伍穗龍

(上海WTO事務(wù)咨詢中心，上海 200336)

一、引言

理查德·鮑德溫在《大融合》一書中曾將全球化進(jìn)程比喻為三次不同階段的松綁。得益于信息與通訊技術(shù)革命的發(fā)展，第二階段松綁下的貿(mào)易-投資-服務(wù)一體化紐帶已經(jīng)在全球形成[1]。伴隨而來的是國際投資重要性逐步超越國際貿(mào)易、且金額及數(shù)量日漸增多的局面，其中，國有企業(yè)功不可沒。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，當(dāng)前全球至少有500家跨國國有企業(yè)，把控超過2萬億美元資產(chǎn)(1)United Nations Conference on Trade and Development, World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan, Geneva, 2014.。與所掌握的大量資金及資源相對應(yīng)，2010年以來，國有企業(yè)由于海外投資而引發(fā)的法律爭端數(shù)量也呈現(xiàn)上升趨勢[2]615-616。

經(jīng)濟(jì)性的國際爭端，大致有政治解決和法律解決兩種方式。投資爭端通過一國國內(nèi)司法體系獲得救濟(jì)，難免有政治化之嫌。作為以去政治化、促進(jìn)國際私人投資為設(shè)立宗旨的國際投資爭端解決中心(International Center for Settlement of Investment Dispute, ICSID)，自1965年建立以來，被諸多國際投資協(xié)定甄別為解決投資者與東道國爭端的國際投資仲裁平臺(tái)之一[3]，漸次隨著國際投資的快速增長而成為最為重要的解決投資者-國家爭端第三方機(jī)構(gòu)。中國于1990年簽署《解決國家與他國國民投資爭端公約》(《ICSID公約》)，并于1993年成為締約方。根據(jù)該公約規(guī)定，中國企業(yè)(包括國有企業(yè))與其他締約國由于投資而引發(fā)的爭議可以訴諸依該公約要求設(shè)立的ICSID機(jī)構(gòu)予以解決。

但在投資者-國家爭端解決案件中，投資者仲裁資格又是必須明確的先決問題，就此產(chǎn)生的屬人管轄權(quán)異議成為諸多案件無法進(jìn)入實(shí)體審理階段的重要原因。特別對于國有企業(yè)而言，其在公約允許下的投資仲裁資格并非直接適用。一方面，現(xiàn)有公約并未就國有企業(yè)的仲裁適格資格做出明確界定。同時(shí)，由于國有企業(yè)可能兼具公共職能及經(jīng)濟(jì)職能雙重身份，國有企業(yè)投資者的仲裁適格資格問題較私人投資者復(fù)雜。已有國內(nèi)學(xué)者的研究及仲裁庭在實(shí)踐中形成的觀點(diǎn)存在一定偏差[4]。另一方面，國有企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)重要地位，也是中國海外投資主力軍。隨著中國經(jīng)濟(jì)體量增大，國有企業(yè)海外投資已經(jīng)呈現(xiàn)快速增長趨勢。中國國有企業(yè)必將面臨更多通過ICSID項(xiàng)下投資者-國家爭端解決機(jī)制進(jìn)行仲裁以解決海外投資糾紛的情況。因此，清楚把握國有企業(yè)在ICSID中的仲裁申請門檻，從而在管轄權(quán)階段保障中國國有企業(yè)的ICSID仲裁申請資格就構(gòu)成本文的初衷。下文將分別從規(guī)范分析、案例實(shí)踐及理論重構(gòu)三個(gè)維度，明晰國有企業(yè)ICSID仲裁申請資格。

二、《ICSID公約》文本對國有企業(yè)作為適格仲裁申請人的判斷(2)本研究不討論雙邊投資協(xié)定中影響國有企業(yè)能否成為ICSID適格仲裁申請人的情形，默認(rèn)國有企業(yè)滿足雙邊投資協(xié)定對“投資者”內(nèi)涵與外延之界定。關(guān)于雙邊投資協(xié)定對“投資者”界定，可參見梁一新：《 論國有企業(yè)在ICSID的仲裁申請資格》，《法學(xué)雜志》，2017年第10期。

《ICSID公約》締結(jié)于20世紀(jì)60年代，正是發(fā)達(dá)國家在第三世界資本投入蜂擁之時(shí)，也是以西方發(fā)達(dá)國家為主的跨國公司向全球投資逐漸激增之期[5]。出于對其國內(nèi)海外投資者的保護(hù)需求，國際上迫切需要在既有國家與國家、私人與私人投資爭端解決外建立一個(gè)第三方機(jī)構(gòu)，以解決私人投資在東道國激增而引起的法律糾紛。在上述背景下，《ICSID公約》于1965年在華盛頓締結(jié)，公約下的投資者-國家爭端解決機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。

作為國際投資爭端去政治化的產(chǎn)物，該公約反映了當(dāng)時(shí)對國際私人投資的保護(hù)傾向[6]。其僅調(diào)整私人投資者(一國國民)與國家就投資而起的法律爭議，而不調(diào)整國家與國家之間由于投資而起的糾紛。該公約第25條就ICSID機(jī)構(gòu)管轄權(quán)做出明確：“(ICSID)中心的管轄適用于締約國(或締約國指派到中心的該國的任何組成部分或機(jī)構(gòu))和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端?！?3)Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Article 25.1.但是，對國有企業(yè)能否作為適格仲裁申請人，《ICSID公約》卻語焉不詳。因此，國有企業(yè)能否作為適格仲裁申請人，關(guān)鍵在于理解國有企業(yè)是否屬于上述條款中界定的“國民”(私人投資者)。按照國際條約解釋的通行方法，需要根據(jù)《維也納條約法公約》(4)See Vienna Convention on the Law of Treaties.，依次遵循條約的文意、締約目的以及締約歷史對條款進(jìn)行解讀(5)Vienna Convention on the Law of Treaties, Article 31.。

以《ICSID公約》文意視之，管轄權(quán)條款僅適用于締約國與一國國民間因投資直接產(chǎn)生的法律糾紛，其排除了適用于締約國與締約國之間以及私人與私人之間投資法律糾紛的可能。根據(jù)文意，另一國民，可以是自然人，也可以是法人，就法人而言，《ICSID公約》并未明確排除國有企業(yè)。

以《ICSID公約》締約目的觀之，鼓勵(lì)私人投資及去政治化是《ICSID公約》目的的一體兩面?！禝CSID公約》序言明文提及“本公約旨在促進(jìn)私人國際投資”，“……考慮到對經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行國際合作的必要性和私人國際投資在這方面的作用……”(6)Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Preamble.。說明公約的目的是為促進(jìn)私人投資而非公共投資[7]，其只是不鼓勵(lì)在公約的管轄范圍之納入國與國之間的投資爭端。同時(shí)，投資爭端的去政治化也是《ICSID公約》締結(jié)目的之一，《ICSID公約》第27條中提及“不得給予投資者以外交保護(hù)”就是意在區(qū)分傳統(tǒng)的國家保護(hù)與私人投資之間的界限[8]。由此，兼具公共職能與經(jīng)濟(jì)職能的國有企業(yè)若以經(jīng)濟(jì)職能行事，作為一個(gè)普通的市場經(jīng)濟(jì)主體，其與《ICSID公約》所鼓勵(lì)的私人投資無異，《ICSID公約》的目的并不排除對此類投資主體之調(diào)整。

最后，回顧《ICSID公約》締結(jié)歷史，締約方已注意到“另一締約國國民”并不限于私有企業(yè)。1965年《世界銀行執(zhí)行報(bào)告》早已提及：“《ICSID公約》建立之目的在于建立旨在促進(jìn)解決國家與外國投資者之間爭端的機(jī)構(gòu)從而刺激更多的私人(不僅限于私有企業(yè))國際資本流入希望吸引它們的國家?！盵5]《ICSID公約》草案評(píng)論也予以印證，當(dāng)時(shí)締約方已注意到“另一締約國國民”并不限于私有企業(yè)，而是“允許政府所有或政府部分所有的企業(yè)以申請方與被申請方身份參與與另一締約國的投資仲裁”[9]。學(xué)者Schreuer甚至言明，“談判歷史資料表明，當(dāng)時(shí)談判各方一致認(rèn)為，混合所有制企業(yè)或政府所有的公司并不必然被排除在‘另一締約國國民’范圍之外”[9]。

基于公約文意、宗旨與談判歷史對《ICSID公約》第25條的屬人管轄規(guī)定的分析表明，《ICSID公約》并未排除國有企業(yè)作為適格仲裁申請人的可能性。歷史發(fā)展也證明該結(jié)論符合不斷變化的市場邏輯。21世紀(jì)全球化的第二次松綁加速了全球經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)上參加主體的多樣性與異質(zhì)性，當(dāng)中既有國有企業(yè)、私有企業(yè)、混合所有制企業(yè)，《ICSID公約》對國有企業(yè)開放的態(tài)度為迎合全球投資的發(fā)展打下基礎(chǔ)。

三、ICSID實(shí)踐對國有企業(yè)作為適格仲裁申請人標(biāo)準(zhǔn)的詮釋

雖然基于《ICSID公約》文本解讀而得出國有企業(yè)可成為ICSID仲裁適格申請人的結(jié)論，但《ICSID公約》文本并未解決國有企業(yè)在何種情況下可以成為仲裁申請人這一核心問題?！禝CSID公約》并非“冰封”的法律文本，實(shí)踐中，由《ICSID公約》之父Broches先生提出的Broches標(biāo)準(zhǔn)及ICSID仲裁庭基于該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐，在一定程度上明晰了上述問題。

(一)Broches標(biāo)準(zhǔn)

1972年，《ICSID公約》之父Broches先生對國有企業(yè)越來越多參與國際投資的現(xiàn)狀給予了關(guān)注。其否定了傳統(tǒng)的以出資來源為根本判斷標(biāo)準(zhǔn)審視國有企業(yè)是否適格仲裁申請人的觀點(diǎn)，提出“政府職能”及“政府代理人”說以因應(yīng)日益變化的國際投資新發(fā)展。Broches先生認(rèn)為：“傳統(tǒng)的以出資來源界分公共及私人投資之方法，如果尚未過時(shí)，已經(jīng)不符合當(dāng)下全球投資發(fā)展趨勢。大量的國有企業(yè)在全球投資中扮演重要角色?！盵9]是故“出于《ICSID公約》目的，混合所有制或者政府所有應(yīng)該被視為另一締約國的國民，除非該‘充當(dāng)政府代理人’或者‘行使基本政府職能’”[10]。此謂著名的Broches標(biāo)準(zhǔn)。

Broches標(biāo)準(zhǔn)的提出，進(jìn)一步闡釋了《ICSID公約》適格仲裁申請人的條件，準(zhǔn)確把握了國有企業(yè)投資者可能存在執(zhí)行國家職能與執(zhí)行商業(yè)職能?！俺洚?dāng)政府代理人”或“行使基本政府職能”要件的提出，也部分反映了自20世紀(jì)以來國家豁免及國家責(zé)任理論對“商業(yè)交易”-主權(quán)行為與商業(yè)行為界分-判斷標(biāo)準(zhǔn)在國際法上的發(fā)展趨勢。但遺憾在于Broches標(biāo)準(zhǔn)并無對“充當(dāng)政府代理人”及“行使基本政府職能”兩個(gè)要件做進(jìn)一步解釋。仲裁庭在日后，出于實(shí)踐需要，又通過案件對Broches標(biāo)準(zhǔn)做出了闡釋與發(fā)展。

(二)CSOB訴斯洛伐克案及北京城建集團(tuán)訴也門政府案對Broches標(biāo)準(zhǔn)要件的闡釋

截至2021年底，ICSID正在審理或?qū)徑Y(jié)的案件數(shù)已多達(dá)1150件(7)See ICSID Cases Database, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/searchcases.aspx.。其中，CSOB訴斯洛伐克案(8)See CSOB v. Slovak Republic ICSID Case No. ARB/97/4.以及北京城建集團(tuán)訴也門政府案(9)See Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/14/30.是僅有的兩個(gè)對“充當(dāng)政府代理人”或“行使基本政府職能”要件展開了有益但并不深入討論嘗試的案件[2]615-616，一定程度上對相關(guān)適用門檻做出了規(guī)范。兩個(gè)案件仲裁庭裁決均對Broches標(biāo)準(zhǔn)中的“行使基本政府職能”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確，但就“充當(dāng)政府代理人”要件，兩個(gè)案件仲裁庭均無深入觸及。

1.CSOB訴斯洛伐克案。該案中，仲裁申請方CSOB銀行為捷克政府所有的公有銀行。蘇聯(lián)解體后，為便利捷克和斯洛伐克分立之后CSOB銀行的私有化，捷克和斯洛伐克兩國財(cái)政部簽訂了《Consolidation協(xié)議》。協(xié)議規(guī)定CSOB銀行將部分不良資產(chǎn)組合轉(zhuǎn)讓給兩個(gè)分別由捷克政府和斯洛伐克政府設(shè)立的Collection公司。為確保轉(zhuǎn)讓順利進(jìn)行，CSOB銀行分別向兩個(gè)“Collection公司”提供特別貸款。而后，由于斯洛伐克政府拖欠償還貸款，1997年，CSOB銀行對斯洛伐克提起ICSID仲裁，認(rèn)為斯洛伐克違反《Consolidation協(xié)議》。而被申請人斯洛伐克則對CSOB 銀行與斯洛伐克的“Collection公司”簽訂的貸款協(xié)議提出若干管轄權(quán)異議。最為核心的異議是，認(rèn)為CSOB銀行不是《ICSID公約》第25條中的“國民”，而是捷克政府代理人，由此仲裁庭對該案缺乏管轄權(quán)基礎(chǔ)。

經(jīng)審理，仲裁庭駁回了被申請人的管轄權(quán)異議，支持了該案中CSOB銀行為適格仲裁申請人的主張。仲裁庭在參考《ICSID公約》立法歷史基礎(chǔ)上，引入被申請人與被申請人廣泛認(rèn)可的Broches標(biāo)準(zhǔn)，分析CSOB銀行是否屬于第25條中的“國民”。首先，仲裁庭同意不以出資作為判斷一企業(yè)是否為“國民”的門檻。仲裁庭指出：“一個(gè)企業(yè)是否為另一締約方的‘國民’，并不取決于該企業(yè)是否全部或者部分由國家所有。”而后，仲裁庭確立雙方認(rèn)同的Broches標(biāo)準(zhǔn)兩要件“充當(dāng)政府代理人”或 “行使基本政府職能”為國有企業(yè)被拒絕賦予仲裁申請人資格的條件。在考察“行使基本政府職能”要件時(shí)，仲裁庭明確了商業(yè)行為性質(zhì)而非行為目的的“商業(yè)交易”判斷標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭強(qiáng)調(diào)，考察“行使基本政府職能”要件時(shí)，應(yīng)該考察企業(yè)行為的性質(zhì)而非行為背后的目的(涉案行為背后所帶有的政府意愿色彩)。因此，仲裁庭認(rèn)為，CSOB銀行行為性質(zhì)本身具有商業(yè)屬性，足以認(rèn)定其為適格的仲裁申請人，盡管CSOB的行為是在國家政策的驅(qū)動(dòng)下實(shí)施的，但是這一解釋CSOB行為目的性的因素并不足以阻礙仲裁庭認(rèn)定其為適格的仲裁申請人。而就“充當(dāng)政府代理人”這一要件，仲裁庭并無對其單獨(dú)考察，而是將其與Broches標(biāo)準(zhǔn)的“行使基本政府職能”要件結(jié)合起來一同考察。

2.北京城建集團(tuán)訴也門政府案。2017年5月30日就管轄權(quán)做出裁決的北京城建集團(tuán)訴也門政府一案也涉及國有企業(yè)的仲裁適格資格問題。該案緣起北京城建集團(tuán)(全資國企)于2006年初中標(biāo)的薩那國際機(jī)場新航站樓工程的糾紛。2009年7月，也門政府通過軍事力量襲擊并扣留北京城建集團(tuán)員工，并強(qiáng)行禁止北京城建集團(tuán)進(jìn)入工地履行合同義務(wù)。隨后，北京城建集團(tuán)以也門政府違反《中國-也門投資促進(jìn)及相互保護(hù)協(xié)定》為由，將也門政府訴諸ICSID投資仲裁。

與CSOB訴斯洛伐克案相類似，北京城建集團(tuán)訴也門政府案仲裁申請人與被申請人雙方同樣就北京城建集團(tuán)是否適格仲裁申請人存有分歧。經(jīng)審理，仲裁庭對北京城建是否適格仲裁申請人做出了裁決。首先，在對北京城建集團(tuán)性質(zhì)認(rèn)定上，仲裁庭承認(rèn)北京城建集團(tuán)在其投標(biāo)文件中對自己的描述為“中國前500強(qiáng)國有企業(yè)”的正確性，認(rèn)定其性質(zhì)為中國政府設(shè)立并公開撥款的全資國有實(shí)體。其次，就北京城建集團(tuán)是否“行使基本政府職能”，仲裁庭同意CSOB訴斯洛伐克案仲裁裁決中做出的“企業(yè)行為性質(zhì)作為判斷其是否行使基本政府職能”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為即使“中國政府是北京城建集團(tuán)的最高決策制定者，但是本案中北京城建集團(tuán)顯然并沒有在機(jī)場施工地點(diǎn)履行政府職能，其行為僅僅是基于合同”。最后，就北京城建集團(tuán)是否為中國政府代理人問題，仲裁庭認(rèn)為本案爭議點(diǎn)不在于北京城建集團(tuán)作為國有企業(yè)的公司架構(gòu)----即使中國政府確實(shí)對北京城建集團(tuán)發(fā)號(hào)施令，而在于本案證據(jù)表明，北京城建集團(tuán)在該工程項(xiàng)目中均是以商業(yè)合同方履行其機(jī)場工程項(xiàng)目義務(wù)，而并非根據(jù)中國政府指示為之。

(三)前述兩案Broches標(biāo)準(zhǔn)解讀的不足

雖然CSOB訴斯洛伐克案及北京城建訴也門政府案通過仲裁庭實(shí)踐對Broches標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步做出闡釋與解讀，但筆者以為，相關(guān)仲裁庭的解釋存在以下兩方面不足。

第一，CSOB訴斯洛伐克案及北京城建集團(tuán)訴也門政府案對國有企業(yè)是否屬于“國民”-“行使基本政府職能”要件的解讀，依賴的是行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即國有企業(yè)行為性質(zhì)本質(zhì)上是商業(yè)性還是國家性這一要求進(jìn)行界分。在CSOB訴斯洛伐克案中，仲裁庭甚至還對不考慮行為的目的做了充分的說理，認(rèn)為即使CSOB代表國家實(shí)施相關(guān)行為并存在推動(dòng)政府政策之目的，但該目的并不能掩蓋CSOB行為的商業(yè)性本質(zhì)(10)See CSOB v. Slovak Republic ICSID Case No. ARB/97/4, Award, 29 December 2004, para.12.。誠然，依賴簡單的行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，把形式抽離出實(shí)質(zhì)，仲裁庭意欲在私人投資者與國家投資者之間做簡單的劃分，意在達(dá)至簡單、高效的處理手段與方法，希望構(gòu)建容易為后案所理解及遵循的“先例”。但是這一簡單的標(biāo)準(zhǔn)與界分，無法洞悉行為背后目的之不同而形成的行為性質(zhì)不同，明顯與當(dāng)下漸趨復(fù)雜的國際法實(shí)踐與國際習(xí)慣法的發(fā)展不一致。僅僅以行為的性質(zhì)，而不考慮目的的方法對一行為做國家行為或商業(yè)行為之界定，可能與私人主體越來越多地參與國際事務(wù)，而國家機(jī)構(gòu)也越來越多地從事商業(yè)交易的現(xiàn)狀有所不符[11]，而且似乎也與越來越趨向綜合的判斷標(biāo)準(zhǔn)南轅北轍。

第二，兩個(gè)案件均未對“充當(dāng)政府代理人”要件做深入闡釋。Broches標(biāo)準(zhǔn)的第二個(gè)要件為“充當(dāng)政府代理人”，該要件自Broches標(biāo)準(zhǔn)被提出后尚未被ICSID任何案件仲裁庭以正確范式深入觸及。雖然在CSOB訴斯洛伐克案中，仲裁庭兩次注意到斯洛伐克關(guān)于“CSOB是捷克的政府代理人”這一主張，但仲裁庭就此并無給予該要件與第一個(gè)要件同等的關(guān)注度。甚至，該案仲裁庭將“充當(dāng)政府代理人”與“行使基本政府職能”要件混為一談，未能為這一標(biāo)準(zhǔn)的正確解釋提供任何富有價(jià)值性的信息。在北京城建集團(tuán)訴也門政府案中，與CSOB訴斯洛伐克案相類似，雖然仲裁庭明確了Broches標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)要件之間的差異，但仲裁庭在分析時(shí)卻并無對何為“充當(dāng)政府代理人”做出充分解釋，而僅僅簡單繼續(xù)陳述北京城建的行為是商業(yè)行為，其基于合同的行為是商業(yè)行為這一論斷表明其并無“充當(dāng)政府代理人”，當(dāng)中仲裁庭對此問題展開的論爭、推理、解釋之簡單著實(shí)令人疑惑。事實(shí)是，由于“充當(dāng)政府代理人”說與《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第8條的“受到國家或政府指示”的相關(guān)構(gòu)成要件具有高度相似性，故對該要件的判斷，關(guān)鍵在于判斷何時(shí)國有企業(yè)“受到國家或政府指示”，從而可以合理被視為國家之代表。

四、對Broches標(biāo)準(zhǔn)的正確重構(gòu)

當(dāng)前，ICSID仲裁庭實(shí)踐對Broches標(biāo)準(zhǔn)的闡釋是存在若干問題的。“充當(dāng)政府代理人”及“行使基本政府職能”兩個(gè)要件在CSOB訴斯洛伐克案與北京城建集團(tuán)訴也門政府案兩案仲裁庭的裁決中均不能反映當(dāng)前國際法乃至國際投資法對“行使政府職能”與“充當(dāng)政府代理人”所持有的普遍性態(tài)度，應(yīng)該從應(yīng)然角度對之進(jìn)行重構(gòu)，以保障日后國際投資法治實(shí)踐與理論在此問題上的延續(xù)性。

就第一個(gè)要件“行使基本政府職能”要件的解讀，當(dāng)前學(xué)界及實(shí)務(wù)界對行為性質(zhì)及目的界分的觀點(diǎn)存在碎片化認(rèn)識(shí)。就國有企業(yè)ICSID適格仲裁申請人的Broches標(biāo)準(zhǔn)“行使基本政府職能”要件的解讀，有學(xué)者對“行為性質(zhì)+目的”的標(biāo)準(zhǔn)持有異議，認(rèn)為考察行為目的的標(biāo)準(zhǔn)需要更為廣泛、更有難度的投資母國政策追溯：一是在管轄權(quán)階段對仲裁庭提出了過高要求；二是企業(yè)不可避免地會(huì)受到國家宏觀政策的影響，過分強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)投資目的容易背離Broches標(biāo)準(zhǔn)不因所有權(quán)屬性排除國有企業(yè)仲裁適格主體資格的初衷[4]。

筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)是混淆私人行為與國家行為界分、私人行為的商業(yè)或國家屬性與國家行為的商業(yè)或國家屬性兩對矛盾的表現(xiàn)。行為的性質(zhì)并非是特定抽象的理念，其是特定相關(guān)指向的特定集中性反映[12]。應(yīng)該考慮到，當(dāng)前社會(huì)，投資目的紛繁復(fù)雜，僅僅從行為的性質(zhì)而不考慮行為的目的去考察一行為之性質(zhì)根本為商業(yè)性抑或國家性，顯然是不切合實(shí)際的。

其實(shí)，對“行使基本政府職能”的判斷，長久以來，國際社會(huì)已然通過若干國際法律文件之締結(jié)或準(zhǔn)備工作形成了界分“國家行為”與“私人行為”的“商業(yè)交易”判斷標(biāo)準(zhǔn)，并將其歸為“行為性質(zhì)+目的”方法，同時(shí)在國際及國內(nèi)二維層面共同推進(jìn)。

例如在國際公法層面，在長達(dá)近30年的起草與研究以后，于2004年12月2日在聯(lián)合國大會(huì)通過的《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》(11)United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property 2004.第一次以多邊公約的形式對國家及其財(cái)產(chǎn)在國際法上的實(shí)踐趨勢做出相應(yīng)明確?！堵?lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》第一次對20世紀(jì)以來發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家所奉行的“絕對豁免主義”與“相對豁免主義”做出了糅合，對實(shí)施了長達(dá)半個(gè)世紀(jì)的國際習(xí)慣法中的“商業(yè)行為”與“主權(quán)行為”之界分給出了標(biāo)準(zhǔn)第2條對商業(yè)行為中的核心----“商業(yè)交易”的內(nèi)涵與外延予以明確。同時(shí)，在進(jìn)一步明確商業(yè)交易是否存在時(shí)，第二款規(guī)定“在確定一項(xiàng)合同或交易是否為第1款(c)項(xiàng)所述的“商業(yè)交易”時(shí)，應(yīng)主要參考該合同或交易的性質(zhì)，但如果合同或交易的當(dāng)事方已達(dá)成一致，或者根據(jù)法院地國的實(shí)踐，合同或交易的目的與確定其非商業(yè)性質(zhì)有關(guān)，則其目的也應(yīng)予以考慮。

上述實(shí)踐亦得到包括美國等經(jīng)濟(jì)體國內(nèi)實(shí)踐的支持，并體現(xiàn)在美國對待商業(yè)行為所持的絕對豁免向相對豁免態(tài)度的轉(zhuǎn)變上。1952年前，對于商業(yè)行為與國家行為性質(zhì)的界分，美國一直采取的是絕對豁免主義，即只要由國家及其控制主體所做出的一切行為，勿論行為性質(zhì)是主權(quán)性抑或商業(yè)性，均被視為國家行為從而不受一國國內(nèi)法院管轄。這一舉措在美國起源于19世紀(jì)，并由著名的Schooner Exch訴McFaddon案(12)See the Schooner Exch. v. McFaddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116, 1812, p. 147.所確立[13]。

1952年后，隨著國際經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展與國家行為與私人行為界分理論的確立，包括美國在內(nèi)的西方發(fā)達(dá)國家認(rèn)識(shí)到對商業(yè)行為與國家行為的界分有助于國際貿(mào)易與投資的促進(jìn)，態(tài)度從絕對豁免向相對豁免轉(zhuǎn)向，并且明確在界分國家行為與私人行為時(shí)，需要考察行為背后的目的。例如在De Sanchez訴Banco Central de Nicaragua and Others案中，美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院就認(rèn)為：“如果不考察特定行為的目的，就無法確定行為的性質(zhì)?！?13)See De Sanchez v. Banco Central de Nicaragua and Others, 770 F.2d 1385, (5th Circuit. 1985,) p. 1393.澳大利亞法律改革委員會(huì)也指出：“對行為的性質(zhì)和目的做概念性的區(qū)分是不可能的，‘政府性行為’和‘商業(yè)性行為’的分類本身就是有目的(purposive)的行為?！盵12]加拿大最高法院更進(jìn)一步明確：“將行為的性質(zhì)做出與其目的“一勞永逸”般的防腐蒸餾式界分，是在嘗試不可能的事情?！?14)See United States of America v. The Public Service Alliance of Canada and others (Re Canada Labor Code), [1992] 2 S.C.R. 50, para. 28

可見，僅僅以行為性質(zhì)來確定一國有企業(yè)是否屬于ICSID仲裁中的適格申請人，忽略了當(dāng)前國際經(jīng)貿(mào)往來中普遍存在的以國有形式行使國家職能或者充當(dāng)政府代理人的情況，如國有企業(yè)可以普遍出于政治目的而非行為目的行事的情況。因此，必須了解、分析、洞察國有企業(yè)行為背后的目的，而并非僅僅觀察其行為的表面屬性。而這一原始的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)代公司法的“刺穿公司面紗”標(biāo)準(zhǔn)中已經(jīng)普遍得到各國國內(nèi)立法及司法實(shí)踐的反復(fù)確認(rèn)。

而就第二個(gè)要件，聯(lián)合國國際法委員會(huì)編纂的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第8條“受到國家指揮或控制的行為”的相關(guān)規(guī)定以及國際貿(mào)易法領(lǐng)域的既有裁決，均對本要件之明確提供了方向。

首先，在《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》的語境下，其第8條規(guī)定：“如果一人或一群人是實(shí)際上是在按照國家的指示或在其指揮或控制之下行事，其行為應(yīng)視為國家法所指的一國的行為?！?15)See Report of the ILC on the Work of its Fifty-Third Session, UN GAOR, 56th Sess., Supp. No. 10, UN Doc. A/56/10, 2001.與Broches標(biāo)準(zhǔn)的這一要件相似，該條款涉及非國家行為體之行為歸因?yàn)閲抑瓌t，解決的是非國家實(shí)體何時(shí)作為國家的代表。就上述規(guī)定，聯(lián)合國國際法委員會(huì)官方評(píng)述認(rèn)為：“作為一般原則，根據(jù)國際法的規(guī)定，實(shí)體的行為不應(yīng)歸因于國家，但若該實(shí)體與國家間存在特殊事實(shí)關(guān)系例外?！倍?dāng)中又分別存在兩種情況，分別是指私人個(gè)人或?qū)嶓w根據(jù)國家指令行事以及私人個(gè)人或?qū)嶓w在國家指揮或控制之下行事(16)International Law Commission, Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: General Commentary, in Report of the International Law Commission on the work of its fifty-third session, UN GAOR, 56th Sess, Supp. No. 10. UN. Doc. No. A/56/10, 2001, p.47.。其中的“指揮或控制”，不僅要求該實(shí)體總體上處于國家控制之中，更要求該國實(shí)際有效地控制了特定行動(dòng)。

其次，在國際貿(mào)易法層面，GATT/WTO專家組以及上訴機(jī)構(gòu)在相應(yīng)案件中對非國家行為體作為國家代理人的行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也有詮釋。例如在WTO第一個(gè)涉及私人行為案件—美國訴日本消費(fèi)膠卷和相紙案中，專家組就基于之前GATT報(bào)告，做出如下認(rèn)定：“如果由私人實(shí)施的行為中參雜有政府的相應(yīng)因素，則該行為有可能就被視為是政府行為之代表，從而認(rèn)定該私人是政府之代理人。”(17)Japan-Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, Panel Report, WT/DS44/R, 31 March 1998.

可見，對于Broches標(biāo)準(zhǔn)的第二個(gè)要件，關(guān)鍵在于考察相關(guān)國有企業(yè)是否在實(shí)際上按照國家的指示或者是在國家的指揮或控制之下行事，如果答案為肯定的，則可視為是國家之代表，如果答案為否定的，則可以視作不以國家身份行事，從而為適格的仲裁申請人。

五、結(jié)論及啟示

綜合前述，《ICSID公約》對國有企業(yè)作為適格仲裁申請人持開放態(tài)度，只需要國有企業(yè)滿足并非‘充當(dāng)政府代理人’或者‘行使基本政府職能’的要件即可。但在如何定性上述要件問題上，ICSID仲裁庭實(shí)踐所確立的標(biāo)準(zhǔn)存有一定缺陷并與國際趨勢不甚相符。有鑒及此，應(yīng)該結(jié)合當(dāng)前國際及國內(nèi)兩方面實(shí)踐確立的“行為性質(zhì)+目的”判斷標(biāo)準(zhǔn)對國有企業(yè)是否“行使基本政府職能”做出判斷，而對于國有企業(yè)是否“充當(dāng)政府代理人”，關(guān)鍵則在于考察相關(guān)國有企業(yè)是否在實(shí)際上按照國家的指示或者是在國家的指揮或控制之下行事。

隨著中國成為國際貿(mào)易第一大國及國際投資第二大國，中國國有企業(yè)海外投資已經(jīng)呈現(xiàn)加速增長趨勢。據(jù)美國私營咨詢機(jī)構(gòu)榮鼎集團(tuán)測算，從2010年到2018年，中國在美年度投資已經(jīng)從46億美元一路飆升至456億美元。在可以預(yù)見的將來，中國國有企業(yè)利用ICSID投資爭端解決機(jī)制解決投資糾紛的情況將會(huì)越來越頻繁。隨之而來的，中國企業(yè)、特別是國有企業(yè)在全球投資糾紛大概率呈現(xiàn)上升趨勢。為此，對中國企業(yè)有如下啟示。

首先，ICSID仲裁實(shí)踐對“行使基本政府職能”要件判斷標(biāo)準(zhǔn)有利于中國國有企業(yè)利用ICSID機(jī)制保護(hù)其合法投資權(quán)益。當(dāng)前ICSID仲裁實(shí)踐下對Broches標(biāo)準(zhǔn)中的“行使基本政府職能”要件采用的是“行為性質(zhì)”判斷標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)著重關(guān)注企業(yè)的行為性質(zhì)而不考慮行為目的，有利于中國國有企業(yè)積極利用ICSID機(jī)制保護(hù)其合法投資權(quán)利。因此，在具體實(shí)踐中，為保證中國國有企業(yè)成為適格的仲裁申請人，中國國有企業(yè)應(yīng)在具體商事及投資活動(dòng)中以市場經(jīng)濟(jì)主體身份進(jìn)行決策判斷與審視，力求保證投資行為純商業(yè)性運(yùn)作。

其次，國際社會(huì)“行使基本政府職能”要件判斷標(biāo)準(zhǔn)趨勢要求中國國有企業(yè)以更高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范其投資行為。如前述，長久以來，國際社會(huì)已然通過若干國際法律文件之締結(jié)或準(zhǔn)備工作形成了“商業(yè)交易”判斷標(biāo)準(zhǔn)，并將判斷上述標(biāo)準(zhǔn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)歸為“行為性質(zhì)+目的”方法，同時(shí)在國際及國內(nèi)二維層面共同推進(jìn)。這意味著，長遠(yuǎn)而言，中國國有企業(yè)要獲得有效的投資保護(hù)和身份認(rèn)可，需要吸收和借鑒競爭中立規(guī)則中的合理內(nèi)容來推進(jìn)自身的改革，以真正的“現(xiàn)代企業(yè)”或“私人投資者”身份參與國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，真正做到在行為性質(zhì)與目的兩方面與政府相剝離，成為真正的市場經(jīng)濟(jì)參與者。