妨害傳染病防治罪的罪過分析
——“過失說”的困境與突破

郝冠揆

（中國人民公安大學，北京 100038）

新冠疫情使得沉寂多年的妨害傳染病防治罪再次成為人們關注的焦點，其罪過形式也引起了巨大的爭議。疫情期間多部門聯(lián)合推出了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），其中明確地將本罪認定為過失犯罪，即便在這種情況下也沒有能夠消弭這種爭議。①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，2020 年2 月6 日發(fā)布。表面上爭議是針對妨害傳染病防治罪而言的，實則是由于本罪僅是一類犯罪的代表，罪過形式是該類犯罪的共同問題，任何僅針對個罪的理論學說都無益于問題的解決，必須找出可以適用于所有同類型犯罪的方案才能平息這一爭議。這類犯罪的基本特征是行為人故意實施犯罪行為，但對于危害結果持過失心態(tài)，可概括為“故意行為+過失結果”。如果我們依據(jù)結果本位標準將妨害傳染病防治罪認定為過失犯罪（過失說），當然就意味著該類型的犯罪都應當屬于過失犯罪，而在普遍適用于其他犯罪的過程中過失說會出現(xiàn)若干解釋論上的問題，使得過失說陷入困境。所以，學者們要么轉而在故意說的框架內(nèi)尋求突破，要么直接另起爐灶，引入新的概念和標準以實現(xiàn)邏輯自洽。但這些方案均存在無法解決的難題，過失說仍是目前最為合理的解決方案，同時對過失說也應當有所突破，引入新的解釋方法進行補充和完善。本文以我國刑法為基本出發(fā)點，結合《意見》的規(guī)定，借鑒要素分析法對“故意行為+過失結果”類型犯罪的過失屬性進行合理解釋。

一、妨害傳染病防治罪的罪過形式爭訟

與妨害傳染病防治罪罪過形式有關的觀點有如下幾種，其中雖然有些觀點并非直接針對本罪提出，但作為同一類型的犯罪也適用于本罪。

1.故意說。故意說主要從行為屬性來理解妨害傳染病防治罪的罪過形式，我國刑法第330 條中所使用的“供應、拒絕、準許或者縱容、出售、運輸”等字眼很明顯地反映出行為人是故意實施妨害行為的，因此可以將之納入故意犯罪的范疇。①刑法第330 條規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水單位供應的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的；（二）拒絕按照疾病預防控制機構提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品進行消毒處理的；（三）準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；（四）出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的；（五）拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的?！钡搶W說需要解釋本罪中危害后果的性質(zhì)，②危害后果即法條中所規(guī)定的“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。若將其理解為本罪的危害結果，那么本罪就不可能是故意犯罪，因為我國刑法明確規(guī)定犯罪的故意或者過失是以危害結果作為唯一的判斷依據(jù)，行為本身的故意或過失不能決定犯罪的罪過形式。③刑法第14 條規(guī)定：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。第15 條規(guī)定：應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。也正因為此，故意說一般會給這類犯罪的危害后果賦予其他屬性，張明楷教授提出了客觀的超過要素理論，該理論依然承認危害后果屬于犯罪構成內(nèi)的要素，但不需要行為人對其有認識，規(guī)定客觀的超過要素主要是為了限制處罰的范圍［1］。這樣，原本的危害后果就成了妨害傳染病防治罪中不需要認識的內(nèi)容，本罪就由結果犯變成了行為犯，其罪過形式只能由行為人對行為的心態(tài)決定，從而認定其屬于故意犯罪。

2.過失說。過失說堅持了刑法第14 條和第15條所規(guī)定的罪過認定時結果本位的標準，認為前述危害后果當然屬于危害結果，行為人應當認識但由于疏忽大意沒有認識或者輕信能夠避免。如果行為人認識到了自己的行為可能導致傳染病流行卻仍實施破壞防疫政策的行為則應認定為危害公共安全。從《意見》的內(nèi)容來看，官方顯然持過失說。④《意見》明確指出：“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的?！痹斠娮罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部和司法部《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，2020 年2 月6 日發(fā)布。《意見》明確提出若要認定為以危險方法危害公共安全罪，那么首先要具備的條件是故意對新冠病毒進行傳播。其中第一種情形的主體（確診者和病毒攜帶者）對于自身進入公共場所等行為所造成的危害必然有著清晰的認知，這也表明他們對這一行為所造成的重大危害即便不是直接故意，也完全滿足間接故意的要求。而與確診病例相比，第二種情形中的主體（疑似病例）對于自身行為造成危害結果的可能性認識明顯較低，但鑒于疑似病例往往都伴隨發(fā)熱、咳嗽、酸痛等生理表征以及與確診病例密切接觸或前往過高風險地區(qū)等客觀情況，加之處于疫情時期，其對于自身可能感染并造成病毒傳播并非全無認識，這也決定了其在意志因素方面不可能屬于積極追求的直接故意，而只能屬于放任的間接故意。也正由于主觀方面是間接故意，就要求第二種情形中的主體必須造成了新型冠狀病毒傳播的后果，因為我國刑法理論一般認為間接故意必須造成實際損害方能成立，所以上述兩種情形中的主體無論是從行為還是結果的角度來看，都屬于故意傳播新冠病毒，將之歸于危害公共安全這一范疇是合理的?！兑庖姟愤€指出，如果個人不遵守衛(wèi)生防疫機構的具體要求，最終造成嚴重后果的行為應當按照妨害傳染病防治罪來處理。⑤《意見》明確指出：“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！霸斠姟蛾P于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，法發(fā)【2020】7 號，2020 年2 月6 日發(fā)布。這種情形的主體并不包含確診病例及其疑似病例而只是普通人群，這類人群對于出入公共場所可能帶來的傳播風險要么沒有認識（疏忽大意的過失），要么僅有輕微懷疑但輕信自己沒有感染（過于自信的過失），畢竟從概率來看被感染屬于極低概率事件。總之，這類人對于病毒傳播及其風險持過失心態(tài)，將之定性為妨害傳染病防治罪也表明該罪屬于過失犯罪。

3.獨立類型說。該說認為故意說或過失說都會出現(xiàn)難以解釋的問題，因此應以類型化的思維將此類犯罪認定為一種獨立的犯罪類型，其行為結構是“主觀不法+客觀不法”，主觀不法是針對行為而言，客觀不法是針對結果而言。由于行為結構特殊，其罪過形式也有別于傳統(tǒng)的“故意或過失”而屬于獨立的第三種形式，即“故意+過失”［2］。

4.復合罪過說。該說從實用主義角度出發(fā)，認為在實踐中有時候某些犯罪人的主觀心態(tài)很難判斷，其對于危害后果的心態(tài)十分微妙，在行為人對危害后果有一定程度認識的情況下，其究竟是放任還是輕信能夠避免難以界分，因此從便于司法實踐的角度考量可以將其認定為復合罪過，即間接故意和過失的復合［3］。

5.主要罪過說。該說認為犯罪可以有兩種罪過，但只有一種屬于主要罪過。如果按照主要罪過說，首先需要對妨害傳染病防治罪中的兩種罪過形式進行明確，一種是對行為的故意，一種是對結果的過失，但在最終確定該罪的罪過時只能擇其主要的一種認定為全罪的罪過形式［4］。

筆者認為上述學說中，只有過失說既具有合法性又具有合理性。首先，刑法明文規(guī)定了故意和過失是針對危害結果而言的，這是我們判斷罪過形式的唯一標準，不應該在此之外另起爐灶，因為這就違反了法教義學的基本要求。其次，從法定刑來看，本罪的基準法定刑為3 年以下有期徒刑或拘役，加重法定刑則為3 年以上7 年以下有期徒刑，這與過失以危險方法危害公共安全罪的刑罰保持了一致性。最后，其他學說都是對我國罪過認定標準和理論的否定，其本身也都有難以克服的問題，在未窮盡所有可能的解釋方案前，不應盲目提倡。例如，故意說中強行將妨害傳染病防治罪的危害后果從犯罪構成中割裂出來，成了不需要認識的內(nèi)容，但這樣做的依據(jù)何在并不明確，而且究竟哪些犯罪的危害后果屬于客觀的超過要素不需要認識，哪些屬于犯罪構成要素需要認識也沒有明確的標準。即便我們接受了客觀的超過要素的設定，以行為的罪過作為認定的標準也會出現(xiàn)新的問題：當行為數(shù)量為兩個的時候究竟該如何認定？以丟失槍支不報罪為例，丟失是過失行為，不報是故意行為，即便將嚴重后果視為客觀的超過要素無須行為人認識，那么我們究竟是以丟槍行為為準認定為過失犯罪還是以不報行為為準認定為故意犯罪？這仍是一個難以解決的問題。而獨立類型說與主要罪過說存在共同的問題，在認定罪過形式時采用了雙重標準，即行為人針對行為與結果的主觀心態(tài)最終都會影響到罪過的認定，這樣會導致一些罪名的定性出現(xiàn)問題。例如，故意違反消防規(guī)定而過失引起大火的行為屬于失火罪，這是典型的過失犯罪，但獨立類型說就會認為這屬于“主觀不法+客觀不法”的第三種類型犯罪，主要罪過說則會從行為故意和結果過失中挑選出主要的罪過再進行確認。與此相對，對于過失違反消防規(guī)定而過失引起大火的行為無論哪種學說都會認定為典型的過失犯罪。這樣，一個失火罪由于行為的心態(tài)不同而被認定為不同類型的犯罪，這顯然是荒謬的。復合罪過說由于不區(qū)分間接故意和過于自信的過失，與我國的法律規(guī)定和刑法理論無法兼容，也有學者對此種觀點進行了批評［5］。

二、過失說的回應：對有關質(zhì)疑的解釋

如前文所述，過失說在解決妨害傳染病防治罪的罪過問題時并不存在障礙，但問題在于過失說的理解和適用不能僅局限于本罪，其應當普遍適用于“故意行為+過失結果”類型的犯罪。妨害傳染病防治罪的罪過問題背后是同類犯罪的罪過認定問題，因此在罪過認定時不能搞雙重標準，無論采取哪種學說都必須能夠普遍適用于所有同類犯罪而沒有明顯的障礙［6］。過失說在推而廣之的時候會遇到一些問題，這也是其必須回應的。

問題一：既然“故意行為+過失結果”類犯罪屬于過失的范疇，那么其對應的故意犯罪是什么？

有學者提出，過失說一個很大的問題就是沒有對應的故意犯罪，因為依據(jù)當然解釋的原理，入罪時舉輕以明重，如果過失行為構成犯罪，那么其對應的故意行為必然也屬于犯罪的范疇。而如果前述犯罪屬于過失的話，此時對應的故意犯罪就存在缺失［1］30。應當說這個問題很尖銳，但過失說必須解決?；蛟S是由于這個問題難以回答，支持過失說的學者試圖直接否認該問題的大前提，認為諸如交通肇事罪等過失犯罪就沒有與之對應的故意犯罪，所以并不是所有的過失犯罪都必然有對應的故意犯罪［7］。這種觀點很明顯是錯誤的，因為如果行為人故意實施交通“肇事”的行為，那么該行為就屬于危害公共安全，此時以危險方法危害公共安全罪與交通肇事罪就是故意與過失的對應關系。之所以會錯誤地認為有的過失犯罪沒有對應的故意犯罪，不僅是把故意犯罪與過失犯罪之間的對應機械地理解為了類似故意殺人罪與過失致人死亡罪之間罪名的嚴格對應，而且還把這種對應狹隘地理解為了一對一的對應。其實，一個故意犯罪對應幾個過失犯罪的情況是極為普遍的，因為危害公共安全的行為多種多樣，那么其對應的過失行為當然也會多種多樣，為了重點規(guī)制某些過失行為，立法者會將其中的一些規(guī)定為特殊的過失危害公共安全的罪名，其與過失以危險方法危害公共安全罪之間就形成了法條競合關系。從“故意行為+過失結果”這類犯罪的整體情況來看，基本上可分為危害公共安全和侵害公共財產(chǎn)兩種類型的犯罪，①類似的罪名還包括非法出租、出借槍支罪，丟失槍支不報罪，國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪，違規(guī)發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，非法出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，故意延誤郵件投遞罪，傳染病菌種、毒種擴散罪，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，采集、供應血液、制作、供應血液制品事故罪，逃避動植物檢疫罪，擅自進口固體廢物罪，濫用管理公司、證券職權罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪，違法發(fā)放林木采伐許可證罪，食品監(jiān)管瀆職罪等。如果將公共的財產(chǎn)安全也視為公共安全的話，此時以危險方法危害公共安全罪就是這二者共同對應的故意犯罪；如果不能將公共的財產(chǎn)安全也視為公共安全，那么侵害公共財產(chǎn)犯罪對應的故意犯罪可以是故意毀壞財物罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。②目前普遍認為只要使物品喪失原有效用即可構成故意毀壞財物罪，包括存款和資金的滅失。而關于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”行為究竟做何理解目前存在爭議，但司法判決中是認可由非物理性的行為夠成“破壞”的。

值得研究的是“故意行為+過失結果”類型的犯罪中造成財產(chǎn)損失的犯罪與其所對應的故意犯罪之間可能存在的法定刑倒掛現(xiàn)象。例如，違法發(fā)放貸款罪屬于上述類型的犯罪，最高可處15年有期徒刑。按照前文的分析，如果其對應的是以危險方法危害公共安全罪則沒有任何問題，而如果其對應的是故意毀壞財物罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，那么這兩罪最高僅能處以7 年有期徒刑。為何會出現(xiàn)過失犯罪所對應的故意犯罪法定刑更輕的現(xiàn)象呢？筆者認為可以從以下幾個方面來理解：（1）不同的入罪標準所致。根據(jù)有關立案追訴標準的規(guī)定，故意毀壞財物或者破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為造成財物損失并且金額達到5000 元以上的需要進行追訴。③參見最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》，2008 年6 月25 日發(fā)布。而銀行等金融機構工作人員違規(guī)放貸時，則要造成20 萬元以上的損失方可追訴。④參見最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，2010 年5 月7 日發(fā)布?？梢钥闯?，違法發(fā)放貸款罪的入罪數(shù)額是故意毀壞財物罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的40 倍，作為主要保護財產(chǎn)法益的犯罪，依據(jù)財產(chǎn)損失的大小設置法定刑是完全合理的。（2）相關罪名的法定刑偏低。從法定刑的設置來看，故意毀壞財物罪最高為7年，然而同屬財產(chǎn)犯罪的盜竊罪等最高卻可以判處無期徒刑，這顯然失衡。即使認為盜竊罪等存在明顯的非法占有目的，具備較強的主觀可責性，但是對于故意毀壞財物罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪客觀上所造成法益徹底滅失的后果也同樣應當考慮。畢竟盜竊、詐騙等行為只是侵犯了財物的占有權，還有挽回損失的可能，社會的總資源并沒有減少。從這一點上來看，故意毀壞財物罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪其實具備更強的可罰性。不僅如此，這兩種犯罪常伴隨暴力，行為人具備更強的人身危險性，所以，故意毀壞財物罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法定刑至少應當和盜竊罪、詐騙罪等保持一致，目前的法定刑設置明顯偏低。（3）特殊的故意—過失對應關系所致。如前文所述，“故意行為+過失結果”類型的犯罪與其所對應的故意犯罪之間并非狹義的“一對一”而是廣義的“多對一”關系，這種關系決定了罪名之間的法定刑輕重不可能像“一對一”關系的罪名那般嚴格。前文指出，過失以危險方法危害公共安全罪和以危險方法危害公共安全罪，就屬于一對一的對應關系，那么后者的法定刑就一定比前者更重，但在“多對一”的對應關系中就未必如此。一般來說法條競合關系中的特殊罪名其法定刑都會重于一般罪名，這樣就很有可能導致特殊的過失犯罪重于一般的故意犯罪。當然，這并不違反責任主義原則，因為特殊的過失犯罪本身就包含了相較一般過失犯罪更多的可罰要素，特別是行為人對違反規(guī)范明顯持故意心態(tài)，屬于“明知故犯”，顯然不同于傳統(tǒng)過失犯罪的“不知而犯”，處罰更重也情有可原。綜上，基于上述原因造成的財產(chǎn)損失類型的過失犯罪與其可能對應的故意犯罪之間的法定刑倒掛現(xiàn)象并非無法解釋和理解。

問題二：如果“故意行為+過失結果”類型的犯罪屬于過失犯，其法定刑是否偏重？

通過體系性的比較可以發(fā)現(xiàn)，妨害傳染病防治罪的法定刑與過失以危險方法危害公共安全罪的法定刑保持一致，不存在偏重的問題，但有些“故意行為+過失結果”類型的犯罪的法定刑的確超過了普通過失犯罪。例如有學者認為濫用職權罪最高可判處10 年有期徒刑，如果將其認定為過失犯罪顯然失之過重，只有將其認定為故意犯罪才是合適的，所以過失說并不妥當［8］。其實這種法定刑偏重的情形并不難理解：一方面，從結果無價值的角度來看，之所以濫用職權罪的法定刑要高出普通過失犯罪是因為其屬于侵犯復雜客體的犯罪，不僅侵害到公眾的人身財產(chǎn)安全，更為重要的是行為人濫用公權力進行侵害，破壞了公眾對于公權力行使的信賴，這顯然比一般過失犯罪更為嚴重，其法定刑更重是可以理解的，也符合我國的一貫做法。另一方面，從行為無價值的角度來看，濫用職權罪相對于普通過失犯罪而言，客觀行為帶有明顯的故意性，行為人表現(xiàn)出對于法律規(guī)范的蔑視，主觀上也具有加重處罰的基礎。綜上，這類犯罪的法定刑較重是合理的，特別是在瀆職類的犯罪中，過失犯罪的法定刑明顯重于其他類型的過失犯罪。例如過失泄露國家秘密罪屬于毫無爭議的過失犯罪，其法定刑與故意泄露國家秘密罪完全一致。再比如玩忽職守罪同樣可以依據(jù)刑法第397 條第2 款被處以最高十年有期徒刑，而其屬于典型的過失犯，罕見有人提出該罪法定刑過重的問題。所以說，將“故意行為+過失結果”類型的犯罪視為過失犯罪，法定刑并非過重。

問題三：如果“故意行為+過失結果”類型的犯罪屬于過失，那么是否會導致有些罪名喪失存在的必要？

如果濫用職權罪和玩忽職守罪都屬于過失的范疇，并且還規(guī)定了完全一致的法定刑，那么為什么要制定兩個罪名而不是一個？從罪名的發(fā)展來看，79 刑法當中只對玩忽職守罪進行了規(guī)定，直至97 刑法才增加了濫用職權罪，二者均采用了簡單罪狀的方式，法定刑也完全一致。對于這樣的立法形式，故意論者指出二者在罪過上是對應關系，既然玩忽職守毫無爭議地屬于過失犯罪，那么與之相對的濫用職權罪當屬故意犯罪［9］。筆者認為這種觀點僅僅注意到了兩罪的區(qū)別而沒有注意到聯(lián)系，結合這二者之間的發(fā)展關系也完全能夠將兩罪都解釋為過失。例如79 刑法中規(guī)定了流氓罪，而現(xiàn)行刑法對流氓罪進行了拆分，將之劃分為聚眾斗毆罪以及尋釁滋事罪等諸多部分，這些罪名關系密切，均脫胎于同一個罪名，罪過形式也與流氓罪保持一致均為故意，所以將脫胎于玩忽職守罪的濫用職權罪理解為過失犯罪是合適的。那么既然兩罪都是過失犯罪，制定濫用職權罪的意義何在呢？筆者認為，將這兩罪獨立設置并不是因為它們之間存在主觀方面的不同，而是因為行為方式的差異。濫用職權罪表現(xiàn)為作為，而玩忽職守罪表現(xiàn)為不作為：當所處的情形要求行為人不得實施某種與職務有關的行為時，如果行為人實施了該行為則違背了禁止性規(guī)范，屬于作為犯罪，應當認定為濫用職權行為；當所處的情形要求行為人實施某種與職務有關的行為時，如果行為人沒有實施該行為則違背了命令性規(guī)范，屬于不作為犯罪，應當認定為玩忽職守行為。二者是瀆職犯罪在實踐中最常見的兩種行為類型，但均屬于過失犯罪，這樣也能合理的解釋為什么兩罪的法定刑完全一致。值得一提的是，或許是覺得這種區(qū)分的意義不大，所以在后來的立法中也出現(xiàn)了食品監(jiān)管瀆職罪這樣既可以是故意又可以是過失的罪名，但該罪的罪過問題從誕生之日起就一直備受爭議。①之所以設置食品監(jiān)管瀆職罪，“這主要是考慮：刑法第四百零八條之一將食品安全監(jiān)管濫用職權和玩忽職守并列規(guī)定，且法定刑完全相同，分別確定罪名沒有實際意義；相反，實踐表明，濫用職權與玩忽職守的區(qū)分，往往遇到困難、引發(fā)爭議，將本條確定為兩個罪名，難免會給司法適用和理論研究人為制造諸多難題，且可能引發(fā)不必要的上訴、抗訴或者申訴，浪費國家司法資源?！眳⒁姀堒?刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2011：4.食品監(jiān)管瀆職罪的立法初衷是希望能夠擱置爭論，這樣固然便利了司法實踐，但卻帶來了巨大的理論障礙，直接導致我國刑法中出現(xiàn)了一個既是故意又是過失的犯罪，嚴重破壞了既有的基本刑法理論。究其原因，背后依然是“故意行為+過失結果”類型犯罪的罪過認定問題，如果根據(jù)筆者的觀點將濫用職權罪認定為過失犯罪，那么食品監(jiān)管瀆職罪自然也當屬過失犯罪，爭議能夠很好地得以解決。

問題四：如果“故意行為+過失結果”類型的犯罪屬于過失犯罪，是否與相關罪名之間的法條競合關系相違背？

有學者指出，濫用職權罪與徇私枉法罪等屬于法條競合關系，而后面幾個特殊罪名明顯屬于故意犯罪，那么作為一般罪名的濫用職權罪當然也應該是故意犯罪［4］39。這一推理過程是沒有問題的，因為有法條競合關系的犯罪的確應當屬于同一罪過，但問題是上述罪名之間真的是法條競合關系么？筆者認為答案是否定的。徇私枉法罪分為兩種情況：一是情節(jié)嚴重但沒有造成嚴重后果（例如實施了徇私枉法的行為但最后被發(fā)現(xiàn)）；二是造成了嚴重后果（例如最終導致他人蒙冤入獄）。第一種情況顯然僅構成徇私枉法罪，因為想要構成濫用職權罪必須有嚴重后果，這種情形下二者顯然不屬于法條競合，因為法條競合需要同時滿足兩個以上的犯罪構成，此時只滿足一個，自然無從競合。第二種情況顯然可以與濫用職權罪構成法條競合。基于上述分析，如果要將徇私枉法罪與濫用職權罪視為法條競合關系，那么只可能是交叉競合，而不可能是包容競合。問題的關鍵就在于交叉競合是否屬于法條競合關系？答案是否定的，交叉競合應當屬于想象競合的范疇。因為如果將交叉競合視為法條競合的話，那么就應當按照“特別優(yōu)于一般”的規(guī)則適用特殊罪名，此時會導致明顯地評價不足。以故意毀壞財物罪和擾亂法庭秩序罪為例，二者具有交叉競合關系（例如毀壞法庭設施），如果認為這屬于法條競合則應當適用特殊罪名即擾亂法庭秩序罪。但從法定刑來看，前者的法定刑最高為7 年，后者的法定刑最高為3年，毀壞法庭的財物反而處罰更輕，這顯然不當。但如果將這種交叉關系視為想象競合關系，從而按一重罪論處，則可以很好地做到罪刑相適應。綜上，交叉關系當屬想象競合而非法條競合［10］。也正因為此，前述關于過失說違反法條競合關系的質(zhì)疑并不成立，我們不能僅從罪名的相似程度來判斷競合關系的種類，而是要從犯罪構成之間的邏輯關系來進行判斷。

三、過失說的突破：要素分析的解釋邏輯

通過前文的分析，我們可以得出這樣的結論，即將妨害傳染病防治罪等類型的犯罪定性為過失犯罪是合理的，不存在無法解決的障礙。那么為什么在這個問題上爭論如此激烈，甚至許多學者即便面對刑法明文規(guī)定的結果本位標準也不愿將這些犯罪視為過失犯罪呢？這其中還有一個超規(guī)范的原因——感覺。其實，提倡客觀的超過要素的學者也認為，行為人對超過要素必須具有預見可能性，這一要求是和過失犯罪相同的，“在這個意義上說，我前面列舉的一些犯罪，似乎都可以直接認定為過失犯罪，而不必認定為故意犯罪。但是……總有難以被人接受的感覺。”［1］30至于為什么難以接受，該學者沒有進一步論述。筆者認為，這種難以接受之感來自罪名對犯罪構成要件的不完全概括上?！肮室庑袨?過失結果”類型犯罪的基本結構是故意的違法行為+過失的危害結果，而我們從罪名上往往只能看到故意而看不到過失的內(nèi)容。例如妨害傳染病防治罪，僅從罪名來看我們很容易將其理解為一種故意的妨害行為，而事實上想要構成本罪還要求對嚴重后果持過失心態(tài)，這一點從罪名上是無法反映的。如果在每一個過失犯罪前像過失致人死亡罪那樣冠以“過失”二字，則這種難以接受之感將蕩然無存。當然，這并不是說我們的罪名概括的有問題，因為罪名力求簡明，不可能將構成要件的所有內(nèi)容都囊括進來。

那么是不是說只要我們接受了這種“難以接受”，上述問題就解決了呢？答案是否定的。當我們遇到一些難以接受的結論時，要么是立法的問題，要么是理論的問題，恰恰不可能是我們感覺的問題，在這一點上我們的感覺往往比理論更為可靠。那么我們是否應當修改罪名以適應人們的感覺呢？這當然更不可取，特別是在學界大力倡導法教義學的背景下，不能動輒批判立法錯誤進而修法。因此在面對“故意行為+過失結果”類型犯罪的罪過形式令人難以接受的困境時，只能在不改變法律規(guī)定的前提下通過合理解釋予以解決。過失說的困境在本質(zhì)上并不是對結果的認定，而是對結果的解釋，所以過失說需要的并不是新的認定標準，而是一種合理的解釋方法，使我們能夠接受為何在過失犯罪中還包含了故意要素這一事實。要素分析法（Element Analysis）是一種可供借鑒的解釋工具。

要素分析法是美國《模范刑法典》中所規(guī)定的一種對于犯罪可責性（罪過）進行分析的一種方法。《模范刑法典》將與犯罪相關的各種要素分為單一要素（Simple Elements）和客觀要素（Material Elements）。單一要素與罪過沒有關系，屬于技術性要素，例如訴訟時效等?？陀^要素則需要行為人對其有基本的可責性，其可以分為行為、結果和附隨情節(jié)。附隨情節(jié)常見的有行為對象、時空條件等。要素分析法的基本思路是承認犯罪當中的每個要素都可以有自己獨立的罪過形式，而不是一個犯罪只能有一種罪過形式。當刑法對于某個要素設定了最基本的罪過形式時，行為人的實際罪過只要滿足或超過這個最低標準即可構成犯罪［11］。《模范刑法典》確定了以下幾種罪過形式：（1）蓄意：行為人有意識地實施某特定的行為或引起特定的結果，同時對于附隨情節(jié)需要行為人認識到或者相信、希望其存在，類似于我國的直接故意。（2）明知：行為人知道所實施行為的性質(zhì)以及附隨情節(jié)的存在，并且知道行為對于引起特定危害后果的現(xiàn)實性，類似于我國的間接故意。（3）輕率：行為人有意識地無視犯罪本體要件中存在的或者由行為引起的不合理危險，類似于我國的過于自信的過失和間接故意的混合。（4）疏忽：行為人對犯罪本體要件中存在的或者由行為引起的不合理危險應當認識但沒有認識，類似我國的疏忽大意的過失［12］。這四種罪過形式之間不是對立排斥的關系，而是可責性輕重的關系，具體的排序是：蓄意〉明知〉輕率〉疏忽。立法者可以從上述四種形式當中選擇一種作為某一特定犯罪要素的可責性條件，凡是程度高于該種可責性的其他形式也可以滿足構成犯罪的標準［11］1461。例如，當刑法對某種結果要求明知時，行為人如果是蓄意的當然也是滿足的。正常情況下立法者會明確地對犯罪各要素的可責性進行規(guī)定，如果沒有規(guī)定的，行為人出現(xiàn)前3 種心態(tài)時都可以認定為犯罪，但疏忽行為若要構成犯罪則必須有刑法的明確規(guī)定［12］。這一點與大陸法系中過失行為只有法律明文規(guī)定的才構成犯罪的傳統(tǒng)一致?！赌７缎谭ǖ洹分?.02 條規(guī)定了罪責要素分析的內(nèi)容，獲得了美國刑法學界的高度評價，有學者認為這是該法典中最重要的一條規(guī)定，也是該法典作者最重要和最持久的成就，對后來美國幾乎所有的刑法典產(chǎn)生了重大影響［13］。

與要素分析法相對的是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家長久以來的整罪分析法（Offense Analysis）。整罪分析法的基本思路是一個犯罪只能有一種罪過形式，這種唯一的罪過適用于所有的犯罪構成要件要素，因為一般認為行為人需要認識的范圍包括了整個犯罪的構成要件。因此在整罪分析模式下一旦一個犯罪被認定為了故意犯罪，那么行為人對該罪的所有構成要件要素均應持故意，過失犯罪亦然。整罪分析法對于部分犯罪的罪過分析是正確的。假設我們將犯罪簡化為行為與結果兩種要素，那么可能的組合有以下幾種：（1）故意行為+故意結果；（2）過失行為+過失結果；（3）故意行為+過失結果；（4）過失行為+故意結果。整罪分析法在處理（1）（2）類犯罪時的結論是正確的，因為其行為與結果的罪過相同，與整罪的罪過也是相同的。在處理第三類犯罪（也就是本文所討論的犯罪類型）時就會遇到難題。而第四類犯罪根本不可能存在。美國學者認為整罪分析法正如一個壞掉的時鐘一天只有兩次時間是正確的那樣，其只有在一個犯罪的每一個要素的罪責同整罪的罪責碰巧是相同的時候才是正確的，當不同的要素有不同的罪責形式時，整罪分析法就會產(chǎn)生模糊［13］689。應當說我國目前出現(xiàn)的部分犯罪罪過認定的困局正是整罪分析法的必然結果。

如前文所述，這種“難以接受”在整罪分析的模式下是很難解釋的，但如果用要素分析法來分析問題則會迎刃而解。例如，雖然妨害傳染病防治罪為過失犯罪，但這僅僅是由于我國罪過認定中的結果本位標準所致，并不代表本罪當中行為人對所有的構成要件要素均持故意。這樣，即便我們承認其是過失犯罪，但只要我們同樣接受要素分析的邏輯就能明白，整罪的過失僅是對結果而言的，并不影響行為人對行為持故意，這樣“難以接受”的感覺便會大大降低。那么要素分析法是否與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定和刑法理論沖突呢？筆者認為答案是否定的，要素分析法是對我國目前結果本位的罪過分析標準的有力補充，二者之間并不沖突。

首先，我國司法實踐中存在要素分析的先例。最明顯的例子是奸淫幼女案件當中對于幼女身份的認識問題?！蛾P于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19 條指出，行為人如果知道或者應當知道對方是不滿14 周歲的幼女而依然實施性侵害行為的，都應當認定行為人對于幼女身份屬于明知。①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，2013 年10 月24 日發(fā)布。“應當知道”顯然屬于過失，這與傳統(tǒng)整罪分析模式的邏輯并不一致，因為按照整罪分析的邏輯，既然強奸罪屬于故意犯罪的范疇，行為人對于強奸罪中的所有構成要件要素都應當持故意心態(tài)，幼女身份作為犯罪對象的一個重要身份特征也當然應當包含在內(nèi)。上述文件在此處便用到了要素分析的方法，將行為和后果要素設定為故意，而對于行為對象的身份（幼女）這一附隨要素設定的罪過標準至少為過失。還有更常見的要素分析的例子：行為人故意闖紅燈（行為故意）不慎撞死他人（結果過失）的情況會被認定為交通肇事罪，但并沒有人對交通肇事罪的過失犯罪屬性持否定意見，而是理所當然地接受了這種認定。

其次，刑法理論認可根據(jù)不同要素劃分罪過形式。我國刑法理論承認結果加重犯的存在，其特殊之處在于它的危害結果有兩個，一是基本結果，一是加重結果。一般認為，行為人對基本結果持故意心態(tài)，而對加重結果至少持過失心態(tài)。也就是說，結果加重犯中的不同構成要素完全可能有不同的罪過形態(tài)，這與要素分析的邏輯是一致的。

最后，要素分析并不違反我國罪過形式的結果本位標準。如前文所述，我國刑法中明文規(guī)定了罪過認定的結果本位標準，這是任何一種理論都無法回避的。因此，筆者的思路是先依據(jù)刑法中的規(guī)定將“故意行為+過失結果”類型的犯罪認定為過失犯罪，然后再運用要素分析法對其進行分析和解釋，承認這類犯罪中的行為要素屬于故意，以使得過失犯的結論更為合理和易于接受，因為要素分析只是作為法律的解釋方法而存在的，它并不改變對罪過認定的基本結論，只是對結論進行更為合理的解釋以利于人們的接受［14］。

妨害傳染病防治罪當屬過失犯罪無疑，這一結論應當適用于所有同類型的犯罪。在這一適用過程中，要素分析法可以很好地突破傳統(tǒng)過失說的困境，幫助我們理解為何在一個過失犯罪中會包含故意的內(nèi)容，其完全可以作為我國傳統(tǒng)罪過認定標準的有力補充。因此，建立在要素分析基礎之上的過失說是我們應當堅持的。