股權代持在有限責任公司經營過程中產生的若干問題探析

江 岺

湖北得偉君尚律師事務所，湖北 武漢 430030

在股權代持行為中，對被代持人也就是隱名股東而言，出于各種原因不想讓其真實身份曝光；對于代持人也就是顯名股東、名義股東而言，受利益驅使或幫他人做事、基于人情等目的選擇幫他人代持。在有限責任公司中的股權代持糾紛主要表現在名義股東與隱名股東間的糾紛，名義股東與公司、債權人的糾紛。我國現行立法雖然對股權代持的相關方面作出了規(guī)定，但司法實踐中仍產生了大量的股權代持糾紛，關于股權代持行為產生的各類風險是當前的熱點和難點問題，不僅涉及到本文談到的有限責任公司，還涉及到股份公司、上市公司包括金融類公司，糾紛類型也復雜多樣。這就需要我們高度重視起來，對此問題探討研究。

一、股權代持介紹

股權代持，是區(qū)分于股權轉讓的一種股權或股份處置方式，由實際出資人出資，由他人以實際出資人名義履行股東義務、行使股東權。名義股東雖然登記在公司股東名冊上，因有限責任公司的人合性，其很有可能只是掛個名，而不實際行使股東權利。有限責任公司股權代持的特點不同于股份公司。首先，有限責任公司股權代持的行為主體沒有限制。其次，有限責任公司股權代持通常具有隱蔽性，大部分情況下只有實際出資人和隱名股東雙方通過簽訂股權代持協議的方式確認雙方權利和義務，只有雙方知情。主要是因為股權代持大部分是為了規(guī)避相關制度限制，也不排除有些隱名投資人不愿透露個人信息掩蓋自己身份或財產而選擇以股權代持的方式獲取投資收益。股權代持協議的效力可根據我國《民法典》總則編和合同編中的關于民事法律行為效力和合同效力的規(guī)定進行分析，但關于代持股協議被認定無效后的處置方式卻沒有相關規(guī)定，對此問題下文有講到，在此不做贅述［1］。

二、有限責任公司股東采取股權代持的作用

公司為追求利益最大化，通常采取不同形式的股權代持行為，主要表現在以下幾點：第一，我國《公司法》對有限責任公司股東人數進行了一定限制，要求有限責任公司的出資人數為五十人以下，對于許多希望通過全員持股的方式形成激勵方案，為更好聚攏資金開展經營的企業(yè)來說是個現實難題。尤其對于因歷史原因股東超過50個時并且需要改制的國企來說采用股權代持的方式可以規(guī)避法律，是其促進經濟發(fā)展、轉型的變通手段。第二，在競爭日益激烈的市場化的今天，許多企業(yè)也作為隱名股東，主要是通過聯合來壯大自身力量，通過股權代持的方式一方面免去了股權轉讓的復雜手續(xù)，另一方面還能實現對小企業(yè)的控制權。第三，對于一些新興企業(yè)，在業(yè)務類型和經營管理各方面不夠成熟的情況下，將企業(yè)交由專業(yè)投資機構進行運營也不失為一種明智選擇。第四，我國《公司法》第一百四十八條規(guī)定并沒有禁止公司董事、高級管理人員參與或設立與公司業(yè)務存在競爭關系的企業(yè)，雖然實際上現實生活中公司一般都會在章程里明確表明此點，禁止公司高層包括監(jiān)事在內具有以上行為［2］。但有些另有想法的人便會鉆法律空子，想出委托他人代持股與本任職公司存在競爭業(yè)務的組織來獲取最大經濟利益。

三、股權代持在有限責任公司經營過程中產生的問題

我國目前對于有限責任公司股權代持的規(guī)定僅出現在少數的法律條文中，并且從《公司法》司法解釋實際解決問題的現實情況來看，因其規(guī)定范圍狹窄，適用條件有限，在實踐中無法有效滿足各種復雜股權代持糾紛類型，有限責任公司股權代持糾紛日益增多。

（一）隱名股東的權益存在被侵害的風險

首先，顯名股東未經同意擅自處分股權。顯名股東作為具有權利外觀的登記在股東名冊上或其他能夠證明股東資格身份等具有商事外觀的股權所有人，依照章程規(guī)定享有股東權利、履行股東義務。對于公司其他股東來說并不知曉存在股權代持的情況，只能依據權利外觀認定股權持有者。因此，當顯名股東任意處置股權時，就會給實際出資人帶來損害。其次，對于實際出資人而言，隱瞞自己身份采取股權代持方式是為了獲得投資收益，但如果顯名股東違反雙方協議約定，為滿足一己私欲將投資收益獨吞，拒不上交也是很有可能。最后，顯名股東可能存在濫用股東權的情況，未經實際出資人同意擅自決策，導致公司經營虧損，損害公司利益［3］。

（二）隱名股東顯名困難

《公司法司法解釋（三）》肯定了有限責任公司股權代持的行為的法律效力，但作為實際出資人的隱名股東，根據法律規(guī)定，其股東權益并不能等同于實際投資收益。實際出資人無法作為真正的公司股東向公司主張其享有的股東權利，而是只能根據股權代持協議約定向持有股權的顯名股東主張?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返诙臈l規(guī)定，實際出資人請求公司顯名，必須經公司其他股東半數以上同意。其中“其他股東半數以上同意”，是否包括默示的同意？具體哪些行為算默示同意？《公司法司法解釋（三）》出臺后，對此問題司法實踐中法院對案件處理存在不同意見，沒有統一的裁判標準。對此，最高法院【2019】254號《九民紀要》其中第二十四條規(guī)定了關于公司實際出資人顯名的條件，規(guī)定實際出資人需舉證證明公司過半數的其他股東知道代持情況且對其行使股東權利也未曾提出異議，便可顯名登記為公司股東。但對于隱名股東而言，在要求顯名時如何舉證證明，依然是個棘手的問題。吳某彬與浙江某投資有限公司、某網絡信息技術有限責任公司、吳某宏、杭州市某投資集團有限公司及杭州某投資有限公司的股東資格確認糾紛案［案號：（2013）民申字第2450號］便是依據《九民紀要》予以裁判。此案情中即使吳某彬是實際出資人，但在其他股東不同意的情形下，其隱名出資顯名化的訴請是得不到二審判決支持的［4］。

（三）債權人債權得不到實現

《公司法司法解釋（三）》第二十五條和第二十六條這兩個法律條文涉及到了對于債權人的保護，二十五條是顯名股東的債權人適用的善意取得制度，二十六條是債權人對于顯名股東的債權請求權。但這兩種保護方式對于債權人順利實現債權來說，稍顯不足。首先第三人是否能夠應用善意取得制度實現債權在司法實踐中存在不同處理意見。其次當善意取得制度可以運用時，對于隱名股東的債權人來說將產生不利影響，當隱名股東債權人要求償還債務時，本可以用公司股權投資收益用于償還，但因顯名股東的擅自轉讓行為而使隱名股東的投資收益落空造成無法償還的現象。

（四）影響公司經營穩(wěn)定性

以徐某加受賄案來看，被告人徐某加伙同徐某共同收受余某行賄款干股80萬元，并登記在劉某名下。法官認為行賄人行賄的款物已被徐某加和徐某控制，雖然股權登記在劉某名下，但股權事實上已經被徐某加控制，徐某加應認定為受賄既遂?；谟邢挢熑喂镜娜撕闲?，股東間的特殊信任關系，這種情況下的股權代持行為損害了其他股東的合理信賴利益。

四、有限責任公司股權代持風險防范措施

（一）完善股權代持協議無效情形下的處理機制

最高院在《公司法司法解釋（三）》中規(guī)定由原《合同法》第五十二條判斷股權代持行為是否有效。按照《民法典》關于合同的一般原理，只要存在導致合同無效的情形，那么代持股協議也會被認定無效。實踐中股權代持行為被認定無效是由于違反了法律的強制性規(guī)定。股東或者該股東投資的企業(yè)屬于法律法規(guī)禁止或限制投資的人或特定行業(yè)。因此，股權代持行為可能因為違反法律強制性規(guī)定被認定為屬于合同上的“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，可能被認定為損害社會公共利益，從而被認定為無效法律行為。［（2002）民四終字第30號］案例，某公司委托中小企業(yè)公司投資入股某銀行的行為，便違反了內地金融管理制度的強制性規(guī)定，雙方協議認定無效。此時，如何判定股權歸屬問題，應該分兩種情形處理：第一，當名義股東被登記為公司股東，并實際參與了公司的日常經營管理，依約行使其股東權利、履行股東義務，名義股東代持的股份此時應判歸名義股東所有。第二，如果名義股東僅僅是掛了名，而實際出資人實際行使股東權利、履行股東義務，根據《民法典》合同編確立的“公平原則”，合同在被認定無效后，當事人如不能恢復原狀應按照公平原則合理分配，法官在此種情況下不應直接判股權歸名義所有，而應采取拍賣、變賣措施［5］。

（二）統一股東資格認定標準

在股權代持協議有效的情況下，實際出資人也不一定能夠如愿以償地登記為公司股東。《公司法》對于被登記在股東名冊上的股東，法律賦予了其股東權利，股東名冊作為認定股東資格的最具權利外觀的主要依據。但司法實踐中有些法官對這種外觀形式的認可予以了否認，通過股東有沒有真正履行出資、有無實際參與到公司日常運營等方面來判定股東資格身份，在法官看來工商登記僅僅是形式上的證明，并沒有實際創(chuàng)設股東資格。股權代持情形下，股東資格認定到底是遵循傳統商事外觀主義，還是堅持出資的實質認定，需要立法機關進一步明確規(guī)定。從司法實踐案例來看，隱名股東若想顯名，必須具備以下幾點：第一，股權代持協議有效；第二，其他股東對隱名出資無異議且不存在違反法律強制性規(guī)定的情況；第三，除了公司內部認可外，實際出資人還需要得到有關政府機關的認可和批準。由此可見，隱名股東必須提供有力證據舉證，才對其股東資格的確認有證明效力。

（三）參考被代持公司意見

股東的權利包括人身權利和財產權利，公司認定其為股東會簽發(fā)出資證明書，并登記在股東名冊上以及章程中，再依據這些材料進行工商登記。有限責任公司作為最了解自己股東的“人”，對其公司內部的經營管理情況有著最直接的了解和掌握，尤其對股東的情況，因此被代持公司意見與股權的歸屬問題聯系密切，股權的歸屬不能單憑雙方提供的證據資料直接判歸誰所有，應將公司的意見納入參考范圍。

（四）明確股權代持協議內容

明確合同中關于隱名股東和顯名股東的權利義務規(guī)定。隱名股東可以約定定期查看公司賬簿，名義股東需定期匯報公司日常情況及決策事項，明確約定協議期限?？梢栽O置時間上限。例如英美法系規(guī)定的股權信托代持協議上限為10年，為確保公司經營穩(wěn)定性，對隱名股東的解除委托期限、名義股東的退出應予以明確約定。

（五）保護債權人的信賴利益

對于有限責任公司代持股強制執(zhí)行中債權人與實際出資人利益沖突問題，理論上有不同解決意見。筆者認為，為保護交易安全，應堅持以形式主義標準為原則，其他特定情形特殊處理?！豆痉ā返幕驹瓌t之一是鼓勵投資原則，只有對投資交易過程中的信賴利益進行保護，才能維護交易安全，激勵大家投資。并且基于商事外觀主義保護原則，投資者會基于工商登記中的股東信息產生合理的信賴，而對背后的股權代持一無所知，《公司法》應保護這種信賴利益。對于特殊情形為更有利于符合公平、公正原則，便要區(qū)別對待。如果名義股東的債權人明知或應知而未知代持股關系的存在，這種情況下的債權人便存在主觀上的惡意，便不能基于善意信賴而保護其權益。此外，對于《公司法》第三十二條第三款所規(guī)定的“第三人”應限縮認定標準，對于與名義股東建立股權交易的惡意第三人應排除在外。由于實際出資人的權益只能根據股權代持協議保護，因此在存在惡意第三人情形下，因其并非單純地基于股東信賴而交易，此時原則上應保護作為名義股東的債權人即實際出資人的權益，否則不利于維持相關方的利益均衡。建議對第三人的標準采取限縮解釋。

五、結束語

對于有限責任公司來講，通過采取股權代持的方式吸收閑散資金壯大自身力量，有利于在激烈的市場競爭中贏得一席之地，總體來講利大于弊。但為了維持公司的穩(wěn)定性，還是要應對股權代持行為背后可能帶來的各種法律風險。對隱名股東的股東資格顯名認定、權益保護、顯名股東的出資責任以及債權人利益的保護都是不容忽視的問題。股東作為公司的基石，影響著有限責任公司的整體發(fā)展，對于股東問題要審慎細致。尤其對于股東資格的認定，涉及利益主體眾多，如何能夠平衡好各主體的利益，保持利益穩(wěn)定和安全尤為重要。在經濟全球化的今天，中國要找好自身的市場定位，參考借鑒其他發(fā)達國家關于股權代持的立法規(guī)定也不失為明智之舉。