李德旺 葉必豐

一、問題的提出

地方變通立法是指地方人大及其常委會在不違背憲法規(guī)定以及法律法規(guī)基本原則的前提下，可以對上位國家法律具體規(guī)定進(jìn)行變通的一種立法制度。它是我國立法體系中最具有中國特色的一種地方立法制度。在類型上，我國的地方變通立法可以分為實施性變通立法和試驗性變通立法。實施性變通立法主要是指民族自治地區(qū)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點對國家法律進(jìn)行的立法變通，旨在促進(jìn)國家法律在民族自治地區(qū)的實施。(1)參見胡啟忠：《論民族地區(qū)的法律變通》，《西南民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2002 年第7 期。試驗性變通立法則是指經(jīng)濟(jì)特區(qū)等改革先行地方按照全國人大或其常委會的授權(quán)決定以及當(dāng)?shù)馗母飫?chuàng)新實踐需要對相關(guān)法律進(jìn)行的立法變通，旨在為全國統(tǒng)一立法進(jìn)行探索和試驗，作經(jīng)驗積累。(2)參見黃金榮：《大灣區(qū)建設(shè)背景下經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法變通權(quán)的行使》，《法律適用》2019 年第21 期。從制度發(fā)展的角度看，試驗性變通立法取法于民族自治地區(qū)的實施性變通立法，但又在變通權(quán)來源、變通立法事項、立法監(jiān)督等方面作了相當(dāng)大的改造。改造不僅意味著創(chuàng)新，同時也意味著爭議。本文主要討論學(xué)界與實務(wù)界爭議比較大的試驗性變通立法。

2000 年《立法法》出臺后，以經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)變通立法權(quán)的確認(rèn)為標(biāo)志，試驗性變通立法成為我國地方立法制度的重要組成部分。經(jīng)濟(jì)特區(qū)的變通立法被寫入《立法法》，并不意味著試驗性變通立法制度的成型。隨著國家新一輪全面深化改革的推進(jìn)，試驗性變通立法的制度潛力在上海浦東新區(qū)、海南自由貿(mào)易港等非經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方被再度激發(fā)。 2021 年6 月，十三屆全國人大常委會第二十九次會議審議通過《關(guān)于授權(quán)上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》（以下簡稱《關(guān)于浦東新區(qū)法規(guī)的授權(quán)決定》），授權(quán)上海市人大及其常委會根據(jù)浦東改革創(chuàng)新實踐需要，遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則，制定浦東新區(qū)法規(guī)。與此同時，全國人大常委會制定的《海南自由貿(mào)易港法》規(guī)定海南省人大及其常委會有權(quán)制定海南自由貿(mào)易港法規(guī)。(3)海南省人大及其常委會根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法》（2021 年6 月10 日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過）第10 條規(guī)定所享有的海南自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)，不同于《憲法》所賦予的省級地方性法規(guī)制定權(quán)，也不同于作為憲法相關(guān)法的《立法法》所確認(rèn)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)制定權(quán)，而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種以法律即《海南自由貿(mào)易港法》為基礎(chǔ)的專門性授權(quán)立法權(quán)。參見王建學(xué)、張明：《海南自由貿(mào)易港法規(guī)的規(guī)范屬性、基本功能與制度發(fā)展——以〈憲法〉和〈立法法〉為分析視角》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021 年第4 期。與經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)類似，無論是浦東新區(qū)法規(guī)還是海南自由貿(mào)易港法規(guī)，其制度的核心并非局限于“先行先試”的立法創(chuàng)新，而是允許其“對上位法進(jìn)行一定范圍的突破”的立法變通。(4)宋方青：《拓展立法空間：經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法若干關(guān)系思考》，《當(dāng)代法學(xué)》2004 年第6 期。

授權(quán)特定地方進(jìn)行變通立法已然成為我國支持特定地方大膽進(jìn)行立法創(chuàng)新的一種重要立法制度。就現(xiàn)有研究而言，雖然有不少學(xué)者進(jìn)行了非常有益的探索，(5)何家華、高頔：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法變通權(quán)的變通之道——以深圳市變通類立法為樣本的分析》，《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019 年第2 期；劉云亮、翁小茜：《中國特色自由貿(mào)易港授權(quán)立法風(fēng)險防控機制研究》，《海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021 年第5 期；徐爽：《變通立法的“變”與“通”——基于74 件民族自治地方變通立法文件的實證分析》，《政法論壇》2021 年第4 期；林彥：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法再審視》，《中國法律評論》2019 年第5 期；龐凌：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法變通權(quán)規(guī)定的思考》，《學(xué)習(xí)與探索》2015 年第1 期等。但仍舊缺乏對我國地方變通立法的系統(tǒng)性理論建構(gòu)，尚不足以完全回應(yīng)地方變通立法實踐中存在的諸多困惑。比如，立法變通權(quán)究竟是什么？如何確定變通法的法律位階？地方變通立法的法律界限是什么，什么能夠變通，什么不能變通？既然允許地方人大及其常委會對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章進(jìn)行變通，那么變通立法與這些法律規(guī)范出現(xiàn)沖突時，應(yīng)當(dāng)按照何種方法確定適用，是作為下位法讓步于上位法，還是作為特別法優(yōu)先于一般法？這些困惑不僅是重要的實踐問題，同時也是重要的理論問題，它們不僅涉及實踐中地方變通法法律位階的確定、地方人大及其常委會的變通立法權(quán)限和法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則，也涉及立法理論層面的央地事權(quán)分工、授權(quán)變通立法制度運用的法律空間等。

因此，本文將結(jié)合我國地方變通立法實踐，按照解釋主義的進(jìn)路和方法，對我國地方變通立法的規(guī)范屬性、法律界限和沖突解決進(jìn)行探討，希望通過對地方變通立法作一般性的經(jīng)驗總結(jié)和理論提煉，豐富我國授權(quán)立法制度在學(xué)理上的體系完整性和邏輯融洽性，并為我國地方變通立法實踐中的難題應(yīng)對提供必要的智識支撐。

二、地方變通立法的規(guī)范屬性

地方變通立法是授權(quán)立法的一種制度類型，由全國人大及其常委會的授權(quán)法和地方人大及其常委會的變通法兩個部分構(gòu)成。地方變通立法的法律性質(zhì)及其合法性問題需要根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)法進(jìn)行判斷。因此，探究地方變通立法的規(guī)范屬性，需要將二者結(jié)合起來予以考察。

（一）作為國家立法權(quán)特殊運用形式的授權(quán)法

全國人大及其常委會能否通過授權(quán)決定的形式授權(quán)民族自治地方以外的其他地方進(jìn)行變通立法，長期以來存在不少爭議。有研究認(rèn)為，授權(quán)地方以立法變通權(quán)與憲法規(guī)定存在沖突，缺乏明確的憲法依據(jù)。(6)劉云亮、翁小茜：《中國特色自由貿(mào)易港授權(quán)立法風(fēng)險防控機制研究》，《海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021 年第5 期；龐凌：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法變通權(quán)規(guī)定的思考》，《學(xué)習(xí)與探索》2015 年第1 期。也有研究認(rèn)為，授權(quán)地方變通立法與法制統(tǒng)一原則的要求不符，有損法律的安定和權(quán)威。(7)龐凌：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法變通權(quán)規(guī)定的思考》，《學(xué)習(xí)與探索》2015 年第1 期。坦率而言，全國人大及其常委會能否以授權(quán)形式賦予地方人大及其常委會立法變通權(quán)，我國現(xiàn)行《憲法》的確沒有明文規(guī)定，但是僅僅以此來否定授權(quán)地方變通立法的合憲性和合法性，似有失之偏頗之嫌。關(guān)于授權(quán)地方變通立法的完整的合憲性討論，不僅需要考察憲法上具體的條文規(guī)定，還需要將憲法原則和憲法精神統(tǒng)籌起來加以考量。(8)參見馬嶺：《憲法原理解讀》，山東人民出版社2007 年版，第167—169 頁。

首先，授權(quán)地方變通立法符合憲法“民主集中制”的原則和精神。 《憲法》第3 條“民主集中制”條款規(guī)定，中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。授權(quán)地方變通立法的根本目的在于通過賦予地方更大改革自主權(quán)為制定全國性的法律進(jìn)行前期的探索和試驗。(9)林彥：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法再審視》，《中國法律評論》2019 年第5 期。在全面深化改革的新時代背景下，深圳、上海、海南等地根據(jù)國家區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略安排被賦予新的不同改革試驗任務(wù)，受改革任務(wù)驅(qū)動，這些地方對法律、行政法規(guī)等上位法進(jìn)行突破的立法變革需求不斷增強。(10)參見唐一軍：《對〈關(guān)于授權(quán)上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定（草案）〉的說明——2021 年6 月7 日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021 年第5 號；王春業(yè)：《論我國“特定區(qū)域”法治先行》，《中國法學(xué)》2020 年第3 期。在現(xiàn)代國家的法律發(fā)展中，“試驗構(gòu)成了公共政治和國家治理的現(xiàn)代化的一種有益方法。它創(chuàng)造了一種可能性和條件，在一個較小比例的地域或時間內(nèi)，來衡量試驗內(nèi)容的長處與短處，而這使人們能夠在將某一機制推廣之前有機會去改善它，或者是在它被證明為沒有效率或不妥當(dāng)時拋棄它”。(11)安德烈·魯：《憲法中的國家改革與試驗》，王建學(xué)譯，載《南開法律評論》第15 輯，中國檢察出版社2021 年版，第136 頁。基于這樣的考慮，為了加強立法在改革中的引領(lǐng)和推動作用，中央在堅持法律保留原則的基礎(chǔ)上，積極采取授權(quán)變通立法的手段，對特定地方人大立法權(quán)限進(jìn)行擴(kuò)容，不僅有利于減少現(xiàn)有法律規(guī)定的制度性阻礙，也有利于為特定地方人大進(jìn)行立法創(chuàng)新提供廣闊的作為空間。(12)參見林圻、李秋悅：《浦東新區(qū)法規(guī)：法規(guī)家族新成員》，《上海人大月刊》2021 年第7 期。因此，全國人大及其常委會在憲法和法律的框架內(nèi)通過授權(quán)地方變通立法支持有關(guān)地方創(chuàng)新立法形式，充分體現(xiàn)了憲法“民主集中制”的原則和精神，有利于充分發(fā)揮地方在試驗改革領(lǐng)域以立法引領(lǐng)和保障改革的主動性、積極性。

其次，授權(quán)地方變通立法是全國人大及其常委會國家立法權(quán)的特殊運用形式。根據(jù)授權(quán)立法的法理，“授權(quán)機關(guān)在資格上必須享有憲法規(guī)定的立法權(quán)限”。(13)鄧世豹：《授權(quán)立法的法理思考》，中國人民公安大學(xué)出版社2002 年版，第61 頁。也就是說，無論是授權(quán)機關(guān)的授權(quán)行為本身，還是授權(quán)機關(guān)所授出的權(quán)力，都必須屬于憲法所規(guī)定的立法權(quán)限，而不能是傳來的立法權(quán)限?，F(xiàn)行《憲法》第58 條、《全國人民代表大會組織法》第5 條以及《立法法》第7 條明確規(guī)定全國人大及其常委會享有國家立法權(quán)。所謂國家立法權(quán)，是指“以國家的名義制定法律的權(quán)力”，這是單一制國家法制統(tǒng)一原則的內(nèi)在要求。(14)蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1998 年版，第271—273 頁。無論是構(gòu)造上還是形式上，授權(quán)地方變通立法均不同于全國人大及其常委會國家立法權(quán)的一般運用。第一，地方變通立法必須獲得國家最高權(quán)力機關(guān)的授權(quán)，否則便無權(quán)對國家法律進(jìn)行調(diào)整或變通。從憲法的制度安排來看，國家立法權(quán)具有統(tǒng)一性、完整性，但并未排斥立法任務(wù)的分工。我國統(tǒng)一多元、多層級的立法體制，一方面要求全國人大及其常委會負(fù)有維護(hù)和監(jiān)督國家法制統(tǒng)一的憲法職責(zé)，對于與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，全國人大及其常委會有權(quán)根據(jù)《憲法》和《立法法》規(guī)定的權(quán)限和程序予以撤銷；另一方面也要求地方人大及其常委會通過制定地方性法規(guī)補充國家法律或者使國家法律具體化，但不得與上位國家法律相抵觸。(15)蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006 年版，第302—303 頁。地方人大及其常委會能否通過授權(quán)變通法律、行政法規(guī)牽涉憲法有關(guān)規(guī)定如何理解和適用的重大問題。這也就意味著地方人大及其常委會必須獲得來自國家最高權(quán)力機關(guān)的授權(quán)才能夠?qū)曳傻娜舾梢?guī)定進(jìn)行變通。第二，授權(quán)地方變通立法不同于全國人大及其常委會國家立法權(quán)運用的基本形式，而是國家立法權(quán)運用一種新的派生形式。 《憲法》第62 條、第67 條以及《立法法》對全國人大及其常委會進(jìn)行法律制定、修改、撤銷和廢止等國家立法權(quán)的基本運用形式作了規(guī)定，《立法法》第9 條至第13 條也為全國人大及其常委會進(jìn)行授權(quán)立法這一特殊運用形式提供了框架性的規(guī)范依據(jù)。授權(quán)地方變通立法是授權(quán)立法的一種類型，無論是作為變通立法依據(jù)的授權(quán)法，還是作為變通立法載體的變通法，在權(quán)限、程序、載體上都與全國人大及其常委會自行完全運用國家立法權(quán)存在諸多不同。在邏輯上，授權(quán)立法是法律制定和法律修改的補充性機制，其作為一種派生性權(quán)力，屬于全國人大及其常委會國家立法權(quán)的邏輯延伸。全國人大及其常委會將立法變通權(quán)從國家立法權(quán)中析出并授予地方國家權(quán)力機關(guān)，創(chuàng)新了立法權(quán)轉(zhuǎn)移模式，應(yīng)作國家立法權(quán)的特殊運用形式來理解。

此外，授權(quán)地方變通立法并不局限于《立法法》第74 條經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的類型。根據(jù)全國人大常委會的授權(quán)實踐，除經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)外，浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)也享有立法變通權(quán)限。這是否同《立法法》第74 條的規(guī)定相沖突？歷史地看，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的變通立法權(quán)肇始于1992 年全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)深圳市人民代表大會及其常務(wù)委員會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施的決定》，(16)葉海波：《“天使投資”、示范立法與風(fēng)險管控——“雙區(qū)”語境下深圳特區(qū)立法的邏輯與使命》，《地方立法研究》2020 年第3 期。當(dāng)時并無憲法及法律上的明文規(guī)定。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)享有的立法變通權(quán)后來由2000 年的《立法法》予以確認(rèn)，并為2015 年《立法法》所保留，但這并不意味著其對此后基于授權(quán)的變通立法類型構(gòu)成拘束。根據(jù)全國人大常委會法工委的解釋，《立法法》第74 條關(guān)于根據(jù)全國人大的授權(quán)決定制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定，“是對立法時既有的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法實踐和形態(tài)進(jìn)行總結(jié)后的客觀描述和法律確認(rèn)，并不必然對后續(xù)的特殊類型法規(guī)的授權(quán)形成約束”。(17)全國人大常委會法制工作委員會憲法室：《貫徹習(xí)近平法治思想 豐富創(chuàng)新立法形式 加強浦東新區(qū)高水平改革開放的法治保障》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202108/4061a4d288bd4fc1a40088553fe5d6d9.shtml, 2021-08-04。換句話說，《立法法》第74 條確認(rèn)了經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)可以根據(jù)授權(quán)進(jìn)行變通立法，但授權(quán)地方變通立法這一立法性手段并不為經(jīng)濟(jì)特區(qū)所獨占，全國人大及其常委會仍舊可以通過其國家立法權(quán)授權(quán)非經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方人大及其常委會進(jìn)行變通立法。

（二）作為特殊地方性法規(guī)的地方變通法

首先，從法律位階來看，地方變通法應(yīng)當(dāng)被界定為地方性法規(guī)。有的研究主張地方變通立法屬于中央立法，其比照民法上的代理理論，認(rèn)為全國人大及其常委會與地方人大及其常委會之間形成了類似民法上委托代理關(guān)系，最高國家權(quán)力機關(guān)向特定地方讓渡了國家立法權(quán)后，地方變通立法由此超越了一般地方立法，故其具有與全國人大及其常委會立法相當(dāng)?shù)姆尚ЯΑ?18)參見盧朝霞、李會艷：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法若干問題探討》，《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1997 年第2 期；趙震江主編：《中國法制四十年（一九四九—一九八九）》，北京大學(xué)出版社1990 年版，第110 頁。也有的研究依據(jù)規(guī)范性文件效力消減原理認(rèn)為地方變通立法的法律位階與其所變通的對象相同。(19)崔文?。骸墩摻?jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的位階》，《學(xué)術(shù)交流》2019 年第6 期。所謂“規(guī)范性文件效力消減原理”，是指現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件，只有在后的同位階或者上位階的規(guī)范性文件才能將其廢止或取代。參見陳敏：《行政法總論》，（中國臺灣）新學(xué)林出版有限公司2013 年版，第126—129 頁。遺憾的是，這兩種認(rèn)識不但混淆了地方變通立法的法律位階和法律效力，也不符合《立法法》關(guān)于地方變通立法的結(jié)構(gòu)性安排。第一，地方變通立法的法律效力只有有無之分，而無等級之分。在立法學(xué)上，“法律位階是從法律體系的角度說明法律規(guī)范的等級地位，體現(xiàn)的是在一個法律體系內(nèi)部，一個法律規(guī)范同其他法律規(guī)范之間的聯(lián)系”。(20)鄧世豹：《授權(quán)立法的法理思考》，中國人民公安大學(xué)出版社2002 年版，第138 頁。法律效力則是指法律規(guī)范對它所調(diào)整的人的行為具有“約束力”（binding force），(21)Hans Kelsen,What is Justice: Justice, Law and Politics in the Mirror Science, Berkeley & Los Angeles: University of California Press, 1957, p.257.“法律效力的意思是法律規(guī)范是有約束力的，人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為，應(yīng)當(dāng)服從和適用法律規(guī)范”。(22)凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013 年版，第65、78 頁。因此，并不能說地方變通立法具有與中央立法的同等效力。第二，地方變通立法的法律位階應(yīng)當(dāng)根據(jù)其制定主體的法律地位進(jìn)行判斷。在授權(quán)立法中，相應(yīng)立法權(quán)“基于授權(quán)機關(guān)的授權(quán)，已經(jīng)轉(zhuǎn)移到被授權(quán)機關(guān)手中，由被授權(quán)機關(guān)行使”，(23)鄧世豹：《授權(quán)立法的法理思考》，中國人民公安大學(xué)出版社2002 年版，第147 頁。成為被授權(quán)機關(guān)立法權(quán)限的組成部分。因此，“授權(quán)立法的地位必須與授權(quán)立法主體在國家機構(gòu)組織體系中的地位符合，與授權(quán)立法主體的地位符合”。(24)鄧世豹：《授權(quán)立法的法理思考》，中國人民公安大學(xué)出版社2002 年版，第152 頁。從實踐來看，民族自治地方自治條例單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)等無一例外均以地方名義進(jìn)行變通立法，而非以全國人大及其常委會的名義進(jìn)行。第三，從《立法法》的篇章結(jié)構(gòu)安排來看，無論是經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，還是民族自治地方的自治條例和單行條例，均被置于《立法法》第四章第一節(jié)“地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”之中。這也反映了立法者對于地方變通立法在法律位階上屬于地方立法的體系性界定。第四，如果認(rèn)為地方變通立法屬于中央立法或者與所變通的對象法律位階相同，不僅有悖授權(quán)立法的法理，在實踐中也勢必會造成立法體系的紊亂，致使地方變通立法難以構(gòu)建起有效的控制和監(jiān)督機制，比如說一部變通法同時變通法律和行政法規(guī)的規(guī)定，那變通法究竟是等同于法律，還是行政法規(guī)？

其次，地方變通法在立法權(quán)限上具有一定的特殊性，不同于一般的地方性法規(guī)。根據(jù)《立法法》第72 條的規(guī)定，地方人大及其常委會有權(quán)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)等上位法相抵觸的前提下，制定和頒布地方性法規(guī)。該規(guī)定所體現(xiàn)的“不得同上位法相抵觸”原則要求地方性法規(guī)不能涉及只能由法律規(guī)定的事項，同時也不能同法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出的規(guī)定相違背。(25)全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第228 頁。但在全國人大及其常委會有關(guān)地方變通立法的授權(quán)決定中，卻允許特定地方人大及其常委會對“不得同上位法相抵觸”原則作有限度的突破。例如，《立法法》第90 條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)可以根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定；全國人大常委會《關(guān)于浦東新區(qū)法規(guī)的授權(quán)決定》指出，浦東新區(qū)法規(guī)在遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則的基礎(chǔ)上，可以對法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章作出變通規(guī)定； 《海南自由貿(mào)易港法》第10 條規(guī)定，海南自由貿(mào)易港法規(guī)在遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則的基礎(chǔ)上，可以對法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。顯然，根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)決定，深圳、上海、海南三地的人大及其常委會在既有的職權(quán)立法權(quán)基礎(chǔ)上又獲得了變通立法權(quán)。這種立法權(quán)限的擴(kuò)容主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，可以對法律、行政法規(guī)等上位國家法律作有限度的變通規(guī)定。例如，1995 年深圳市人大常委會通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)注冊會計師管理條例》在注冊會計師的注冊條件及撤銷注冊機關(guān)、設(shè)立會計師事務(wù)所及分支機構(gòu)的審批機構(gòu)、會計師事務(wù)所設(shè)定的條件等方面均對1994 年全國人大常委會制定的《注冊會計師法》有關(guān)規(guī)定作了變通。(26)吳雪元：《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)概論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1998 年版，第175—176 頁。其二，在變通上位法規(guī)定的過程中，地方變通法不可避免地需要涉足一定的中央立法事項。例如，1994 年深圳市人大制定的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地使用權(quán)出讓條例》對1990 年國務(wù)院發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》有關(guān)內(nèi)容所作的變通規(guī)定，便涉及基本經(jīng)濟(jì)制度等國家立法事項。

當(dāng)然，地方變通立法的文本形式既可以是完整的一部法規(guī)，也可以是“決定”或者一般性地方立法中的“專門章節(jié)”。為同《立法法》及授權(quán)決定的表述保持一致，本文將之統(tǒng)稱為“法規(guī)”?；诹⒎ń?jīng)濟(jì)性的考量，對上位法個別條文進(jìn)行變通，或者通過少量條文對多個上位法的規(guī)定進(jìn)行變通，顯然通過單項“決定”或者“專門章節(jié)”的形式即可完成。如果制定完整的法規(guī)，則可能存在大量的重復(fù)上位法內(nèi)容的情形。(27)例如《上海市浦東新區(qū)深化“一業(yè)一證”改革規(guī)定（草案）》僅將原來多項行政許可歸并為一項綜合許可，以及變通上位法有關(guān)行政許可期限的規(guī)定，其余內(nèi)容相較于《行政許可法》而言并未作實質(zhì)性變通或創(chuàng)新。“決定”或“專門章節(jié)”的效力，應(yīng)當(dāng)視為與地方性法規(guī)一致。

三、地方變通立法的法律界限

如何把握地方變通立法的權(quán)限范圍，是全國人大及其常委會與地方變通立法主體共同面臨的現(xiàn)實難題。地方變通立法究竟可以就哪些內(nèi)容突破上位國家法律的規(guī)定，哪些不得突破，目前尚未達(dá)成共識。 《立法法》在第75 條第2 款對民族自治地方變通立法的權(quán)限范圍作了限制性規(guī)定，即“三個不能變”原則，(28)徐爽：《變通立法的“變”與“通”——基于74 件民族自治地方變通立法文件的實證分析》，《政法論壇》2021 年第4 期。但并未對其他地方依據(jù)授權(quán)進(jìn)行變通立法的法律界限予以明確。由于我國憲法、法律和全國人大及其常委會的授權(quán)決定關(guān)于地方變通立法的法律界限問題的規(guī)定都非常原則，缺乏具體的判斷和操作規(guī)則，(29)宋方青：《突破與規(guī)制：中國立法變通權(quán)探討》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004 年第1 期。實踐中不少地方不僅出現(xiàn)了變通立法權(quán)行使不足的情況，同時也出現(xiàn)了變通立法權(quán)濫用的現(xiàn)象。因此，為了用足用好地方變通立法權(quán)，必須明確地方變通立法的法律界限。結(jié)合地方變通立法的規(guī)范屬性以及《立法法》的有關(guān)規(guī)定，本文認(rèn)為地方變通立法應(yīng)當(dāng)恪守以下五項原則性界限。

（一）不得變通憲法規(guī)定

從學(xué)理上看，在現(xiàn)代成文憲法國家，“修憲權(quán)與立法權(quán)盡管都是依據(jù)憲法規(guī)定的國家權(quán)力的行使，但修憲權(quán)對象作為國家根本制度的內(nèi)容，不同于制定普通法律的立法權(quán)”，“由制憲權(quán)中派生的修憲權(quán)低于制憲權(quán)而高于立法權(quán)”。(30)韓大元：《試論憲法修改權(quán)的性質(zhì)與界限》，《法學(xué)家》2003 年第5 期。授權(quán)地方變通立法作為全國人大及其常委會國家立法權(quán)的特殊運用形式，權(quán)力位階低于修憲權(quán)，那么地方立法自然不得對憲法規(guī)定予以變通。從我國憲法的法律地位和具體規(guī)定來看，《憲法》是我國的根本大法，具有最高的法律效力。 《憲法》第62 條將“修改憲法”規(guī)定為全國人大的專屬權(quán)力。 《憲法》第5 條也規(guī)定，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸；一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，全面遵守和執(zhí)行憲法的各項規(guī)定。因此，全國人大不能將修改憲法權(quán)力授出，也不得允許立法活動同憲法相抵觸。那么，地方立法更不能對憲法的規(guī)定進(jìn)行變通。

1989 年國務(wù)院在提請全國人大對經(jīng)濟(jì)特區(qū)進(jìn)行授權(quán)時，曾使用的表述是“在不與憲法、法律和行政法規(guī)的基本原則相抵觸的前提下”。(31)羅干：《關(guān)于提請授權(quán)深圳市人民代表大會及其常務(wù)委員會和深圳市人民政府分別制定深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)規(guī)章的議案的說明》（1989 年3 月28 日在第七屆全國人民代表大會第二次會議上）。但在全國人大最終的授權(quán)決定中，相關(guān)表述卻被修改為“遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則”。(32)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)深圳市人民代表大會及其常務(wù)委員會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施的決定》（1992 年7 月1 日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十六次會議通過）。這一變動意味著在全國人大看來，地方變通立法不僅需要遵循憲法所確立的原則，而且還要與憲法的具體規(guī)范相一致。(33)林彥：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法再審視》，《中國法律評論》2019 年第5 期。2021 年，全國人大常委會在對上海市人大及其常委會進(jìn)行授權(quán)時，仍舊遵循了這一先例，全國人大及其常委會對這一問題的基本態(tài)度不言自明。

（二）不得突破改革創(chuàng)新實踐需要

地方人大及其常委會的變通立法，因改革創(chuàng)新實踐需要而生，亦因改革創(chuàng)新實踐需要而成。換句話說，改革創(chuàng)新實踐需要不僅是地方人大及其常委會變通立法權(quán)行使的事實要件和重要前提，同樣構(gòu)成地方人大及其常委會變通立法權(quán)運用的規(guī)范要件與法律界限。非基于改革創(chuàng)新實踐需要，不得行使變通立法權(quán)；如果超出改革創(chuàng)新實踐需要或者與當(dāng)?shù)馗母飫?chuàng)新實踐需要無關(guān)，則變通立法權(quán)的行使不具有法律上的正當(dāng)性。盡管這一限制性條件有賴于立法機關(guān)的主觀判斷，(34)林彥：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法再審視》，《中國法律評論》2019 年第5 期。但從授權(quán)地方變通立法決定的目的角度來看，本文認(rèn)為對于改革創(chuàng)新實踐需要的理解，仍舊具有三點相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

第一，改革創(chuàng)新實踐需要應(yīng)當(dāng)符合國家區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略安排。經(jīng)濟(jì)特區(qū)以及非經(jīng)濟(jì)特區(qū)的上海、海南等地的人大及其常委會雖均通過全國人大及其常委會的授權(quán)決定獲得變通立法權(quán)，但卻承擔(dān)著不同的發(fā)展戰(zhàn)略角色和立法試驗的任務(wù)。授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)對法律法規(guī)作變通規(guī)定，其初衷在于為經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展提供法治保障，因此，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)中的變通立法非經(jīng)特別授權(quán)應(yīng)當(dāng)限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域事項，謹(jǐn)慎對待涉及政治或司法領(lǐng)域事項。(35)宋方青：《突破與規(guī)制：中國立法變通權(quán)探討》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004 年第1 期；龐凌：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法變通權(quán)規(guī)定的思考》，《學(xué)習(xí)與探索》2015 年第1 期?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》第2 條明確國家在海南島全島設(shè)立海南自由貿(mào)易港的初衷在于“分步驟、分階段建立自由貿(mào)易港政策和制度體系，實現(xiàn)貿(mào)易、投資、跨境資金流動、人員進(jìn)出、運輸來往自由便利和數(shù)據(jù)安全有序流動”；第4 條明確海南自由貿(mào)易港的建設(shè)“以貿(mào)易投資自由化便利化為重點，以各類生產(chǎn)要素跨境自由有序安全便捷流動和現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系為支撐，以特殊的稅收制度安排、高效的社會治理體系和完備的法治體系為保障”。從海南自由貿(mào)易港的戰(zhàn)略定位來看，海南自由貿(mào)易港法規(guī)的變通立法調(diào)整事項范圍應(yīng)主要集中于貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動。(36)王建學(xué)、張明：《海南自由貿(mào)易港法規(guī)的規(guī)范屬性、基本功能與制度發(fā)展——以〈憲法〉和〈立法法〉為分析視角》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021 年第4 期。浦東新區(qū)法規(guī)中的變通立法也應(yīng)當(dāng)服務(wù)于《中共中央國務(wù)院關(guān)于支持浦東新區(qū)高水平改革開放打造社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)的意見》中關(guān)于浦東新區(qū)改革發(fā)展的戰(zhàn)略定位，聚焦經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新、政府服務(wù)、金融外貿(mào)以及城市管理等領(lǐng)域。國家對深圳、上海、海南等地賦予的明確的戰(zhàn)略定位和試驗改革方向，不僅具有政策性，同樣具有規(guī)范性，地方變通法不得突破國家對其事先作出的區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略安排。

第二，改革創(chuàng)新實踐需要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)我國法治建設(shè)發(fā)展的方向。授權(quán)變通立法的目的在于為全國統(tǒng)一立法、法治創(chuàng)新進(jìn)行先行探索和試驗，因此，地方變通立法不應(yīng)只是為了解決某一特定地方的獨特問題，而應(yīng)能夠代表法律、法規(guī)完善的制度發(fā)展方向，其立法作業(yè)應(yīng)當(dāng)是可復(fù)制、可推廣的。2021 年10 月上海市人大常委會制定的《上海市浦東新區(qū)城市管理領(lǐng)域非現(xiàn)場執(zhí)法規(guī)定》在對《行政處罰法》第41 條、第55 條、第61 條進(jìn)行變通規(guī)定時，雖然對非現(xiàn)場執(zhí)法方式進(jìn)行了創(chuàng)新性規(guī)定，但卻不無值得商榷之處。比如《行政處罰法》第41 條規(guī)定，“行政機關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置合理、標(biāo)志明顯，設(shè)置地點應(yīng)當(dāng)向社會公布”。但是，《上海市浦東新區(qū)城市管理領(lǐng)域非現(xiàn)場執(zhí)法規(guī)定》第7 條在對之作變通規(guī)定時，卻刪除了“應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核”內(nèi)容，降低了執(zhí)法過程中“利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實”的合法性和正當(dāng)性要求。這種為了提高執(zhí)法效率而忽視法律要求及當(dāng)事人合法權(quán)益的變通立法能否充分體現(xiàn)我國法治建設(shè)發(fā)展的方向，是存疑的。

第三，改革創(chuàng)新實踐需要應(yīng)當(dāng)確屬變通的需要。享有變通立法權(quán)的地方人大及其常委會往往具有職權(quán)立法權(quán)和授權(quán)變通立法權(quán)這樣的“雙重立法權(quán)”。地方人大及其常委會不僅可以根據(jù)《立法法》第72 條、第73 條進(jìn)行執(zhí)行性立法和先行性立法，也可以根據(jù)有關(guān)授權(quán)決定進(jìn)行變通立法。變通立法權(quán)并非實現(xiàn)改革創(chuàng)新實踐的唯一手段。就對上位法的穿透力而言，變通立法顯然強于執(zhí)行性立法和先行性立法。因此，變通立法權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合比例原則，在執(zhí)行性立法與先行性立法足以滿足改革創(chuàng)新實踐需要時，不宜行使變通立法權(quán)。在變通立法權(quán)的行使過程中，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分其與執(zhí)行性立法、先行性立法的不同，不宜在立法說明和對社會公布時混為一談。

（三）不得涉及法律絕對保留事項

根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)決定，地方變通立法可以對法律、行政法規(guī)等上位國家法律作有限度的變通規(guī)定，在其變通上位法規(guī)定的過程中，不可避免地需要涉足一定的中央立法事項。但在實際操作中，由于全國人大及其常委會的授權(quán)決定并沒有明確變通立法的具體范圍，地方變通立法主體究竟可以就哪些立法事項進(jìn)行變通立法并不清楚。

《立法法》第8 條規(guī)定了11 項“只能制定法律”的事項，并在第9 條規(guī)定，“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。 《立法法》第9 條雖然是關(guān)于全國人大及其常委會對專屬立法權(quán)范圍內(nèi)的事項授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)的規(guī)定，但也體現(xiàn)了授權(quán)立法事項界限的一般性規(guī)則，地方變通立法應(yīng)當(dāng)予以遵循。(37)關(guān)于哪些主體可以成為被授權(quán)主體的問題，在《立法法》制定過程中曾有不同意見。經(jīng)過立法者反復(fù)研究，《立法法》規(guī)定針對全國人大及其常委會專屬立法權(quán)范圍內(nèi)的部分事項，被授權(quán)主體只能是國務(wù)院。這一規(guī)定的主要考慮在于全國人大及其常委會專屬立法權(quán)范圍外的事項，如果沒有制定法律、行政法規(guī)，可以先行制定地方性法規(guī)，這個問題在《立法法》中已有規(guī)定。另外，只能制定法律的事項，都是政治、經(jīng)濟(jì)等基本制度，如果制定法律的條件尚不成熟，授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)，有利于中央對改革的領(lǐng)導(dǎo)，也有利于法制統(tǒng)一。但這并不意味著全國人大只能向國務(wù)院而不能向地方人大及其常委會進(jìn)行授權(quán)立法。當(dāng)時只是考慮到如果是個別地方因為特殊情況有需要，可以對該地方進(jìn)行特別授權(quán)，但這不宜作為一項基本制度確定下來。參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第59—60 頁。按照文義和目的解釋方法，《立法法》第8 條“只能制定法律”的事項可以分為兩部分：一部分為法律絕對保留事項，即犯罪和刑罰，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，司法制度等事項只能由法律制定規(guī)范；另一部分為法律相對保留事項，即除前述法律絕對保留事項以外的其他事項可以在一定條件下授權(quán)給其他特定主體。(38)應(yīng)松年：《〈立法法〉關(guān)于法律保留原則的規(guī)定》，《行政法學(xué)研究》2000 年第3 期。就法律保留事項而言，雖然也應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，但在有關(guān)法律尚未出臺之前，可以允許其他特定主體先行立法以應(yīng)付行政管理的需要，待有關(guān)法律出臺后，再根據(jù)法律和其他上位法修訂或廢止該授權(quán)立法。(39)參見陳章干：《關(guān)于明確行政立法權(quán)限范圍的思考》，《中國行政管理》1999 年第7 期。從實踐來看，這樣盡管不甚符合《立法法》第8 條的字面規(guī)定，但仍然為各方面所接受，全國人大及其常委會實際上也予以默認(rèn)，這說明法治改革和行政管理實際的確存在著對授權(quán)立法制度進(jìn)行擴(kuò)張性解釋的客觀要求。

具體到地方變通立法問題上，即使地方變通立法的事項范圍可以參照針對國務(wù)院的授權(quán)立法事項，也應(yīng)注意二者之間的差異性。第一，規(guī)范場景不同。 《立法法》第9 條針對國務(wù)院的授權(quán)立法制度的規(guī)范場景是“尚未制定法律”，即屬于上位法缺位的情形，而地方變通立法則主要針對的是法律、行政法規(guī)等上位法業(yè)已存在的情形。第二，規(guī)范密度不同。國務(wù)院基于中央人民政府的法律地位，可以根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)針對全國人大及其常委會專屬立法權(quán)除法律絕對保留事項以外的其他事項先行制定行政法規(guī)，其中具有立法者認(rèn)為國務(wù)院負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)改革和維護(hù)法制統(tǒng)一之責(zé)的考慮，(40)全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第59—60 頁。因此可以涉及一定的基本制度的立法。但是這種考慮在地方變通立法上似乎并不需要。因此，地方變通立法不僅不得涉及法律絕對保留事項，針對其可以涉足的法律相對保留事項也需要考慮其變通立法的規(guī)范密度問題。目前，我國地方變通立法實踐中，最需要對上位法予以變通的內(nèi)容往往涉及稅收、金融、土地等問題，不少地方變通立法實例中“對稅收征收管理事項的突破，希望通過減稅、退稅、免稅等方式來吸引更多的外來投資者，特別是外商投資者；對財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)等事項的突破，是出于特定區(qū)域?qū)嵭懈噘Q(mào)易便利化的需要；某些情況下對訴訟和仲裁方面事項的突破，以利于特定區(qū)域經(jīng)濟(jì)糾紛及時解決”。(41)王春業(yè)：《論我國“特定區(qū)域”法治先行》，《中國法學(xué)》2020 年第3 期。對于地方變通立法中涉及法律絕對保留事項的，有必要謹(jǐn)慎對待；(42)例如深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)曾嘗試制定《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉港澳民商事關(guān)系法律適用條例》《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)涉港合同選擇適用香港法律若干規(guī)定》，因其關(guān)于深圳與港澳地區(qū)民商事法律適用的內(nèi)容涉及司法制度這一法律絕對保留事項，后不了了之。參見王成義：《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)：歷史、學(xué)理和實踐》，《地方立法研究》2019 年第1期。對于其中涉及《立法法》第8 條部分事項基本制度的內(nèi)容，也有必要謹(jǐn)慎處理規(guī)范密度的問題。

（四）不得突破必要限度的法制統(tǒng)一原則

《憲法》第5 條明確規(guī)定了法制統(tǒng)一原則。為了弱化地方變通立法給法制統(tǒng)一原則帶來的沖擊，全國人大常委會在相關(guān)授權(quán)決定中明確要求地方變通立法遵循法律、行政法規(guī)的原則或基本原則，以維持必要限度的法制統(tǒng)一原則。

何謂法律、行政法規(guī)的“基本原則”？是法律、行政法規(guī)中冠以“基本原則”或“原則”部分的內(nèi)容，還是法律文件總則部分的規(guī)定，抑或是貫穿于法律和行政法規(guī)之中的立法精神？(43)宋方青：《中國經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法中法規(guī)沖突現(xiàn)象之評析》，《法學(xué)》2000 年第1 期。實踐中存在不同見解。從授權(quán)地方變通立法的目的來看，法律、行政法規(guī)的“基本原則”不僅應(yīng)當(dāng)包括法律、行政法規(guī)中被冠以“基本原則”或“原則”的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)包括體現(xiàn)這些基本原則的基本制度，這些內(nèi)容均體現(xiàn)了上位國家法律的核心立法精神。這不僅是全國人大及其常委會授權(quán)地方變通立法的目的體現(xiàn)，同時也是維持必要限度的法制統(tǒng)一原則的內(nèi)在要求。

按照學(xué)界的主流認(rèn)識，法律原則是一部法律文件“實質(zhì)的法律思想”，(44)卡爾· 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，法律出版社2016 年版，第348 頁。它不僅是具有適用范圍維度的法律規(guī)范，同時又是具有重要性維度的法律規(guī)范。在適用范圍的維度上，基本原則與法律規(guī)則相對應(yīng)，是指“尚不區(qū)分構(gòu)成要件及法效果”的“一般法律思想”。在重要性維度上，基本原則“直接承載著法律目的，凸顯著法律本質(zhì)，同時又涵蓋著眾多形色各異的法律規(guī)則”，(45)李可：《原則和規(guī)則的若干問題》，《法學(xué)研究》2001 年第5 期。其既是法律解釋的基準(zhǔn)，同時也是填補法律漏洞的重要工具。(46)周佑勇：《行政法基本原則研究》，法律出版社2019 年版，第265、268—270 頁。一般意義上的原則通常為法律文件以加冠“基本原則”“原則”或標(biāo)注“基本原則”條標(biāo)的方式所明確規(guī)定，如《民法典》中的自愿原則、公平原則、誠信原則。但法律原則并不總以既有法律的明示為限，它的存在樣態(tài)具有多樣性，(47)龐凌：《法律原則的識別和適用》，《法學(xué)》2004 年第10 期。體現(xiàn)基本原則的基本制度同樣不得進(jìn)行變通。對于體現(xiàn)基本原則的基本制度的識別，需要通過法律規(guī)定的意義脈絡(luò)，“借‘整體類推’或回歸法律理由的方式得之”，(48)卡爾· 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，法律出版社2016 年版，第348 頁。比如我國《行政處罰法》第4 條、《行政復(fù)議法》第28 條等具體的法律規(guī)則中抽象化而形成的比例原則或禁止過度原則等。全國人大及其常委會授權(quán)決定要求地方變通立法必須遵循法律、行政法規(guī)的基本原則，這里的基本原則應(yīng)當(dāng)理解為既包括一般意義上的基本原則，也包括體現(xiàn)這些基本原則的基本制度。地方變通立法無論是對法律、行政法規(guī)所明示的基本原則進(jìn)行變通，還是對體現(xiàn)這些基本原則的基本制度進(jìn)行變通，均無異于掘空法律、行政法規(guī)的立法根基，這不僅突破了授權(quán)地方變通立法進(jìn)行有限度立法試驗的授權(quán)目的，在立法操作上也不符合比例原則。堅持地方變通立法不得變通法律、行政法規(guī)的基本原則，一方面能夠為監(jiān)督地方變通立法提供判斷準(zhǔn)則，另一方面也能夠維持必要限度的法制統(tǒng)一原則。

此外，也有學(xué)者主張對于法律、行政法規(guī)的特殊規(guī)定，地方立法也不得變通，其理由在于“如果上位法中已經(jīng)就特定區(qū)域的特殊情況作出了專門的規(guī)定，那么，享有立法變通權(quán)的主體就不能再對此作出變通規(guī)定，因為在這些專門規(guī)定中，立法主體已經(jīng)充分考慮到特定區(qū)域的特殊情況”。(49)宋方青：《突破與規(guī)制：中國立法變通權(quán)探討》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004 年第1 期。這種考慮確屬維護(hù)必要限度的法制統(tǒng)一原則的需要，但就試驗性地方變通立法而言，在法律、行政法規(guī)中卻難以尋見針對除民族自治地方以外的其他特定區(qū)域特殊情況進(jìn)行專門規(guī)定的情形。有學(xué)者曾以《立法法》中關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)立法主體、形式及程序的規(guī)定作為例證，(50)參見鐘曉渝：《完善經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)與立法體制》，《特區(qū)理論與實踐》2000 年第12 期。但《立法法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于法律絕對保留事項中予以考慮，而不宜僅僅將之視為一種上位法的特殊規(guī)定。

（五）不得超越授權(quán)的特定地域范圍

授權(quán)不得逾越原則要求地方變通立法不得超越特定地域范圍施行。在《立法法》中，地方性法規(guī)的適用范圍通常及于其制定主體所轄的全部行政區(qū)域。但在授權(quán)地方變通立法的實踐中，實行特殊經(jīng)濟(jì)政策和承擔(dān)立法試驗任務(wù)的特定區(qū)域卻并不一定與變通立法制定主體的所轄行政區(qū)域相一致。

以經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)為例，過去很長一段時間，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市的行政區(qū)域內(nèi)存在經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)之分。實踐當(dāng)中，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市人大及其常委會制定的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)也往往因適用于全部行政區(qū)域或者地方合作區(qū)域而出現(xiàn)了擴(kuò)大適用范圍的問題。(51)例如深圳市人大常委會1994 年制定的《大亞灣核電廠周圍限制區(qū)安全保障與環(huán)境管理條例》。該條例所調(diào)整的大亞灣核電廠周圍限制區(qū)在2010 年7 月1 日以前并不屬于深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍。2010 年7 月1 日后，隨著深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)擴(kuò)容，該條例的適用范圍問題始得解決。參見王成義：《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)：歷史、學(xué)理和實踐》，《地方立法研究》2019 年第1 期。1980 年8 月，根據(jù)全國人大常委會批準(zhǔn)施行的《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)條例》，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)正式成立，其所屬地域包括今羅湖、福田、南山、鹽田四個區(qū)，不含寶安、龍崗兩區(qū)。 1995 年，廣東省人大常委會辦公廳曾向全國人大常委會辦公廳請示深圳市人大及其常委會制定的法規(guī)能否適用于該市的全部行政區(qū)域。全國人大常委會辦公廳對此答復(fù)時強調(diào)，深圳市人大及其常委會制定的法規(guī)中“有關(guān)國家賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)的特殊政策方面的規(guī)定只能適用于所屬經(jīng)濟(jì)特區(qū)”。(52)《全國人民代表大會常務(wù)委員會辦公廳關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)適用區(qū)域問題的解釋》。2001 年，《深圳市法制局關(guān)于我市行政機關(guān)行政執(zhí)法適用法律的指導(dǎo)意見》中“在特區(qū)外的寶安、龍崗兩區(qū)，法律、行政法規(guī)、省及市地方性法規(guī)、省政府規(guī)章沒有規(guī)定而特區(qū)法規(guī)有規(guī)定的，適用特區(qū)法規(guī)的規(guī)定”的內(nèi)容，顯然與全國人大常委會辦公廳的答復(fù)意見相悖。自2010 年6 月國務(wù)院批復(fù)深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍擴(kuò)大至全市起，廈門、珠海、汕頭先后獲得國務(wù)院批復(fù)同意將特區(qū)范圍擴(kuò)大至全市，(53)童彤：《特區(qū)擴(kuò)容：汕頭會師 特區(qū)成“特市”》，《中國經(jīng)濟(jì)時報》2011 年5 月4 日。經(jīng)濟(jì)特區(qū)的這一問題才得到解決?！读⒎ǚā返?2 條規(guī)定： “被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)決定行使被授予的權(quán)力?！痹诘胤阶兺⒎▽嵺`中，地方變通立法主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《立法法》第12 條的要求，嚴(yán)格按照授權(quán)決定所授權(quán)的地域范圍行使被授予的權(quán)力，嚴(yán)格規(guī)范變通立法的適用范圍，不得擅自擴(kuò)大。

總的來說，上述五項界限盡管可以為明確地方變通立法的法律界限提供一定的指引，但這種指引仍舊是原則性、底線性的。從特定地方的現(xiàn)實需求和以往經(jīng)驗來看，地方變通立法的法律界限很大程度上有賴于每個特定地方改革創(chuàng)新實踐的探索，難以通過“一刀切”的方式事先進(jìn)行非常清晰的劃定?！笆跈?quán)立法實踐如果堅持嚴(yán)格的、單一的、確定的授權(quán)立法范圍，會遇到難以解決的困難。一方面，就那些對于授權(quán)者來講還是陌生的領(lǐng)域，實在勉為其難；另一方面，授權(quán)者設(shè)定不適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，就會使得被授權(quán)者無法實施授權(quán)，事實上就使得授權(quán)無法實現(xiàn)，這又無異于取消授權(quán)。”(54)鄧世豹：《授權(quán)立法的法理思考》，中國人民公安大學(xué)出版社2002 年版，第91 頁。但是，就防止地方變通立法權(quán)濫用的現(xiàn)實需要而言，全國人大常委會以及國務(wù)院仍舊可以通過補充授權(quán)決定的方式加以明確，或者在地方變通立法備案審查過程中進(jìn)行個案判斷。

四、地方變通立法的沖突解決

變通法在法律位階上仍舊屬于地方立法，只不過在立法權(quán)限上與一般地方立法不同，具有一定的特殊性。依法享有變通立法權(quán)的地方立法主體所制定的變通性規(guī)定，既然為變通法，自然同被變通法的規(guī)定不一致。受地方變通立法法律位階及其立法權(quán)限的特殊性影響，地方變通法在實際施行過程中產(chǎn)生法律沖突的問題并不鮮見。根據(jù)變通法與被變通法位階關(guān)系的不同，可以將這些法律沖突區(qū)分為變通法與被變通上位法的法律沖突、變通法與被變通近位法的法律沖突兩類。

（一）變通法與被變通上位法的沖突解決

變通法與被變通上位法的法律沖突，是指變通法與被變通的法律、行政法規(guī)之間以及市級變通法與省級一般地方性法規(guī)之間的法律沖突。就變通法與被變通上位法的沖突解決而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分效力優(yōu)先與適用優(yōu)先兩種不同情況。

實證主義分析法學(xué)的代表人物凱爾森在分析法律規(guī)范的等級體系時，將法律規(guī)范劃分為高級規(guī)范（superior norm）和低級規(guī)范（inferior norm）。高級規(guī)范不僅決定著創(chuàng)造低級規(guī)范的方式，“而且在某種范圍內(nèi)，還決定著后者的內(nèi)容”，低級規(guī)范是按照高級規(guī)范所決定的方式被創(chuàng)造的，因此高級規(guī)范也成了低級規(guī)范的效力理由。(55)凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013 年版，第141 頁。根據(jù)凱爾森的學(xué)說，上位法與下位法之間的關(guān)系可以總結(jié)為兩點要義：第一要義是，上位法是下位法的效力依據(jù)，下位法的創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)符合上位法預(yù)設(shè)的創(chuàng)制方式和內(nèi)容要求；第二要義是，下位法是上位法的具體化和個別化。(56)吳恩玉：《上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先——兼論自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和較大市法規(guī)的位階與適用》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2010 年第6 期。在立法學(xué)上，第一要義與第二要義分別對應(yīng)和體現(xiàn)著“效力優(yōu)先原則”與“適用優(yōu)先原則”。效力優(yōu)先原則要求下位法不得與上位法相抵觸，換句話說，在下位法同上位法相抵觸時，下位法的效力被上位法所否定，下位法應(yīng)當(dāng)被宣告無效或者予以撤銷、改變，即“上位法優(yōu)于下位法”。適用優(yōu)先原則要求在下位法與上位法相符合時，由于“較低位階之法規(guī)范通常較為具體詳細(xì)”，(57)陳敏：《行政法總論》，（中國臺灣）新學(xué)林出版有限公司2013 年版，第100 頁。因此在具體案件中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用下位法。在一些特殊的情形中，部分下位法由于獲得了法律的明確授權(quán)，也可以作為一般法（即上位法）的特別法被優(yōu)先適用，即構(gòu)成適用上的“特別法優(yōu)于一般法”。相較于“上位法優(yōu)于下位法”的效力優(yōu)先原則，此時“特別法優(yōu)于一般法”的適用優(yōu)先原則仍舊是第二性的。

就變通法與被變通上位法的法律適用而言，盡管允許變通法對上位國家法律進(jìn)行變通，但授權(quán)決定對變通法變通的事項范圍與幅度作了原則性保留。這樣一來，實際上并未完全突破效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則之間的順位關(guān)系。也就是說，在變通法與被變通上位法出現(xiàn)法律沖突時，“上位法優(yōu)于下位法”的效力優(yōu)先原則仍舊是第一性的，這里的優(yōu)先，“意味著發(fā)生沖突時上階位的法律規(guī)范有效，應(yīng)當(dāng)予以適用，而與上位法規(guī)范沖突的下位法規(guī)范無效，不予適用”。(58)哈特穆特· 毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第70 頁?！疤貏e法優(yōu)于一般法”的適用優(yōu)先原則則是第二性的，即變通法只有在不與被變通上位法相抵觸的情況下，才可以按照“特別法優(yōu)于一般法”的原則優(yōu)先適用。

首先，變通法作為下位法不能與被變通上位法的原則性內(nèi)容相抵觸?！吧衔环▋?yōu)于下位法”的效力優(yōu)先原則不僅是學(xué)理上的倡議，也是我國《憲法》和《立法法》的明文規(guī)定。我國《立法法》第72 條明確規(guī)定了地方性法規(guī)“不得同上位法相抵觸” 原則，即要求地方性法規(guī)不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，設(shè)區(qū)的市級地方性法規(guī)不得同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸。在變通立法問題上，全國人大及其常委會的授權(quán)一定程度上放寬了“不得同上位法相抵觸”原則對地方變通立法的羈束。如果將下位法與上位法的抵觸分為基本原則、基本精神上的原則抵觸和具體規(guī)定不一致上的規(guī)則抵觸，(59)胡建淼：《法律規(guī)范之間抵觸標(biāo)準(zhǔn)研究》，《中國法學(xué)》2016 年第3 期。那么授權(quán)地方變通立法即意味著允許地方變通法在不同上位法發(fā)生原則抵觸的情況下，進(jìn)行規(guī)則抵觸。嚴(yán)格來說，此時的規(guī)則抵觸實際上屬于“規(guī)定的不一致”或者規(guī)則替代。允許地方變通法在不同上位法發(fā)生原則抵觸的情況下進(jìn)行規(guī)則抵觸并不意味著“效力優(yōu)先原則”的完全例外，地方變通法仍需要受到憲法、授權(quán)決定以及被變通的法律、行政法規(guī)、上位地方性法規(guī)等上位法的羈束。如果變通法與被變通上位法原則性內(nèi)容相抵觸，根據(jù)效力優(yōu)先原則，其法律效力被否定，應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會宣布無效或者撤銷。

其次，變通法在不與被變通上位法的原則性內(nèi)容相抵觸時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”原則優(yōu)先適用。此時，作為特別法的變通法優(yōu)先于作為一般法的被變通上位法，其條件是授權(quán)的存在。(60)葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2015 年版，第26 頁。在下位的特別法不與上位的一般法相抵觸的情況下，“特別法優(yōu)于一般法”的適用優(yōu)先原則強調(diào)的是下位的特別法在所調(diào)整關(guān)系和適用范圍上“更為具體、更可實施的法律的拘束力”。(61)哈特穆特· 毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第73 頁。我國《立法法》第92 條規(guī)定： “同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”第90 條規(guī)定： “經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。”雖然《立法法》第92 條僅規(guī)定了同一機關(guān)特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的情形，但綜合《立法法》第90 條來看，我國立法體系中“特別法優(yōu)于一般法”的原則不僅可以適用于同一位階同一機關(guān)制定的特別法與一般法不一致的情形，也可以適用于不同位階的法律規(guī)范不一致情形。也就是說，在下位法不與上位法相抵觸的情形下，執(zhí)行、細(xì)化上位法的下位法具有優(yōu)先適用的效力，變通上位法的下位法也具有優(yōu)先適用的效力。(62)參見王雙石：《上位法優(yōu)于下位法與特別法優(yōu)于一般法的沖突》，《新學(xué)術(shù)》2007 年第5 期?！读⒎ǚā返?0 條雖然是針對經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)所作的規(guī)定，但根據(jù)全國人大常委會授權(quán)立法決定，浦東新區(qū)法規(guī)與海南自由貿(mào)易港法規(guī)需要比照經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，因此也可以將《立法法》第90 條所確立的“變通法優(yōu)于被變通法”規(guī)則作為地方變通法適用的一般性規(guī)則。因此，在地方變通法符合憲法規(guī)定、授權(quán)決定要求以及被變通上位法律的原則性內(nèi)容時，地方變通法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

如何判斷變通法是否與被變通上位法相抵觸進(jìn)而確定變通法能否優(yōu)先適用？《立法法》對之缺乏明確規(guī)定。在行政實踐與司法裁判中，優(yōu)先適用變通法的實例普遍存在，但對于變通法是否真的不與被變通上位法相抵觸，法院通常并不進(jìn)行判斷，而是徑直默認(rèn)變通法符合被變通上位法的規(guī)定。(63)參見廣東省高級人民法院（2019）粵行終1132 號行政判決書，廣東省高級人民法院（2018）粵行申1180 號行政裁定書等?！读⒎ǚā返?5 條第2 款雖然規(guī)定了根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致不能確定如何適用時由全國人大常委會裁決的裁決機制，但并不足以完全解決變通法與被變通上位法的法律沖突問題。一方面，該條款僅規(guī)定了根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律之間的不一致問題，并不涉及行政法規(guī)以及上位地方性法規(guī)；另一方面，由全國人大常委會進(jìn)行裁決作為一種事后個案處理方式，亦不具備沖突規(guī)范的一般性。(64)參見楊登峰：《選擇適用一般法與特別法的幾個問題》，《寧夏社會科學(xué)》2008 年第3 期。在實踐當(dāng)中，全國人大常委會通過裁決機制進(jìn)行個案判斷也是非常罕見的。從優(yōu)先適用變通法的現(xiàn)實需求而言，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)及時補充、修改我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步明確變通法與被變通上位法沖突適用規(guī)則。

此外，舊的變通法與新的被變通上位法之間出現(xiàn)法律沖突時如何適用？值得討論。立法優(yōu)先原理要求“在法律尚無規(guī)定，其他法律規(guī)范作了規(guī)定時，一旦法律就此事項作出規(guī)定，則法律優(yōu)先，其他法律規(guī)范的規(guī)定都必須服從法律”。(65)應(yīng)松年：《依法行政論綱》，《中國法學(xué)》1997 年第1 期。根據(jù)《立法法》第11 條規(guī)定，授權(quán)立法事項經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人大及其常委會及時制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止。但是相應(yīng)立法事項的授權(quán)是在新法制定后自動終止，還是需要相應(yīng)法定終止程序，抑或是新的上位法允許變通法的繼續(xù)存在？《立法法》未作明確規(guī)定。新的上位法制定后，舊的變通法并未及時被修改或廢止的現(xiàn)象在實踐中時有發(fā)生。比如在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)，1999 年深圳市人大常委會制定的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)公證條例》對1982 年國務(wù)院《公證暫行條例》進(jìn)行變通，對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、贈與等八類事項強制要求辦理公證，引發(fā)社會廣泛關(guān)注。2005 年全國人大常委會頒行《公證法》，明確規(guī)定只有法律和行政法規(guī)有權(quán)規(guī)定強制公證事項。在2017 年深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)刪除該條例絕大部分強制公證事項以前，可以說該條例持續(xù)處于同全國人大常委會制定的新法相抵觸的狀態(tài)。(66)黃金榮：《大灣區(qū)建設(shè)背景下經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法變通權(quán)的行使》，《法律適用》2019 年第21 期。

全國人大及其常委會在授權(quán)決定中雖然明確了對地方變通法的備案審查機制，但備案審查機制畢竟是一種事后監(jiān)督機制，尚不足以完全解決實踐中舊的變通法與新的被變通上位法之間的法律沖突問題。最高人民法院曾在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《座談會紀(jì)要》）中，從人民法院審理行政案件的角度，就新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的沖突適用規(guī)則提出過有益的意見。該意見認(rèn)為，新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定；新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定；不能確定新的一般規(guī)定是否允許舊的規(guī)定繼續(xù)適用的，應(yīng)當(dāng)按照《立法法》的有關(guān)規(guī)定啟動裁決機制。該意見綜合考慮新法與舊法、一般法與特別法的關(guān)系，也結(jié)合了《立法法》有關(guān)法律沖突的裁決機制，對于思考舊的變通法與新的被變通上位法之間的沖突解決問題具有啟發(fā)性。就舊的變通法與新的被變通上位法之間適用關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)考慮新的被變通上位法對于舊的變通法的效力影響。因此，在行政機關(guān)執(zhí)法與人民法院裁判實踐中，新的上位法允許舊的變通法繼續(xù)適用的，適用舊的變通法規(guī)定；新的上位法廢止舊的變通法的，適用新的上位法。不能確定新的上位法是否允許舊的變通法繼續(xù)適用的，行政機關(guān)與人民法院可以通過層報制度按照《立法法》有關(guān)規(guī)定送請有權(quán)機關(guān)進(jìn)行裁決。當(dāng)然，這一問題的解決，最終還有賴于全國人大及其常委會進(jìn)一步明確舊的變通法廢止規(guī)則。就現(xiàn)有的制度空間而言，全國人大及其常委會既可以通過決定形式將與新的上位法相抵觸的舊的變通法廢止，也可以通過備案審查的方式在新的被變通上位法生效后及時廢止與新的上位法相抵觸的舊的變通法。

（二）變通法與被變通近位法的沖突解決

近位法律沖突，也被稱為“準(zhǔn)同位法沖突”，是指不同立法主體間既不屬于上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，又不能被視為同級別立法主體時，二者制定的不同規(guī)范性文件之間的法律沖突。(67)參見馬懷德主編：《我國法律沖突的實證研究》，中國法制出版社2010 年版，第20 頁；楊登峰：《法律沖突與適用規(guī)則》，法律出版社2017 年版，第76 頁。變通法與被變通近位法的法律沖突，實踐中主要是變通法與被變通部門規(guī)章之間的法律沖突。全國人大常委會《關(guān)于浦東新區(qū)法規(guī)的授權(quán)決定》不僅允許浦東新區(qū)法規(guī)可以對法律、行政法規(guī)進(jìn)行變通規(guī)定，也允許其對部門規(guī)章進(jìn)行變通規(guī)定，由此便可能產(chǎn)生變通法與被變通部門規(guī)章之間的法律沖突問題。實踐中僅有浦東新區(qū)法規(guī)能夠?qū)Σ块T規(guī)章作變通規(guī)定，尚未出現(xiàn)實例，故本文對此僅作學(xué)理上的討論。

在我國立法體系中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不是上位法與下位法的關(guān)系，也不是同位法的關(guān)系，因此并不能適用《立法法》中同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則來解決二者之間的法律沖突問題。(68)參見章劍生：《行政訴訟中規(guī)章的“不予適用”——基于最高人民法院第5 號指導(dǎo)案例所作的分析》，《浙江社會科學(xué)》2013年第2 期。“地方性法規(guī)是由地方國家權(quán)力機關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)域內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，在適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，因此，不好明確地方性法規(guī)和部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰該優(yōu)先適用?！?69)全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第296—297 頁。《立法法》對二者之間的適用規(guī)則也未作明確規(guī)定，僅以第95 條規(guī)定了地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間不能確定如何適用時的裁決規(guī)則，即“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”。

具體到變通法與被變通部門規(guī)章問題上，允許地方變通法對部門規(guī)章進(jìn)行變通，實際上便意味著在二者出現(xiàn)法律沖突時，部門規(guī)章被優(yōu)先適用的可能性大大壓縮。

首先，規(guī)章優(yōu)先適用的理由難以證立。最高人民法院曾在《座談會紀(jì)要》中，就地方性法規(guī)與部門規(guī)章不一致時的適用規(guī)則提出過若干意見。其中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用規(guī)章的情形主要包括：法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實施性規(guī)定的；尚未制定法律、行政法規(guī)，部門規(guī)章對于國務(wù)院決定、命令授權(quán)的事項，或者對于中央宏觀調(diào)控的事項、需要全國統(tǒng)一的市場活動規(guī)則以及對外貿(mào)易和外商投資等需要全國統(tǒng)一規(guī)定的事項作出的規(guī)定等。相比《立法法》規(guī)定而言，最高人民法院《座談會紀(jì)要》中考慮了更多的因素，其中不僅包括授權(quán)立法的優(yōu)先性原則，(70)楊登峰：《法律沖突與適用規(guī)則》，法律出版社2017 年版，第78 頁。還包括部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間央地事務(wù)的立法分工。在最高人民法院看來，除法律、行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實施性規(guī)定外，部門規(guī)章優(yōu)先適用的主要理由在于部門規(guī)章在立法分工上的中央事權(quán)面向。暫且不論最高人民法院《座談會紀(jì)要》作為司法解釋的法律效力如何，僅就其關(guān)于部門規(guī)章與地方性法規(guī)沖突適用的理由來看，即使其對人民法院規(guī)則援用存在一定的事實拘束力，也不足以證明部門規(guī)章在與變通法沖突時的優(yōu)先適用性。變通法的核心價值在于對上位法的若干規(guī)定進(jìn)行有限度的突破，這是不言自明的。從全國人大常委會《關(guān)于浦東新區(qū)法規(guī)的授權(quán)決定》的內(nèi)容及目的來看，部門規(guī)章并不足以構(gòu)成變通立法的界限，全國人大常委會將以往被變通的法律淵源從法律、行政法規(guī)擴(kuò)展至法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，其“更有力地拓寬浦東新區(qū)法規(guī)的權(quán)限范圍”的授權(quán)意圖更加顯而易見。(71)林圻、李秋悅：《浦東新區(qū)法規(guī)：法規(guī)家族新成員》，《上海人大月刊》2021 年第7 期。如果說在立法的事權(quán)屬性上，法律、行政法規(guī)的中央事權(quán)面向較部門規(guī)章更強，那么，法律、行政法規(guī)尚且需要遵循“變通法優(yōu)于被變通法”的規(guī)則，何況是部門規(guī)章？

其次，部門規(guī)章在司法裁判中被優(yōu)先適用的可能性更小。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，地方性法規(guī)在法院審理地方行政案件時可以作為依據(jù)，而規(guī)章只能作為參照。(72)孫笑俠：《法律對行政的控制》，光明日報出版社2018 年版，第176 頁?！缎姓V訟法》賦予了人民法院在審理行政案件時參照規(guī)章的司法審查權(quán)，包括判斷權(quán)和拒絕適用權(quán)。以往人民法院在審理案件過程中，如果認(rèn)為部門規(guī)章與地方性法規(guī)“不一致”，并且以部門規(guī)章與上位法相抵觸為由主張適用地方性法規(guī)的，可以直接適用該地方性法規(guī)。在變通法問題上更是如此。相反，如果人民法院認(rèn)為變通法同上位法原則性內(nèi)容相抵觸而主張適用被變通部門規(guī)章的，則并不能直接選擇適用該被變通部門規(guī)章，而只能按照《立法法》的有關(guān)規(guī)定通過裁決機制處理。

當(dāng)然，全國人大常委會《關(guān)于浦東新區(qū)法規(guī)的授權(quán)決定》將浦東新區(qū)法規(guī)與部門規(guī)章作出不一致規(guī)定的情形一并納入備案審查范圍，從而將《立法法》中“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致且不能確定如何適用”時復(fù)雜的裁決機制調(diào)整為備案審查機制。(73)林圻、李秋悅：《浦東新區(qū)法規(guī)：法規(guī)家族新成員》，《上海人大月刊》2021 年第7 期。備案審查機制是否一改裁決機制的被動性，通過主動性監(jiān)督審查有效降低變通法與被變通部門規(guī)章出現(xiàn)法律沖突的可能性，尚值得進(jìn)一步探索和觀察。

結(jié) 語

隨著我國社會主義法律體系日漸完備，整個國家在社會管理的主要方面基本都已經(jīng)有法可依，國家立法試驗背景下的特定地方如果想要進(jìn)行立法創(chuàng)新，就不得不更多地依賴變通權(quán)的行使。變通立法作為我國地方立法體系中的一項重要制度，無疑在位階和適用規(guī)則方面大大增加了立法體系的復(fù)雜性。(74)林彥：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法再審視》，《中國法律評論》2019 年第5 期。繼經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)之后，與之類似但又有不同的浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)接連出現(xiàn)，這些新型地方性法規(guī)均具有變通立法的核心特征。就國家立法的長期發(fā)展需求而言，這絕不僅僅意味著上海、海南個別地方立法類型的新增，更意味著授權(quán)地方變通立法將成為我國今后很長一段時期內(nèi)的一種特殊制度安排。從制度變遷的角度來看，地方變通立法不僅為全國統(tǒng)一立法提供了制度改進(jìn)的思路、經(jīng)驗和教訓(xùn)，同時也以立法例的形式為全國統(tǒng)一立法提供了立法理由。目前，全國人大常委會的相關(guān)授權(quán)決定還僅是針對個別地方的專門規(guī)定，“一事一議”的特征相對明顯，尚未形成一種普遍性規(guī)則。在《立法法》第74 條顯然已經(jīng)不足以很好地涵攝現(xiàn)有實踐的情況下，地方變通立法制度將來能否作為我國立法體系中一般性的立法類型為《立法法》所確認(rèn)？授權(quán)地方變通立法制度如何更加規(guī)范化？地方變通立法所蘊含的制度潛力如何釋放？這些問題還有賴實務(wù)界和理論界進(jìn)一步探索。

可以想象，由于地方變通立法主體所承擔(dān)的試驗任務(wù)、面臨的改革場景以及可資運用的法治資源均存在不同程度的差異，不同地方勢必會貢獻(xiàn)出不同的立法作業(yè)。但對個性的承認(rèn)并不意味著需要忽視共性和基準(zhǔn)的存在。追求地方變通立法普遍性規(guī)則的目的，不僅是為了規(guī)范和約束地方變通立法主體的權(quán)力運用，也是為了更好地提供良性的制度發(fā)展空間和堅實的法律保障。所以，在這個意義上，地方變通立法的制度探索必須把握好守正與創(chuàng)新的辯證法，以便能夠為全國統(tǒng)一立法作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。