張偉珂

（中國人民公安大學(xué)， 北京 100038）

經(jīng)濟(jì)犯罪，是指在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)節(jié)，違反國家經(jīng)濟(jì)法律，破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。①關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的概念，在理論上有最廣義、廣義和狹義之分，其中狹義說認(rèn)為經(jīng)濟(jì)犯罪是以侵害社會主義市場經(jīng)濟(jì)的犯罪，僅限于刑法分則第三章規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪。參見孫國祥,魏昌東.經(jīng)濟(jì)刑法研究［M］.法律出版社，2005：31. 本文采用狹義說的主張。作為本文研究對象的銷售行為，僅限于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)犯罪的領(lǐng)域。客觀而言，刑法分則第二章危害公共安全罪、第六章妨害社會管理秩序罪以及第九章瀆職罪也有一些罪狀中包含了“銷售”一詞，但是基于法益類型的特殊性，經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的銷售行為應(yīng)表現(xiàn)出特有的經(jīng)濟(jì)性特征。②這一領(lǐng)域相關(guān)罪名主要包括刑法分則第三章第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中的全部9個罪名（第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，第142條生產(chǎn)、銷售假藥罪，第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪，第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，第146條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，第147條生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪以及第148條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪），第二節(jié)走私罪中的走私貨物、物品罪（第154條），第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中的為親友非法牟利罪（第166條），第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中3個罪名（第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪以及第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪），以及第八節(jié)擾亂市場秩序罪中的逃避商檢罪（第230條）。這也從根本上劃定了銷售行為與刑法中的出賣、販賣、出售等行為的界限，進(jìn)而指導(dǎo)銷售行為未遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定。但是，不管在刑法理論還是個案處理中，經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域銷售行為之判斷仍存在諸多爭議，在規(guī)范層面上加以闡釋具有現(xiàn)實必要性?？紤]到近年來我國持續(xù)強(qiáng)化對藥品犯罪的懲治力度，并為此頒布多個司法解釋對此類犯罪的規(guī)范適用加以系統(tǒng)闡釋，因此，本文以藥品這一特殊的商品為視角，分析銷售行為的刑法評價。

一、關(guān)于“銷售”的理解分歧

從司法實踐來看，關(guān)于銷售行為的分歧主要集中在兩個方面：一是銷售行為的認(rèn)定；二是銷售行為未遂形態(tài)的判斷。

（一）典型案例中的銷售行為

1.銷售行為的個案評價

案例一“陸勇銷售假藥案”。陸勇因病需要長期服用瑞士進(jìn)口抗癌藥品“格列衛(wèi)”。2004年9月，陸勇通過他人從日本購買由印度生產(chǎn)的同類藥品，并直接聯(lián)系到了印度經(jīng)銷商，從那里購買抗癌藥物。此后，陸勇在中國國內(nèi)設(shè)立銀行賬戶，接收其他國內(nèi)患者的購藥款，定期將購藥款轉(zhuǎn)賬到印度公司指定的銀行賬戶，在陸勇統(tǒng)計好各病友具體購藥數(shù)量、告知印度賽諾公司后，再由該公司直接將藥品郵寄給患者。①參見湖南省沅江市人民檢察院沅檢公刑不訴（2015）1號不起訴決定書。公安機(jī)關(guān)移送審查起訴后，檢察機(jī)關(guān)以陸勇的行為不是銷售行為為由，對其做出不起訴的決定。

案例二“山東聊城假藥案”。患者王某禹因患小細(xì)胞肺癌和膀胱癌，入住聊城市腫瘤醫(yī)院。治療期間，主任醫(yī)師陳某祥向王某禹之女王某青推薦未經(jīng)批準(zhǔn)的進(jìn)口藥“卡博替尼”，并讓其自行購買。此后，應(yīng)王某青之弟王某光請求，嫌疑人王清偉將為其父購買但未使用的1瓶“卡博替尼”（每瓶一萬多元）轉(zhuǎn)賣給王某光；后應(yīng)王某光請求，王清偉又從段某真處幫其購買一瓶“卡博替尼”，共獲利784元。依照原《藥品管理法》規(guī)定，“卡博替尼”為必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為假藥。王清偉因涉嫌銷售假藥罪被公安機(jī)關(guān)立案偵查。隨后，山東公安機(jī)關(guān)以“王清偉應(yīng)王某光請求，轉(zhuǎn)賣和幫助購買藥物，并從中少量獲利，但其行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”為由，依法對王清偉做出終止偵查的決定［1］。

這是近年來引起社會極大關(guān)注的兩起典型案件，并在推動2019年藥品管理法修訂方面發(fā)揮了積極作用。雖然兩位當(dāng)事人均未被刑事追訴，但辦案機(jī)關(guān)對此所闡釋的理由并不相同。在案例一中，檢察機(jī)關(guān)對其行為不屬于銷售所作的解釋是，陸勇的行為是無償?shù)?，既沒有加價，也沒有收取代理費(fèi)，是買方行為而非賣出商品的銷售行為。②參見沅江市人民檢察院.對陸勇決定不起訴的釋法說理書［EB/OL］.［2020-05-04］.https://www.hn.jcy.gov.cn/xwfb/qwfb/gg/2015/content_47624.html.在案例二中，公安機(jī)關(guān)肯定了嫌疑人的行為屬于銷售行為，只是以情節(jié)顯著輕微為由不按犯罪論處。相互比較可以發(fā)現(xiàn)，行為人在藥品流轉(zhuǎn)過程中，是否加價獲取利益成為兩個案件定性分歧的根本所在。那么，我們能否據(jù)此認(rèn)定“加價”屬于銷售行為的決定性因素呢？進(jìn)而言之，行為人倘若沒有加價甚至虧本出售就可以否定行為的銷售性質(zhì)？隨之而來的另一個問題是，在案例二中，行為人僅出售了兩盒藥品（一盒為自用），僅因“加價”而評價為銷售行為是否合理？這些疑問，其實都回歸到一個根本性的問題上，作為經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域重要不法類型的銷售行為是否只是刑法中“出賣”“出售”的另一種表述而已？

2.銷售未遂的標(biāo)準(zhǔn)之爭

銷售行為成立既遂，是否要求行為人將商品出售出去，形成一個完整的交易過程，在司法實踐中也是一個爭議極大的問題。

案例三“董蕊銷售假藥案”。2015年8月27日下午，公安機(jī)關(guān)在被告人董蕊住處查獲100瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素。同時在其另一住地的地下車庫內(nèi)查獲1612瓶假“保妥適”（BOTOX）牌、1200瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素。法院認(rèn)為,銷售假藥罪是行為犯，有銷售行為即可入罪，但上述被查獲的假藥尚未售出，且是因被公安機(jī)關(guān)及時查獲使得犯罪沒有得逞，故而符合刑法關(guān)于犯罪未遂的認(rèn)定條件。③參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05刑終358號刑事判決書。

案例四“鄒某某銷售假藥案”。被告人鄒某某駕駛車輛到藥房送貨（枸杞、川貝等）后，至某保健品市場進(jìn)貨時被藥品監(jiān)管部門和公安人員查獲，在其車內(nèi)發(fā)現(xiàn)了野山參、阿膠等藥材，后又在其家中查獲了蟲草、西洋參等藥材。經(jīng)鑒定，上述被查獲的阿膠均系假藥。法院認(rèn)為，被告人鄒某某為銷售而購買藥品的行為實屬銷售實行行為，且公安人員系在其購貨、送貨的車上查獲了涉案藥品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售假藥罪既遂。①參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）滬0115刑初3387號刑事判決書。

這兩起案件中的涉案藥品均在交易之前被執(zhí)法人員查獲，但在不法行為是否構(gòu)成犯罪既遂的問題上，兩家法院在不否認(rèn)銷售假藥罪屬于行為犯的前提下，得出了截然相反的結(jié)論。從裁判理由來看，司法人員在銷售行為結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)上存在明顯分歧。案例三中司法機(jī)關(guān)傾向于客觀判斷，以產(chǎn)品售出作為行為完成的標(biāo)志，而案例四則表現(xiàn)出主觀判斷色彩，更加關(guān)注行為人主觀方面的出售意圖，即為銷售而購買行為的完成屬于既遂。按照刑法理論的通行觀點(diǎn)，犯罪是否得逞，取決于犯罪行為是否齊備了具體犯罪構(gòu)成要件的全部要素。相應(yīng)的，銷售行為完成的判斷標(biāo)準(zhǔn)就成為犯罪行為得逞的關(guān)鍵所在。但從交易過程的時間軸來看，整個銷售過程包括四個節(jié)點(diǎn)：商品待售、交易合意、支付對價、轉(zhuǎn)移占有。那么，銷售行為中“犯罪完成”是以商品轉(zhuǎn)移占有為標(biāo)志，還是處于待售狀態(tài)即為行為完成，抑或是其他某一環(huán)節(jié)，就需要結(jié)合銷售行為的特殊性加以分析闡明。當(dāng)然，從司法實踐來看，這一爭議問題并非個案。比如，在最高人民法院新近發(fā)布的第1415號指導(dǎo)案例“王明等銷售假藥案”中，司法機(jī)關(guān)就認(rèn)定被告人董蕊出于銷售的目的而在地下車庫儲存假藥的行為構(gòu)成銷售假藥罪的犯罪未遂［2］。

（二）司法解釋等規(guī)范性文件中的銷售行為

其實，上述案件定性的差異與司法解釋規(guī)范不無聯(lián)系。畢竟，近年來司法解釋中關(guān)于銷售行為的理解，呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的趨勢。

早在2001年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“偽劣商品解釋”）第6條就規(guī)定，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰”。由此，在醫(yī)用器材領(lǐng)域，通過司法解釋確定了購買、使用行為等于銷售行為的解釋思路。此后，2003年5月13日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“預(yù)防控制災(zāi)害解釋”）第3條規(guī)定，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道系前款規(guī)定的不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買并有償使用的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪，依法從重處罰”。相比之下，該解釋在《偽劣商品解釋》的基礎(chǔ)上，把“使用”限定為“有償使用”，將“無償”排除在銷售行為之外。然而，在2014年12月1日起施行的兩高《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“藥品解釋”）的規(guī)定中，最高司法機(jī)關(guān)則進(jìn)一步拓寬了銷售行為的認(rèn)定范圍，將醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員將假藥、劣藥有償提供給他人使用,或者為出售而購買、儲存的行為,均認(rèn)定為刑法中的“銷售”。在上述規(guī)范的制定者看來，之所以將銷售行為的外延不斷拓展，主要是通過涵蓋中間環(huán)節(jié)行為，加強(qiáng)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員銷售假藥、劣藥行為的刑事打擊［3］。但是，這種以強(qiáng)化懲罰力度為主導(dǎo)的解釋思路，引發(fā)了學(xué)者們關(guān)于違反罪刑法定原則的質(zhì)疑，并導(dǎo)致解釋規(guī)范適用范圍的爭議。

從購買與銷售的關(guān)系來看，兩者作為對向行為在刑法評價中有罪與非罪的差異，司法解釋存在類推適用的嫌疑。購買、儲存與有償使用在時間上具有先后關(guān)系，除了生產(chǎn)環(huán)節(jié)外，“購買”居前，“儲存”次之，“使用”才意味著商品進(jìn)入流通環(huán)節(jié)（有例外）。因此，購買、儲存在事實上都是經(jīng)營者為商品進(jìn)入市場流通所做的準(zhǔn)備工作，商品未必處于待售狀態(tài)，甚至說最終能否進(jìn)入流通也未可知。因此，僅僅以商品將來可能進(jìn)入流通，就把這種“可能性”的狀態(tài)評價為確定的“銷售”行為，的確存在超越公眾認(rèn)知的“擴(kuò)張”問題。而在規(guī)范層面上，“既然刑法分則只規(guī)定處罰銷售行為，就不能處罰另一方面的購買行為。將購買評價為銷售，或者將銷售解釋為購買，實際上屬于類推解釋”［4］。這正是罪刑法定原則所禁止的。相應(yīng)的，司法解釋做出的超出法律文本基本內(nèi)涵的解釋規(guī)則，就成為一種人為的擬制性規(guī)定，并由此引發(fā)適用范圍的爭議。（1）針對銷售藥品行為的解釋規(guī)范是否可以適用于醫(yī)用器材案件；（2）上述規(guī)則是否適用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員以外“為出售而購買、使用或者儲存”的經(jīng)營者。就前者而言，如果可以相互適用，就等于通過《藥品解釋》廢止了《預(yù)防控制災(zāi)害解釋》的解釋條款，但兩者調(diào)整的領(lǐng)域是不同的；如果不能適用，對于刑法分則同一節(jié)次犯罪的同一用語做出截然不同的解釋，必然導(dǎo)致司法適用上的混亂——刑法分則第3章第1節(jié)9種犯罪類型中的“銷售”該如何解決，將缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。就后者而言，如果將上述擬制性規(guī)定適用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的主體，則會導(dǎo)致類推解釋的擴(kuò)大化；而如果否定其適用的可能性，又會導(dǎo)致法律適用的不平等，擴(kuò)張了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員的主體責(zé)任。①事實上，在案例三中，司法解釋規(guī)則是否適用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的主體，引起了控辯雙方的爭議。法院最終認(rèn)為，將醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員在提供醫(yī)療服務(wù)過程中有償提供給他人使用等非典型的銷售行為解釋為銷售行為，是為了加大對該類行為的打擊力度，而非將醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員以外的主體實施的“為出售而購買、儲存”假藥的行為排除在刑事打擊范圍之外，從而肯定了該解釋效力適用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外主體的情形。參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05刑終358號刑事判決書。

也許，正是源于上述疑問，全國人大常委會于2020年12月26日審議通過的《刑法修正案（十一）》第5條規(guī)定，在刑法第141條增加1款，即“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的,依照第一款的規(guī)定處罰”。相應(yīng)地，在刑法第142條增加1款規(guī)范使用劣藥的不法行為。從該表述來看，立法者主張在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域區(qū)分銷售行為與使用行為。這樣一來，司法解釋的上述問題將凸顯出來，但這兩個條款也只是在問題藥品領(lǐng)域?qū)︿N售行為做了隱性限定，《偽劣商品解釋》的有效性仍然存在，故而，在規(guī)范層面對銷售行為進(jìn)行教義學(xué)分析顯得更為急迫。

二、銷售行為的形式與實質(zhì)

（一）刑法理論中的銷售行為

在銷售型犯罪中，學(xué)者們通常將研究重點(diǎn)放在銷售對象以及金額的認(rèn)定上，對于銷售行為本身關(guān)注不多，正如有學(xué)者在分析生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪時提到的，“生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的行為實質(zhì)不在于生產(chǎn)、銷售行為本身,而在于‘摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品’”［5］。然而，危害行為是犯罪的核心概念，實行行為是犯罪構(gòu)成中的根本性要素；這類犯罪中的最核心問題不能繞開生產(chǎn)、銷售行為性的判斷，商品質(zhì)量僅僅是表明銷售行為危險性的尺度而已。當(dāng)然，也正是因為學(xué)者們對行為對象傾注了更多的精力，所以我們在行為分析上的論證過于簡單。大體上，學(xué)者們對銷售行為的解讀可以歸為兩類，一類是以牟利為中心要素來闡釋銷售行為，如有觀點(diǎn)認(rèn)為，銷售，是指一切以出賣牟利為目的的提供商品的行為［6］。也有學(xué)者做了進(jìn)一步的說明，即銷售是“賣出貨物，包括批發(fā)、零售，也包括自銷、代銷，從流通環(huán)節(jié)看，行為特點(diǎn)表現(xiàn)為買進(jìn)賣出，從中獲利。如果是購進(jìn)后自己使用、贈送他人、捐獻(xiàn)他人，則當(dāng)然不構(gòu)成銷售行為”［7］。這一概念的典型特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)目的上的牟利性、對象上的商品性、方式上的交易性。當(dāng)然，按照馬克思主義經(jīng)典作家的表述，商品是人們用來交換的勞動產(chǎn)品，“交易”是商品的自然屬性，商品的流轉(zhuǎn)必然伴隨著交易行為，故而交易成為銷售行為不言自明的特征之一。另一類則突出銷售行為的“有償”。有學(xué)者主張，“銷售是指商品的交換，即在一方支付對價的情況下，另一方交付商品的行為”［8］。銷售，“是指有償提供商品的行為”［9］。在此類觀點(diǎn)中，有償性是核心要素，即只要行為人以有償或者要求對方支付對價的方式交換商品，就可以認(rèn)定為銷售行為。與前一觀點(diǎn)相比較，該觀點(diǎn)沒有強(qiáng)調(diào)銷售行為的牟利性。比如農(nóng)民種植蔬菜后以成本價甚至低于成本的價格賣與鄰居的行為也可以稱之為銷售行為。

時至今日，作為一種市場經(jīng)濟(jì)活動的銷售行為，內(nèi)涵性地包括牟利的目的，應(yīng)當(dāng)說越來越為學(xué)者們所認(rèn)同。銷售行為表明了主體參與市場經(jīng)濟(jì)的直接目的即牟利，通過參與特定社會關(guān)系實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的追求。這也是法律體系中商法被視為一項特殊部門法而與民法相區(qū)別的原因之一——是市場經(jīng)濟(jì)的法律表現(xiàn)，是對一種擴(kuò)大了的商品經(jīng)濟(jì)中基于營利而建立的特定社會關(guān)系的法律調(diào)整［10］。因此，不管是民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)界主流觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“以營利為目的”或者“營利性”，還是在刑法上，站在市場經(jīng)營層面理解銷售行為，以牟利為目的都是其應(yīng)有之義［11］；不以牟利為目的的交易行為背離了市場經(jīng)濟(jì)活動的本質(zhì)特征，也就偏離了“銷售”商品的初衷。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，目的上的牟利性是銷售行為不可或缺的主觀條件，而對象的商品屬性以及與此相關(guān)的交易行為共同構(gòu)成了銷售行為的形式要件。言至于此，是因為這些特點(diǎn)并非銷售行為的充分條件，行為人在牟利目的支配下而出售物品的行為未必是銷售行為，交易只是銷售的一種表面樣態(tài)。比如，《食品安全法》第148條規(guī)定了懲罰性賠償制度，即“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金”。而同樣屬于出賣行為，《民法典》第617條對民事主體之間的買賣行為之違約責(zé)任卻未作此懲罰性規(guī)定，只是提出出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依據(jù)第582條等規(guī)定請求承擔(dān)違約責(zé)任。①《民法典》第582條規(guī)定：“履行不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔(dān)修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任?！憋@然，《食品安全法》賦予了經(jīng)營者更重的賠償責(zé)任，且不適用于普通主體之間的買賣行為。那么，此種差異性對銷售行為的認(rèn)定有何影響呢？這就需要通過對銷售行為做出實質(zhì)判斷。

（二）銷售行為的實質(zhì)闡釋

如果我們說“經(jīng)濟(jì)刑法教義學(xué)化的基石便是法益”［12］,那么對銷售行為的教義學(xué)闡釋也應(yīng)當(dāng)遵循這一邏輯。

刑法規(guī)范所包含的實現(xiàn)穩(wěn)定的刑法秩序的正義目標(biāo)、實現(xiàn)法益保護(hù)的目的，只有通過對規(guī)范中的前提條件即犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)、內(nèi)部的價值蘊(yùn)含進(jìn)行更多的揭示，才能更易于達(dá)到［13］。在刑法中，既然破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪與妨害社會管理秩序罪兩章，在交易語境下分別使用了“銷售”“販賣”等用語，就表明了它們的差異性——需要兼及行為類型的特殊性而加以詮釋。對于經(jīng)濟(jì)刑法的規(guī)范解釋，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)刑法視角下的行為類型為基準(zhǔn)，在規(guī)范適用過程中重視經(jīng)濟(jì)法益的衡量、解釋的刑事政策分析等［14］。就“銷售”而言，作為經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域重要的構(gòu)成要件，是對經(jīng)濟(jì)行為的一種類型化概括，并非純粹的事實判斷。因此，前述觀點(diǎn)中將銷售行為等同于買賣的主張忽略了前者作為經(jīng)濟(jì)活動的特殊性，把其等同于一般民事主體間的交易行為，是不合理的。相應(yīng)的，對于銷售行為的解讀，只有從市場經(jīng)濟(jì)范疇內(nèi)的經(jīng)濟(jì)行為這一視角去理解才更加妥當(dāng)。所謂經(jīng)濟(jì)行為，通常來講就是商事法律規(guī)范中商事行為（簡稱為“商行為”）。商事行為這一概念是隨著商業(yè)活動的興盛、發(fā)展而逐漸與民事行為相區(qū)分而建構(gòu)起來的，雖然在晚近一個時期，理論上關(guān)于是否有必要繼續(xù)維持商行為與民事行為的界限不無爭議，但觀念上對商行為的限定仍具有相對清晰的思路，即該類行為的核心特征在于客觀行為所表現(xiàn)出的營業(yè)性以及行為人主觀上的營利動機(jī)。尤其是營業(yè)性特征，成為商事主體承擔(dān)法定義務(wù)的重要因素。以此為基礎(chǔ)，對作為經(jīng)濟(jì)行為重要形式之一的“銷售”進(jìn)行闡釋，可以從以下兩個方面加以概括：

1. 在客觀上，銷售行為具有營業(yè)性特征

作為市場主體實施的經(jīng)濟(jì)活動，銷售應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出營業(yè)性。當(dāng)然，對于何為營業(yè)性，目前在理論上存在較大的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，營業(yè)性具有以營利為目的、反復(fù)性、不間斷性和計劃性的特征［10］276-277；也有學(xué)者主張，營業(yè)性包括行為的業(yè)務(wù)性、持續(xù)性、開放性和中立性四項特點(diǎn)［11］56-58。相比較而言，兩種觀點(diǎn)均認(rèn)同營業(yè)性所具有的持續(xù)性即不間斷性特征，而所謂的反復(fù)性、計劃性，只不過是持續(xù)性的另一種表述而已，都把一次性或者偶發(fā)性的營利活動排除在外。這一點(diǎn)是筆者所贊成的。營業(yè)性是市場經(jīng)濟(jì)活動的重要特征。營業(yè)性的基本內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是行為人所實施的經(jīng)濟(jì)行為是可持續(xù)的，以該項經(jīng)營內(nèi)容為常業(yè)。一方面，市場經(jīng)濟(jì)活動往往以產(chǎn)生新的產(chǎn)業(yè)形態(tài)為內(nèi)容進(jìn)而形成新的營利點(diǎn)，因此，經(jīng)濟(jì)活動的連貫性、反復(fù)性是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，這也和自給自足的自然經(jīng)濟(jì)主體形成鮮明對比——生產(chǎn)本身滿足自己的需要，偶發(fā)性的交易只是生活中的一種補(bǔ)充形態(tài)。另一方面，商事行為的特殊性是伴隨著商主體的獨(dú)立而出現(xiàn)，而之所以將其作為民事主體中的一種特殊類型，與其在營利性目的支配下連續(xù)反復(fù)地實施相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)而形成新的主體類型不無關(guān)系。故而，可持續(xù)性、反復(fù)性是營業(yè)性的主要行為特征。相應(yīng)的，營利性不應(yīng)當(dāng)成為營業(yè)性的特征。營業(yè)性是經(jīng)濟(jì)活動的客觀特征，而營利性是對經(jīng)濟(jì)活動的目的性描述，兩者結(jié)合共同構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)活動的主客觀內(nèi)容，將營利作為營業(yè)性的特征，實際上混淆了營業(yè)性與經(jīng)濟(jì)活動的關(guān)系?；诖耍P者認(rèn)為，營業(yè)性主要是指經(jīng)營行為的可持續(xù)性和開放性。反過來，作為經(jīng)濟(jì)活動的銷售行為，也應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出交易行為的可持續(xù)性和開放性。

2. 在主觀上，銷售行為具有逐利性特征

作為經(jīng)濟(jì)活動的銷售行為，行為目的具有一定的逐利性。經(jīng)濟(jì)活動目的上的營利性，是由市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征所決定的。市場經(jīng)濟(jì)是通過市場配置社會資源的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)，其運(yùn)行目標(biāo)是推動市場資源經(jīng)濟(jì)效益的最大化，因此，市場交易主體的一個顯著特征就是通過市場活動實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化。這就意味著他們在參與市場經(jīng)濟(jì)時主觀上往往帶有濃郁的逐利性特征。當(dāng)然，并不是說在一個具體的交易活動中，每一方主體都必須具有營利性特征，但如果雙方都不具有營利性特征，通常就難以認(rèn)定為市場交易行為。作為一種行為動機(jī)的判斷，主觀上的逐利性遠(yuǎn)沒有營業(yè)行為的客觀性更加直觀，正如有學(xué)者所說這一特征在法律評價方面反而是經(jīng)濟(jì)行為中最弱的構(gòu)成要素［15］。但是，這并不妨礙我們對此加以規(guī)范性的探索。（1）對于營利性特征，可以采取推定的方式加以確認(rèn)。一方面，可以根據(jù)行為人是否屬于商事主體來推定其行為的目的性。商人是商事活動的主要群體，更是作為其職業(yè)的根本性特征，故而，商人所實施的與其營業(yè)相關(guān)的行為都可以認(rèn)定為具有營利目的；另一方面，可以根據(jù)行為人從事的行為性質(zhì)來加以認(rèn)定，如在產(chǎn)品交換過程中出現(xiàn)明顯增值等。（2）主觀上的營利性，并不意味著行為人的每筆交易都必須實現(xiàn)營利。營利性是一種主觀描述，而市場活動是否可以實現(xiàn)這一目標(biāo)，受諸多市場因素的影響，因此，主觀目的性與客觀現(xiàn)實性是不能混同的。同時，營利性特征是一種規(guī)范判斷，無關(guān)經(jīng)濟(jì)效益的事實支配。比如，對于非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，不能以其主體屬性而否認(rèn)其提供醫(yī)療服務(wù)、出售藥品等行為具有營利性（事實上，非營利性僅僅指獲取的經(jīng)濟(jì)利益不會歸于投資者，而只能基于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的單位利益而使用），進(jìn)而否定銷售行為的性質(zhì)。相反，行為的營利性僅僅是指參與市場活動時是否獲取經(jīng)濟(jì)收益，至于收益的去向在所不問。概而言之，筆者贊同這樣一種觀點(diǎn)，對于具有法定主體資格的商人來說，往往交易活動本身就可以認(rèn)定為營利性，但對于不具有商事主體資格的人而言，則可以根據(jù)同類行為所具有的客觀目的和商事習(xí)慣加以確定［10］276-277。

三、銷售與相關(guān)行為的界分

“純粹從語言學(xué)的角度對規(guī)范進(jìn)行語義解釋，經(jīng)常會得出多個不同但可以接受的結(jié)果”［16］。因此，從文本角度形式化的理解銷售行為，很自然地會把刑法中的販賣、出賣、銷售等概念混同。但是，這種解釋方式會模糊不同實行行為之間的界限，導(dǎo)致犯罪擴(kuò)大化，故而需要從實質(zhì)層面厘清其差異。

（一）銷售與出賣

在刑法理論上，將銷售與出賣相互解釋的觀點(diǎn)不乏其數(shù)。如有學(xué)者認(rèn)為，銷售只是單純的出賣行為［4］101。也就是說，銷售與出賣是同一概念。但是，在規(guī)范意義上，銷售行為與刑法中的出賣、出售等有根本區(qū)別。出賣、出售等只是表明了行為人將物品從一方轉(zhuǎn)移到另一方以獲取對價的社會評價，是以交換關(guān)系為內(nèi)容的單一行為方式，所蘊(yùn)含的社會意義與市場性無關(guān)。換言之，只要存在產(chǎn)品交易的情境，就可以認(rèn)定有出賣行為。比如，在危害公共安全犯罪、妨害社會管理秩序犯罪中，刑法第125條非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，第363條以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪等諸多犯罪的實行行為被明文規(guī)定為出賣、出售等。對此，只要行為人將槍支、彈藥、爆炸物、淫穢物品等作為交易對象來獲取利益，就可以認(rèn)定為買賣、販賣中的“賣”，無須考慮行為的反復(fù)性、營利性或者主體的商事特征。因為行為人即便實施一次交易行為，也會侵害上述刑法規(guī)范所保護(hù)的公共安全、社會秩序法益。相反，除了形式上符合交易特征之外，銷售具有營業(yè)性，即行為人實施的交易活動并非偶發(fā)性的，帶有一定的可持續(xù)性、反復(fù)性，不管是基于其商人身份還是其行為本身長時間持續(xù)發(fā)生。就此而言，銷售的外延小于出賣，是具有營業(yè)性的出賣行為。以此展開來看，在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，對于一些在罪狀中使用了“賣”這一用語的罪名來說，對該構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時，不能將其簡單解釋為“出賣”“出售”，而應(yīng)當(dāng)理解為“銷售”。比如，刑法第226條強(qiáng)迫交易罪屬于分則第3章第8節(jié)擾亂市場秩序犯罪，“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”是其法定的行為方式之一。但是，在對這里的“賣”進(jìn)行闡釋時，不能理解為“出賣”，而只能是銷售。一方面，作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪行為，只有客觀上具有營業(yè)性與主觀上存在營利性目的的行為才是擾亂“市場秩序”的行為，偶發(fā)性的交易不具有市場經(jīng)濟(jì)的法益侵害性；另一方面，作為“賣”的對象既然是“商品”，也決定了應(yīng)當(dāng)將其闡釋為“銷售”。因為商品本身是經(jīng)濟(jì)活動的產(chǎn)物，在非經(jīng)濟(jì)活動中作為交易的標(biāo)的物不能稱之為“商品”。

其實，混淆銷售與出賣關(guān)系的解釋邏輯，會深刻影響司法實踐。如上文提到的案例二，犯罪嫌疑人王清偉將家里自用的藥品交給王某光時，雖然有一定的加價，但是王清偉本人既不是經(jīng)營藥品的商人，也不存在多次向他人出售藥品牟利的情形，其行為只是不具有營業(yè)性的偶發(fā)行為，可以認(rèn)定為出賣藥品，卻不屬于經(jīng)濟(jì)犯罪中的銷售藥品，故而不構(gòu)成銷售假藥罪。公安機(jī)關(guān)雖然最終以“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪”為由做撤案處理，但將其行為認(rèn)定為“銷售”顯然不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）銷售與使用

如前所述，依據(jù)《藥品解釋》的規(guī)定，特定主體實施的有償使用藥品行為屬于銷售行為，將“有償使用”解釋為“銷售”。但《刑法修正案（十一）》則為使用假藥、劣藥增設(shè)了獨(dú)立條款，從而使銷售行為與使用行為分屬兩種不同的罪名。那么，使用假藥與銷售假藥究竟是何種關(guān)系？該如何處理經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域銷售與使用的關(guān)系問題。在刑法中，使用行為與銷售行為的分離已有先例，典型罪名當(dāng)屬使用假幣罪與出售假幣罪。①雖然出售行為與銷售行為不同，但是銷售為出售的一種形式，因此，兩者具有一定的可比性。對于這兩種犯罪中的行為差異，有學(xué)者認(rèn)為，使用假幣時，對方并不明知是假幣；而出售假幣時，對方一般明知是假幣［17］。據(jù)此，使用假幣與出售假幣的區(qū)別在于對方是否知情，其本質(zhì)差異是，使用假幣是將假幣冒充真幣置于流通領(lǐng)域，包括贈予在內(nèi)［18］，而出售假幣則是將假幣作為商品來換取對價。也正是因為此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，除對方知情且能夠評價為“出售”假幣以外，均可認(rèn)定為“使用”假幣而成立使用假幣罪［19］。在這樣的邏輯下，使用與銷售屬于并列關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，可以歸為這一關(guān)系的情形還有很多，比如，以利用商品本身價值為目的而不轉(zhuǎn)移所有權(quán)時，如出租汽車，有償使用行為顯然不等于銷售行為，因為銷售商品意味著商品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而“使用”未必是轉(zhuǎn)移所有權(quán)。那么，是否可以認(rèn)為整個經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域使用與銷售行為均以此來區(qū)分呢？

事實上，使用與銷售的關(guān)系取決于兩點(diǎn)：一是商品特點(diǎn)。假幣具有雙重屬性，一方面作為商品本身體現(xiàn)其交換價值，另一方面作為商品的價值尺度即貨幣，所以假幣以不同的名義進(jìn)入流通，支配行為的規(guī)范評價是不同的。作為商品進(jìn)入流通時，該行為當(dāng)為銷售，而作為價值尺度時則為金錢，其行為應(yīng)評價為使用；因此，假幣的雙重性決定必須在使用與銷售之間做出區(qū)分。二是行為目的。銷售行為的目的是轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)以獲取對價，而使用行為的目的是既可以是轉(zhuǎn)移所有權(quán)，也可以僅限于利用卻不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。只有在后者場合，銷售行為與使用行為才是并列的；對于前者，兩者之間應(yīng)認(rèn)定為交叉關(guān)系。以藥品為例，其不屬于雙重功能的產(chǎn)品，故而排除這一層面使用與銷售的并列關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)犯罪中，藥品只能作為商品而存在，不可能作為評價其他產(chǎn)品價值的尺度；其進(jìn)入流通領(lǐng)域時，不管是以其內(nèi)在價值直接發(fā)揮作用，如藥品使用單位直接向患者身上注射麻醉劑進(jìn)行手術(shù)，還是將藥品交于患者回家自行服用，實質(zhì)上都是把藥品銷售出去，即原所有權(quán)人失去對物的所有權(quán)（使用等于消耗，而銷售表示轉(zhuǎn)移）。故而對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)等藥品使用單位而言，他們本身的營業(yè)性、逐利性特征，就決定對患者使用藥品的行為本質(zhì)上也是銷售藥品。當(dāng)然，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)在公益活動中免費(fèi)對患者使用部分藥品，那么這種贈予行為因?qū)Ψ讲恍枰Ц度魏螌r而不屬于銷售。

因此，銷售與使用關(guān)系因標(biāo)的物屬性而有所差異。在經(jīng)濟(jì)犯罪中，涉及假幣類犯罪中，兩者為并列關(guān)系；在以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為內(nèi)容的普通商品交易中，兩者屬于交叉關(guān)系，共同范圍是有償使用，無償使用不屬于銷售。就此而言，最高司法機(jī)關(guān)將《刑法修正案（十一）》第5條、第6條規(guī)定的藥品使用單位的人員使用假藥、劣藥的行為確定為“提供假藥罪”而非銷售假藥，是有一定道理的。換言之，這里的“提供假劣藥”只能是無償或者不能確定有償使用的情形。需要說明的是，2022年3月6日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2022年藥品解釋”）第6條第2款規(guī)定，“藥品使用單位及其工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘銷售’；無償提供給他人使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘提供’?！睋?jù)此，此次解釋從銷售行為的本意上區(qū)分了其與使用的差異。

（三）銷售與代購

生產(chǎn)中常用的代購概念，是代理購買的簡稱，即行為人按照委托人的要求從境外購買相應(yīng)的商品。常見的代購主要有兩種形式，一是朋友之間的無償代購。這種代購不具有營利性，雖然在特定情況下也會收取一定的勞務(wù)費(fèi)（或者分擔(dān)一定的代購成本）；另一種是營業(yè)性質(zhì)代購，即受托人具有營利性目的，以幫助他人代理商品獲取利益為常業(yè)。后者既包括個人名義，也包括一些專業(yè)代購網(wǎng)絡(luò)平臺，如美國銀行卡VISA和國際物流公司DHL合作開發(fā)的專門代購網(wǎng)站onenow（派代網(wǎng)）等。由于受托人是代委托人購買，且會向委托人收取一定的錢款，因此，代購是否存在營利性進(jìn)而可以評價為銷售行為，在實踐中爭議較大。前述案例一中公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為“陸勇代表的是買方而不是賣方，印度賽諾公司就設(shè)立賬號與陸勇的商談是賣方與買方之間的洽談，陸勇作為買方的代表自始至終在為買方提供服務(wù)”，①參見沅江市人民檢察院.對陸勇決定不起訴的釋法說理書［EB/OL］.［2020-05-04］. https://www.hn.jcy.gov.cn/xwfb/qwfb/gg/2015/content_47624.html.進(jìn)而認(rèn)定陸勇屬于無償代購的買方行為而非銷售。但近年來，司法實踐也有許多將代購認(rèn)定為銷售行為的案例，學(xué)者們大多支持這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“只要其從國外購買的藥品在國內(nèi)市場上以一定價格出售給他人，至于實際是否營利，是否自用，是否加價出賣，不影響對銷售行為的認(rèn)定?！保?0］那么，在理論上該如何把握代購與銷售的關(guān)系呢？

如果將代購歸為銷售，應(yīng)當(dāng)符合銷售的核心特征。一是代購具有營業(yè)性，即行為人將代購作為職業(yè)或者把代購收入作為主要生活來源；二是代購具有營利性，即通過為他人代購商品具備逐利目的。這種情況下就可以認(rèn)定代購屬于銷售行為。當(dāng)然，逐利目的是一種主觀意思，可以從行為人主體身份等特征加以判斷，不需要行為人在客觀上實現(xiàn)了盈利。事實上，從這兩個特征來理解代購與銷售的關(guān)系在司法實踐中已有先例。如2015年5月18日《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》明確提到：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰”。由此可見，牟利性是代購被認(rèn)定為出售的重要條件。相應(yīng)的，如果在此基礎(chǔ)上增加營業(yè)性的特征，就可以評價為銷售行為。以此來看案例一的不起訴理由，公訴機(jī)關(guān)以陸勇沒有從中謀取經(jīng)濟(jì)利益而認(rèn)為是無償代購，進(jìn)而主張雖然該行為持續(xù)多年，但主觀上不具有牟利性，所以不屬于銷售行為而為買方行為是合理的。

當(dāng)然，也有觀點(diǎn)從共同犯罪的視角提出，在商品經(jīng)營者、代購人與委托人三方關(guān)系中，代購對于經(jīng)營者出售商品行為有一定的幫助性，故而可以將代購認(rèn)定為銷售行為［21］。這個解釋邏輯缺乏合理性。從自然因果性來看，代購行為的確對經(jīng)營者出售商品有幫助，但是不能據(jù)此將代購行為全部理解為銷售行為。否則，委托人支付價款購買商品的行為對經(jīng)營者有利，也會被理解是對后者的幫助，那么，任何購買商品的行為都會被任意解釋為幫助銷售，這顯然違背常理。事實上，在具有牟利目的的場合，代購人往往是基于自身的經(jīng)濟(jì)利益而接受委托向經(jīng)營者購買商品，所以其屬于獨(dú)立的銷售者；而在非牟利的場合，代購是否可以評價為銷售行為的共犯，取決于其主觀上是否有為經(jīng)營者謀取利益的共犯意志。

四、銷售未遂的司法認(rèn)定

《偽劣商品解釋》規(guī)定，“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰”。 由此，該規(guī)定確定了尚未銷售的行為應(yīng)當(dāng)按照未遂犯處理的司法規(guī)則。依據(jù)我國刑法第22條規(guī)定，犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形態(tài)。因此，行為人是否已經(jīng)著手實施犯罪以及是否得逞，是影響犯罪未遂的兩個重要節(jié)點(diǎn)。從案例三、案例四的處理來看，也恰恰是在銷售得逞的標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生了不同理解。因此，有必要結(jié)合未遂犯的基本理論從著手、得逞兩個角度來判斷銷售未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）銷售行為的“著手”

在犯罪未遂的判斷中，著手具有特殊的價值，甚至可以說，刑法處罰未遂犯，其意義就在于行為人已經(jīng)著手［22］。因為在刑法中處罰預(yù)備犯是一種例外，尤其是在嚴(yán)重犯罪預(yù)備行為實行化的立法傾向越來越突出的情況下，著手作為適用刑事處罰的規(guī)范起點(diǎn)更加明顯，所以對銷售未遂的處理，首先應(yīng)當(dāng)明確“著手”。

關(guān)于著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)，歷來有“主觀說”“客觀說”和“折中說”之爭?！翱陀^說”強(qiáng)調(diào)舍棄行為人的意思，從行為的外部特征判斷著手的有無，進(jìn)而賦予未遂犯解釋的客觀化標(biāo)準(zhǔn)；“主觀說”則相反，在認(rèn)定著手時，強(qiáng)調(diào)行為人的犯意，當(dāng)犯罪人的見解是確定無疑的時候，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)實行的著手；“折中說”則試圖調(diào)和“主觀說”“客觀說”的分歧，主張從行為人的整個計劃來看，法益侵害危險性是否已經(jīng)迫切來判斷著手［23］。當(dāng)前，我國刑法理論中的主流觀點(diǎn)傾向于承認(rèn)客觀的未遂論，認(rèn)為著手的判斷始于對法益制造的客觀危險［24］。即便后來在未遂的判斷中增加了主觀要素，但是著手的判斷仍偏于客觀標(biāo)準(zhǔn)，從而使著手的認(rèn)定存在“客觀說”中無法避免的缺陷。因為在不考慮行為人主觀意欲的情況下，純客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)無法解決構(gòu)成要件符合性或者法益侵害性的現(xiàn)實危險。畢竟，故意對危險具有支配性，相應(yīng)地，著手決意決定了危險的有無及高低［25］。正是基于此，“主觀說”在經(jīng)歷了一定時間的沉寂之后也被一些學(xué)者所重新審視，甚至在我們的司法解釋以及司法裁判也得到了體現(xiàn)。例如，在《藥品解釋》第6條第2款規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員為出售而購買、儲存的行為,均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“銷售”。這里的“為出售”僅僅表明了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員銷售藥品的意欲，而購買、儲存也僅僅是為藥品交易活動準(zhǔn)備工具、制造條件，并非使藥品進(jìn)入新的流通環(huán)節(jié)。因此，司法解釋在銷售著手的判斷上采取了“主觀說”。與該司法解釋相對應(yīng)的是，案例四中司法機(jī)關(guān)也將被告人購買藥品的行為解釋為銷售的實行行為，采取了“主觀說”的立場。

《藥品解釋》在銷售行為的著手判斷上采取主觀上的立場，并不意味我國司法實踐中著手判斷標(biāo)準(zhǔn)的整體轉(zhuǎn)向——只是在藥品安全領(lǐng)域，有關(guān)部門在特定時期實施特殊刑事政策的結(jié)果。事實上，在刑法理論上構(gòu)建統(tǒng)一的著手判斷標(biāo)準(zhǔn)，雖然是大多數(shù)學(xué)者的理想追求，但是由于著手的判斷與刑罰權(quán)的啟動關(guān)系密切，而刑罰權(quán)的行使受到不同犯罪類型、刑事政策等多種因素影響，因此，著手標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性也面臨著爭議。正如有觀點(diǎn)所提到的，“面對犯罪行為的復(fù)雜形態(tài)和實施方式，司法判決和法學(xué)學(xué)說都必須滿足于能夠?qū)σ欢ǖ姆N類情況確定出能夠盡可能地符合法律意思和目的的指導(dǎo)方針”［26］。在這種情況下，《藥品解釋》在銷售著手的判斷上采取了“主觀說”的立場與從嚴(yán)懲治藥品犯罪的政策導(dǎo)向不無關(guān)系，即是為了加強(qiáng)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員銷售假藥、劣藥行為的刑事打擊［3］25。這也剛好印證了主觀論中天然蘊(yùn)含了強(qiáng)化社會整體利益防衛(wèi)的思想，而從客觀論到主觀論的變化，也成為“觀察刑法的政治生態(tài)及語境流變的絕好的切入點(diǎn)”［27］。

但是，以“主觀說”的主張解釋銷售行為著手的認(rèn)定，也勢必陷入該學(xué)說長期遭受的質(zhì)疑，即將著手的時間大幅度提前，擴(kuò)大了銷售行為的外延。這不僅導(dǎo)致了規(guī)范評價體系之間的沖突，而且使罪狀在表述上產(chǎn)生邏輯矛盾。以生產(chǎn)、銷售假藥罪為例，生產(chǎn)行為與銷售行為屬于本罪的實行行為，而從藥品經(jīng)營的縱向流程來看，生產(chǎn)行為屬于銷售行為的預(yù)備行為。因為只有銷售的藥品，才會進(jìn)入流通，進(jìn)而擾亂藥品市場管理秩序，侵害公眾健康安全，生產(chǎn)行為僅僅是為了銷售所進(jìn)行的準(zhǔn)備工作，后者是前者的行為目標(biāo)。就此而言，生產(chǎn)行為入罪化實質(zhì)上是預(yù)備行為實行化的表現(xiàn)。以此反觀購買行為，其與生產(chǎn)行為對銷售者的價值是等值的。對于生產(chǎn)廠家來說，生產(chǎn)與銷售是一體的，生產(chǎn)行為為銷售行為供給商品，而對于非生產(chǎn)方的銷售主體來說，其銷售的商品只有來源于購買，所以購買與生產(chǎn)都是為銷售行為準(zhǔn)備商品、制造條件，在整個犯罪過程中處于預(yù)備階段。但是，如果說生產(chǎn)行為入罪是法定化的結(jié)果，那么將購買行為解釋為銷售行為則具有類推解釋的嫌疑，故而《藥品解釋》雖然迎合藥品治理的政策需求，但卻偏離了罪刑法定原則。

也許正是基于這一原因，《2022年藥品解釋》刪除了這一規(guī)定，廢止了購買階段可以評價為銷售行為的規(guī)定，“主觀說”的立場也隨之發(fā)生變化。在筆者看來，依據(jù)新的司法解釋，按照“折中說”的立場來明確銷售著手的判斷是合理的，即從法益侵害性的角度對著手加以限制。具體而言，經(jīng)濟(jì)犯罪是破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，雖然對其法益侵害性的內(nèi)容有不同觀點(diǎn)，但是把經(jīng)濟(jì)犯罪所侵害的法益界定為國家、社會在經(jīng)濟(jì)活動中的經(jīng)濟(jì)利益是妥當(dāng)?shù)模?8］，既提出了經(jīng)濟(jì)秩序之于國家的利益性，而且突出了利益的經(jīng)濟(jì)類型，比如國家對藥品經(jīng)營的管理秩序等。以此為基礎(chǔ)，銷售行為的本質(zhì)是通過商品交易使其進(jìn)入流通領(lǐng)域，從而對商品管理秩序產(chǎn)品影響。非法的商品交易行為勢必侵犯國家對特定商品的監(jiān)管秩序，故而銷售行為的著手，始于交易目的下商品進(jìn)入流通領(lǐng)域的緊迫程度。相應(yīng)的，銷售者采購商品的購買行為與交易行為的時空距離，取決于交易的方式，因此，應(yīng)當(dāng)從行為人經(jīng)營行為的整體安排來考量銷售行為著手的認(rèn)定，建立多元化的著手判斷標(biāo)準(zhǔn)。即當(dāng)行為人意欲購買后立即進(jìn)行銷售的場合，購買可以認(rèn)定為銷售行為的著手，比如一些批發(fā)商購買商品后隨即展開零售；當(dāng)行為人購買后在倉庫、店鋪中儲存、上柜展示商品，尋找交易對象的場合，上柜、儲存可以理解為銷售的著手，購買行為則不是；當(dāng)行為人購買商品后囤積，不準(zhǔn)備在一定期限內(nèi)出售，那么，這種購買、儲存行為也不能理解為銷售的著手，應(yīng)該根據(jù)行為人后續(xù)交易的變化而予以具體判斷。這樣的闡釋與司法解釋本身也保持了一致性。《偽劣商品解釋》第2條規(guī)定，“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰”。據(jù)此，僅有生產(chǎn)行為而未銷售的，屬于本罪的未遂狀態(tài)，即產(chǎn)品生產(chǎn)出來就表明著手出售。在實踐中，由于生產(chǎn)主體制造、加工產(chǎn)品的目的就是為了銷售，一旦生產(chǎn)完成，往往意味著銷售行為的開始，所以將尚未銷售的狀態(tài)認(rèn)定為犯罪未遂是合理的。

（二）銷售行為的“完成”

經(jīng)濟(jì)犯罪中的銷售型犯罪，通常以“銷售金額”作為適用法定刑的重要依據(jù)，在犯罪形態(tài)上以數(shù)額犯為主，由此產(chǎn)生了這些犯罪是否存在各種未完成形態(tài)的不同理解，對此學(xué)界莫衷一是，聚訟紛紜［29］。但是，《偽劣商品解釋》第2條規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。”①有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，該解釋既不否認(rèn)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪存在犯罪的未完成形態(tài)，出于刑事政策的考慮，又在犯罪數(shù)額上對立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限定，其思路是可取的，但其確定的3倍標(biāo)準(zhǔn)，是否具有充足的實證依據(jù)，則不無疑問。參見趙秉志.罪刑各論問題［M］.北京大學(xué)出版社，2010：7.據(jù)此，在司法層面，銷售型犯罪的未遂形態(tài)通過“貨值金額”的描述得以確立。2008年6月發(fā)布的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡稱“追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）”）第16條將這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化，“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，偽劣產(chǎn)品銷售金額五萬元以上的，或者偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額十五萬元以上，或者偽劣產(chǎn)品銷售金額不滿五萬元，但將已銷售金額乘以三倍后，與尚未銷售的偽劣產(chǎn)品貨值金額合計十五萬元以上的應(yīng)予立案追訴”。顯然，該條款在細(xì)化生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪成立標(biāo)準(zhǔn)的同時，也再次肯定了犯罪未遂形態(tài)的核心標(biāo)準(zhǔn)即涉案商品“尚未銷售”。對此，可以從兩個方面理解。

其一，對銷售外延的擴(kuò)張性解釋不能改變“尚未銷售”狀態(tài)判斷的獨(dú)立性。所謂“尚未銷售”應(yīng)當(dāng)是指尚未將產(chǎn)品出售出去，其核心在于“是否出售”，因此，不管對銷售行為的外延做出何種擴(kuò)張性解釋，在銷售行為是否完成的判斷上，應(yīng)當(dāng)保持其核心概念，畢竟，對銷售內(nèi)涵進(jìn)行解釋與銷售行為是否完成的側(cè)重點(diǎn)是不同。就前者而言，司法者在對銷售行為進(jìn)行詮釋時，并非嚴(yán)格遵循文本含義，不可避免會考慮個人理念與公共價值，從而做出擴(kuò)大或者限制于字面意義的結(jié)論。尤其是在風(fēng)險社會的背景下，伴隨著以社會安全為導(dǎo)向的刑事政策助推刑法價值偏重于社會保護(hù)的導(dǎo)向變化，刑法解釋也隨之轉(zhuǎn)向［30］，其擴(kuò)張性風(fēng)格日益顯著。但是，在對不法行為是否完成的判斷上，則呈現(xiàn)出較強(qiáng)的穩(wěn)定性，因為在保持罪狀穩(wěn)定的情況下，對法益侵害風(fēng)險或者結(jié)果的描述也必然是穩(wěn)定的。具體到銷售行為中，司法解釋可以擴(kuò)充銷售行為外延，將為銷售行為做準(zhǔn)備的方式納入進(jìn)來，但是不能改變銷售行為的實行行為性，即破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的現(xiàn)實危害——只有產(chǎn)品進(jìn)入流通，其行為方屬完成。據(jù)此，雖然在《藥品解釋》中，“為出售而購買、儲存”應(yīng)認(rèn)定為銷售，但是購買完成不等于銷售行為完畢，更不能將其直接等同于犯罪既遂。在行為是否完成的判斷上，應(yīng)對“銷售”作狹義理解，回歸其本意，避免將尚未售出的部分商品被人為同化為已售出的商品，從而導(dǎo)致對犯罪停止形態(tài)的誤判［31］?；谏鲜龇治?，可以發(fā)現(xiàn)，在案例四中，司法機(jī)關(guān)混淆了銷售行為的完成性與銷售行為的外延之間的關(guān)系，將購買行為理解為銷售行為的完成，進(jìn)而認(rèn)定為既遂是不妥當(dāng)。

其二，銷售行為完成的標(biāo)志是商品交付的合意，銷售者是否收到貨款不影響行為的完成性。在指導(dǎo)案例“王明等銷售假藥案”中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，將假藥置于銷售環(huán)節(jié)進(jìn)行銷售是直接造成法益侵害結(jié)果、最充分地實現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，標(biāo)志著實行行為的完成，構(gòu)成犯罪既遂［2］10。但是，對于何種情形屬于“進(jìn)入銷售環(huán)節(jié)”，該判例沒有做出明確說明。在筆者看來，除了前述基于法益侵害性的視角所探討的，只有達(dá)成交易合意的場合，才會構(gòu)成對法益的現(xiàn)實侵害；如果尚未有交易合意，則只是商家單方面的“持有”，難以構(gòu)成對市場秩序的侵犯，故而，銷售行為完成的標(biāo)志應(yīng)當(dāng)是交易雙方達(dá)成交易合意。如果完全以商品交付為標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致既遂標(biāo)準(zhǔn)的遲延。畢竟，只要雙方達(dá)成交易合意，就表明了商品進(jìn)入了流通領(lǐng)域?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生了實際影響，而買受人何時持有，并不會改變市場經(jīng)濟(jì)秩序受到侵害的客觀事實。對此，司法解釋也明確了這一立場。依照《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》第16條之解釋，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“銷售金額”，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。這里的“應(yīng)得的”違法收入，是指雖然產(chǎn)品已經(jīng)出售給對方，但尚未收到貨款的情形，或者雙方已經(jīng)達(dá)成商品買賣合意，商品即將出售的場合；而在沒有確定買家時，則屬于“尚未出售”，就不存在應(yīng)得收入。由此可見，收到貨款不是銷售行為完成的標(biāo)志，銷售行為完成的標(biāo)志是商品交易合意。

需要說明的是，銷售行為完成與銷售型犯罪的既遂是不同的，銷售行為完成限定了犯罪既遂形態(tài)的成立基礎(chǔ)，但是是否成立犯罪既遂，需要考慮犯罪構(gòu)成要件的完整性，而銷售行為僅僅是客觀行為要素，在結(jié)果犯與危險犯的場合，不僅要考慮客觀行為要素的存在，而且還需要考慮結(jié)果要素是否存在。比如，對于生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪而言，作為行為犯，銷售假藥完成即為犯罪既遂，而對于生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪而言，不僅需要完成銷售行為，而且在造成患者人身健康后果的情況下才能成立犯罪既遂。

五、結(jié) 語

在日常語境中，銷售行為的含義應(yīng)當(dāng)說是比較清晰的，但之所以在司法實踐中產(chǎn)生諸多不同理解，甚至在司法解釋中不斷擴(kuò)張乃至影響立法，其根源在于面對紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系時，每個人習(xí)慣于按照個人信仰去加以評判，且不可避免會融入政策性考量，進(jìn)而忽略了法律解釋特有的規(guī)范性與目的性。正如有學(xué)者所言，“爭議之發(fā)生并非由于法律語言本身含糊，而是由于人們對法律應(yīng)該涵蓋適用的范圍有爭議，實際上是不同的人力圖將他們賦予的含義確立為該法條或語詞的含義”［32］。因此，要避免這一傾向及其給司法適用帶來誤導(dǎo)，必須恪守法律解釋的基本規(guī)則，在堅守罪刑法定原則的底線下，審慎擴(kuò)充詞語內(nèi)涵，避免犯罪圈的肆意擴(kuò)張。