(fā)布帖子為由，要挾他人索要財物的行為還可能構(gòu)成敲詐勒索罪，而公關(guān)公司和幕后操縱者捏造事實、散布虛假信息的行為構(gòu)成損害企業(yè)信譽、商品聲譽罪。

2.民事責(zé)任。根據(jù)《民法典》第一千一百六十八條的規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為造成他人民事權(quán)益受損，承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司和幕后操縱者共同實施侵權(quán)行為，需要承擔(dān)連帶責(zé)任。一方面，公關(guān)公司在實施侵權(quán)行為過程中，合成圖片或者聲音形成虛假信息進行傳播的，可能侵犯他人的肖像權(quán)或者聲音權(quán)；另一方面，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)如果公然針對特定人或者企業(yè)實施誹謗或者侮辱行為使其聲譽受到損害或者社會評價降低的，可能構(gòu)成對名譽權(quán)的侵犯。

五、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為法律規(guī)制的新路徑

（一）言論自由與名譽權(quán)的平衡。根據(jù)我國《憲法》第三十五條的規(guī)定，言論自由是公民的基本權(quán)利，任何公民都有批評和建議的權(quán)利，世界各國也都承認了公民自由表達的權(quán)利。對于商品而言，消費者自然有權(quán)利對商品的性價比、質(zhì)量等內(nèi)容進行評價甚至是批評，但是這并不等于任何言論的發(fā)表都是完全自由的，筆者認為對于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化行為中言論自由和名譽權(quán)的平衡，關(guān)鍵在于一般言論與企業(yè)之間商業(yè)性的攻擊言論不能混為一談，公眾的一般言論具有很高的社會價值，因此自然需要《憲法》給予最大限度的保護，政府和法律都不能過多干預(yù)，否則會阻礙社會的發(fā)展，但是商業(yè)言論不然，商業(yè)言論往往與企業(yè)或者個人利益息息相關(guān)，與公共利益的緊密性稍弱，因此對于商業(yè)言論的限制要超越公眾的一般性言論。如何平衡好言論自由與公共利益、企業(yè)、個人之間的關(guān)系是法律規(guī)制目前面臨的一大困境。筆者認為，言論自由和名譽權(quán)的平衡問題，就是適用法律之間的界限問題，《憲法》始終要保護公民的言論自由，要將《憲法》賦予公民的基本權(quán)利價值作為界限，當(dāng)言論對國家、企業(yè)或者社會的公共利益造成重大損害時，可能就需要《反不正當(dāng)競爭法》或者《刑法》進行調(diào)整，而在《刑法》進行規(guī)制時，言論侵犯的范圍、嚴重程度或者轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量、點擊數(shù)量都應(yīng)該列入罪刑的考量因素。

（二）懲罰力度與侵害權(quán)益的平衡。貝卡利亞認為，刑罰的目的在于制止犯罪，只有罪刑均衡才能實現(xiàn)這一目的。損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中犯罪人一般基于利欲性動機，可以剝奪犯罪所得及實施犯罪的資本，使他們感到無利可圖，從而收到良好的效果。［3］隨著自媒體時代的到來，企業(yè)的形象不光代表著產(chǎn)品質(zhì)量的高低，同時也具有很大的商業(yè)價值，具有的商業(yè)價值越大，在被競爭者惡意攻擊之后遭受的經(jīng)濟損失也就越大，而此時懲罰犯罪行為的力度就應(yīng)該更大，只有這樣才能做到罪當(dāng)其罰、罰當(dāng)其罪。而矛盾的是，我國相關(guān)法律在對此類網(wǎng)絡(luò)攻擊行為進行懲罰時，懲罰的力度遠不及企業(yè)遭受的經(jīng)濟損失。以全國第一起損害商譽案為例，造成康姿百德公司直接經(jīng)濟損失1211247.6元，4名被告人判處刑期10個月至14個月，罰金均不到一萬元，由此可見，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)惡意攻擊企業(yè)的行為犯罪成本低，受害企業(yè)所受的經(jīng)濟損失也幾乎得不到賠償。針對此種現(xiàn)象，筆者認為應(yīng)該加大附帶民事訴訟的賠償力度，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，附帶民事訴訟賠償?shù)姆秶⒉话ǚ俏镔|(zhì)損失，因此，根據(jù)現(xiàn)有的計算方法，可以就被侵權(quán)企業(yè)的直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失盡可能地進行全面的賠償，不僅包括已經(jīng)遭受的損失還應(yīng)包括可以預(yù)見的即將遭受的損失，這樣才能更好地實現(xiàn)罪當(dāng)其罰、罰當(dāng)其罪。