猥褻兒童罪的外延探究

劉 晨

西北政法大學，陜西 西安 710000

一、猥褻兒童罪外延探究的必要性

（一）猥褻兒童罪的立法現(xiàn)狀

猥褻兒童罪，是以性刺激或滿足性欲為目的，用性交以外方法對兒童實施的淫穢行為。我國《刑法》修改后在2021年3月1日正式實施。其中，第二百三十七條規(guī)定的猥褻兒童罪是簡單罪狀，只有兩個量刑檔次，并沒有細化，也沒有對公共場所或其他惡劣情節(jié)等作出解釋。

隨著時代不斷發(fā)展，5G即將覆蓋各個領(lǐng)域，網(wǎng)絡和大數(shù)據(jù)與我們密不可分，由此構(gòu)建的虛擬空間沖擊著在傳統(tǒng)物理空間的犯罪形式，犯罪行為的方法也大有不同，相關(guān)概念及邊緣情況模糊不清，如本文所討論的“猥褻兒童罪”就深受挑戰(zhàn)。例如使用QQ、微信、直播平臺等，在這些社交平臺對兒童實施的非接觸猥褻行為。通過法條可知，沒有“線上猥褻兒童”這類行為及對應量刑的法律規(guī)定，體現(xiàn)出我國對猥褻兒童犯罪打擊力度較為薄弱。因此，有必要對此罪的外延情況進行分析，盡可能有效地防范和懲罰犯罪，保護兒童的身心健康。

（二）猥褻兒童罪的司法實踐

“2017年至2019年6月，全國法院共審結(jié)猥褻兒童犯罪案件8332件?！痹偌由衔窗l(fā)覺、未報案等，猥褻兒童犯罪數(shù)量實際不止于此。［1］2013年發(fā)布的《性侵意見》作為各地處理猥褻兒童案件的重要依據(jù)。2018年和2019年最高法和最高檢都曾發(fā)布過猥褻兒童的典型案例。［2］由公布的案件可知，很多被告人猥褻兒童都是通過社交平臺進行隔空猥褻，未與被害兒童身體接觸，此種行為就是上文提及的“線上猥褻兒童”行為。司法機關(guān)將其納入到猥褻兒童的行為中，擴大了“猥褻行為”的內(nèi)涵，認為此行為與傳統(tǒng)的猥褻行為具有同樣的危害。

這些指導和典型案例雖然不能直接作為法律依據(jù)，但是對于各級法院在以后審理此類案件時可以提供指導和統(tǒng)一標準。案例的公布，使一些新型的行為和概念納入到犯罪中，為司法實踐中“猥褻兒童罪”的認定和適用提供借鑒。

二、猥褻兒童罪的外延

在互聯(lián)網(wǎng)全覆蓋的時代下，許多犯罪分子通過虛擬網(wǎng)絡空間將“魔爪”伸向了無防范意識的兒童，沖擊了傳統(tǒng)犯罪的認定和適用，使得犯罪中的一些概念模糊和界定不清，下面筆者將對猥褻兒童罪的外延進行分析和闡述。

（一）“猥褻”行為的外延

傳統(tǒng)的“猥褻”行為一般以身體接觸為主，如摟抱、撫摸、親吻等。［3］但互聯(lián)網(wǎng)時代背景下非身體接觸也須引起我們的重視。

根據(jù)案件種類，筆者認為將“猥褻”行為可分為兩大類：身體接觸行為和非身體接觸的行為。非身體接觸行為中就包含了筆者所提到的“線上猥褻兒童”類的犯罪行為。

“線上猥褻兒童”的行為，除了目前侵害者通過社交軟件威脅、脅迫受害人傳送不雅的裸照、視頻或者進行裸聊外，筆者認為還包含“線上引誘”這種行為。根據(jù)2016年通過的《保護兒童免受性剝削與性虐待的術(shù)語指南》，其中“引誘”涉及的是“為了性目的而引誘兒童”。［4］“線上引誘”是侵害者需要和被害人建立某種“信任”關(guān)系，用引誘的方式實施猥褻。

2020年10月，《未成年人保護法》進行了修訂和完善，重點關(guān)注未成年人受性侵害問題。但并沒有將“線上引誘”或者相類似概念入法。但在域外，其實越來越多的國家已經(jīng)開始重視線上性引誘問題，甚至已經(jīng)有63個國家將此納入本國法律體系中。盡管對兒童“線上引誘”的行為終極目的是性犯罪或是傳播淫穢物品類犯罪，但《刑法》中侵犯女性性權(quán)利及淫穢物品類犯罪并不能涵蓋“線上引誘”的過程，并且該行為所造成兒童身心健康危害極大，可能會造成兒童的二次傷害，從社會危害性和有效性來看，足以入刑規(guī)制。

（二）加重情節(jié)的外延

1.“公共場所”的外延

公共場所具有人員不特定性和流動性等特征。筆者認為，可以把“公共場所”分為三大類：開放的公共場所（如公園）、半開放公共場所（如校園）及具有私密性的公共場所（如公共廁所）。［5］

筆者認為“網(wǎng)絡空間”也是“公共場所”。網(wǎng)絡空間開始只是向特定的人開放，但會通過虛擬的媒介向廣大群眾傳播，不特定多數(shù)人會瀏覽、參與或者評論。網(wǎng)絡空間具有公開性、社會性、公共性等公共場所的特征。［6］雖然微信及朋友圈有私密性，但難免不被好友評論、轉(zhuǎn)發(fā)，無形中會被更多人知曉。

2.“當眾”的外延

“當眾”強調(diào)的是非隱蔽性和公然性。在理論上學者分為兩種意見：一種是實際上被大眾所看到；一種是有被大眾看到的可能即可。筆者認為第一種意見并不合理，它會加大司法調(diào)查與罪名認定難度，不利于及時懲戒犯罪分子。第二種意見較為合理，并且《性侵意見》中對“當眾”也進行規(guī)定，指的是只要有他人在場，并且他人有隨時發(fā)現(xiàn)的可能即可。根據(jù)“齊某強奸、猥褻兒童案”的指導意義，“當眾”有被他人感知的可能，這也是對傳統(tǒng)“當眾”概念的外延進行解釋?！案兄笨梢圆灰笥裳劬吹絹砀兄部梢杂寐犛X。將含義進一步擴大解釋更能體現(xiàn)國家對此猥褻行為的嚴厲打擊。

（三）“其他惡劣情節(jié)”的外延

根據(jù)目的解釋，結(jié)合法條，“其他惡劣情節(jié)”指的是與聚眾或者在公眾場所當眾實施猥褻行為的惡劣程度相當?shù)拟C他人的行為。但“惡劣”的標準，什么行為符合“惡劣情節(jié)”，只能通過具體案件來具體分析，很難有統(tǒng)一標準。因為民眾的社會觀念及對事物認識程度會有不同接受程度和見解，法律條文不可能窮盡囊括犯罪行為，因此只能交給司法在法律適用過程中不斷探究和總結(jié)。

關(guān)于《刑法》新的修改，筆者認為還可以將下列情形列為“其他惡劣情節(jié)”：1.猥褻不滿12周歲的兒童或是需要特殊保護的兒童；2.與兒童有共同家庭生活關(guān)系的人員、對兒童負有特殊職責人員或國家工作人員實施的猥褻行為。當然，還得考慮社會危害性大小及相關(guān)因素來具體認定是否需要處5年以上有期徒刑的程度。

三、對猥褻兒童罪外延的進一步思考

兒童作為一個獨立的個體，其利益必須得到成年人的尊重與保護。任何人都不得干涉或者侵犯兒童的利益，并且兒童作為一個特殊的群體，他們的健康成長承載著家庭、社會乃至國家的期望。互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)展，很多犯罪分子現(xiàn)在通過網(wǎng)絡來侵害兒童的權(quán)利，社會危害性不容小覷。所以不僅需要《刑法》事先對侵犯兒童權(quán)利的行為進行規(guī)制，還需要事后賠償來彌補受害兒童的身體及精神損害，這些都理應得到重視。

（一）設置單獨罪名，細化量刑檔次

根據(jù)我國《刑法》第二百三十七條，在強制猥褻侮辱婦女的條款中包含猥褻兒童的款項。筆者認為在法律中此結(jié)構(gòu)并不合理。首先，猥褻兒童罪與侮辱婦女罪的犯罪對象及危害性均不同，14周歲以下的兒童由于其尚未形成成熟的世界觀價值觀，較之14周歲以上的婦女，其社會危害性遠甚之。這種沒有獨立的罪名描述形式既不能體現(xiàn)出我國《刑法》對于保護兒童性權(quán)利的重視，也不能起到震懾不法分子的作用。其次，設置獨立罪名是我國法律對保護兒童的立場申明，表明對性侵兒童的嚴厲打擊立場，起到規(guī)范引導告誡之《刑法》的預防機能。［7］這是我國《刑法》分則不斷完善豐富的重要方式，也是體現(xiàn)出《刑法》對不同主體進行平等保護的原則，并向社會傳遞出高度重視兒童性權(quán)利自由的信號。因此應該將猥褻兒童罪獨立于侮辱婦女罪和強制猥褻他人罪，形成更加完善的《刑法》分則體系。

我國《刑法》第二百三十七條規(guī)定，其刑罰設置為一般情形下判處拘役或五年以下有期徒刑，加重情形下判處五年至十五年內(nèi)有期徒刑，這種過于概括的規(guī)定，會擴大法官的自由裁量，而且根據(jù)法官性別的不同，對此罪的理解與包容程度不一，容易給司法實踐帶來罪責刑不相適應的問題及裁判結(jié)果的多樣。因此在細化量刑過程中，筆者認為應以區(qū)別奸淫幼女、是否身體接觸猥褻、受害者年齡、人數(shù)或是侵害者人數(shù)的多少等確定。

（二）刑事附帶民事訴訟應允許精神損害賠償

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，在刑事附帶民事訴訟中是不受理精神損害賠償?shù)?。而筆者認為該法律規(guī)定對于猥褻或者性侵害案件來說并不妥當。首先，包括猥褻兒童罪在內(nèi)的侵犯性自主權(quán)行為，是身體遭受到侵犯或者侵害，而非是財產(chǎn)。此行為給被害者及家屬會造成不可磨滅的影響。輕者會有心理問題，重者會造成創(chuàng)傷性應激障礙，如抑郁、恐懼、有自殺傾向等。其次，如果不能向受害者及家屬進行精神損害的賠償，加上“線上猥褻”兒童的過程中證據(jù)不易保存固定，難以證明其兒童受到了侵害，部分家屬會為了獲取賠償而與犯罪分子“和解”，不僅不利于保護受害者，而且還會放縱犯罪。因此筆者認為起碼在性犯罪中有必要允許實行精神損害賠償制度。雖不能根治所受的精神創(chuàng)傷，但可以緩解因醫(yī)治侵害帶來的經(jīng)濟付出。

于是筆者認為可以在刑事訴訟的過程中將精神損害賠償作為酌定量刑情形，主動賠償?shù)目梢詼p輕相應刑事責任。這樣不僅能在一定程度上給被害者和家屬以精神安慰，而且也給犯罪分子彌補被害者和家屬的機會。當然在精神損害賠償過程中，對于其賠償數(shù)額也不能一刀切，筆者認為可以根據(jù)醫(yī)院出具的被害兒童心理診斷證明書鑒定的受精神損害程度以及造成的聲譽等影響綜合判斷，決定是否適用及賠償數(shù)額大小。

（三）落實社交平臺主體責任

隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，手機和電腦軟件層出不窮，同樣，用于社交的平臺也多種多樣。犯罪分子正是通過各種互聯(lián)網(wǎng)平臺將犯罪的“魔爪”伸向自我控制力差、防范意識不強的未成年人。在犯罪的具體形式上，“線上猥褻兒童”成為性侵害犯罪的新形態(tài)。因此我們有必要落實社交平臺的管理責任，來減少和預防“猥褻”的外延形式。

筆者認為，社交平臺首先得吸納高科技人才，提高平臺技術(shù)水平，在平臺上設置自動識別色情、違法等不良信息，并且定期自動清理。其次應該向現(xiàn)有的視頻軟件學習，專門單獨地建立“青少年模式”，進入后實名注冊和登錄，并填入未成年人的監(jiān)護人相關(guān)信息，但需注意保護未成年人及監(jiān)護人隱私。在使用過程中可以設置時長、限制部分不適用于未成年人使用的功能等，向監(jiān)護人發(fā)送未成年人登錄通知，讓監(jiān)護人知曉未成年人何時使用何種社交軟件。最后，可以同時設置一鍵式投訴和舉報功能，這樣可以及時中止違法或犯罪活動的實施。

除了涉及相關(guān)社交平臺，其實社會中各個部門都需要共同努力來保護未成年人的合法利益。比如在新時代隨著網(wǎng)絡、5G、大數(shù)據(jù)等發(fā)展，媒體在社會發(fā)揮的作用也是日益凸顯。在保護兒童及未成年人權(quán)益的道路上，我們可以利用微信公眾號、微博、網(wǎng)站等加強媒體的報道、普法及網(wǎng)絡安全宣傳活動，使其走進學校、走進社區(qū)，加強和提高家長和未成年人網(wǎng)絡安全意識。還有行政部門也要履行好自身職責，在兒童及未成年人出入較多的場所要多角度安裝高清攝像頭，并定期檢查和更換，固定證據(jù)，為司法更好助力。

四、結(jié)語

猥褻兒童的行為常見的是身體接觸行為，但不可忽視的是，線上猥褻行為正逐漸增多，占猥褻兒童案件的比例越來越大，新型的犯罪方式同時也挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)猥褻兒童罪相關(guān)概念。對其“猥褻”行為、“公共場所”“當眾”“其他惡劣情節(jié)”進行擴張解釋，將這類非身體接觸的猥褻行為納入《刑法》的打擊范圍，以此來保護兒童性自主權(quán)利及身心健康。

除了及時地懲罰犯罪分子及積極地主張賠償外，需要全社會來共同努力，發(fā)揮各自作用，積極合作來預防和減少這類不幸案件的發(fā)生。在優(yōu)化未成年人網(wǎng)絡社交環(huán)境的基礎(chǔ)上，落實社交平臺等各部門責任，保障孩子們在互聯(lián)網(wǎng)時代的健康成長。