洪瀟瀟 楊軍

一、問題的提出

食品藥品安全問題直接關(guān)系到人民群眾的身體健康和生命安全，一直是社會關(guān)注的焦點。涉食藥違法犯罪行為對社會公共安全造成嚴(yán)重危害，因此，針對涉食藥違法犯罪行為的重罰主義成為理論和實務(wù)界的共識。司法實踐中，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍不斷擴大，從消費者個人私益訴訟延伸至民事公益訴訟，特別是檢察機關(guān)提起的刑事附帶民事公益訴訟中，法院對于懲罰性賠償?shù)闹С侄认鄬^高。然而，現(xiàn)代法律越來越傾向于減少對責(zé)任制度的依賴，而且責(zé)任制度也在逐步限制懲罰的力度和范圍，法律責(zé)任中泄憤報復(fù)色彩逐步淡化，而社會合作理念愈發(fā)凸顯。①參見鄭智航：《從互惠性到寬容性：法律責(zé)任構(gòu)造邏輯的嬗變》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期。食藥安全領(lǐng)域因現(xiàn)有法律規(guī)制效果不佳而傾向重罰主義立場，將懲罰性賠償擴大適用，有懲罰過當(dāng)之嫌。

（一）附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性存疑

通過案例檢索，筆者發(fā)現(xiàn)在林輝等生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪案（以下簡稱“林輝案”）中，法院判決被告人林輝等人同時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因無法查明林輝等人所銷售的含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉的具體金額，故以案發(fā)時查扣的含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉重量，按市價計算10倍懲罰性賠償金額。①參見林輝等生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪案，江西省景德鎮(zhèn)市中級人民法院（2020）贛02刑初8號刑事附帶民事判決書。在劉華美等生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪案（以下簡稱“劉華美案”）中，法院判決認為，公益訴訟起訴人提起消費民事公益訴訟不以實際損害的發(fā)生為前提，該案被告人劉華美等人生產(chǎn)的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的米粉已流入市場，社會公共利益已經(jīng)遭受損害，故判處劉華美等人共同賠償銷售金額10倍的懲罰性賠償金。②參見劉華美等生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪案，貴州省遵義市中級人民法院（2020）黔03刑終300號刑事附帶民事判決書。在朱某等銷售有毒、有害食品罪案（以下簡稱“朱某案”）中，一審判決認為，朱某等人應(yīng)承擔(dān)價款10倍的懲罰性賠償金。在本案中，懲罰性賠償金因要上繳國庫，其性質(zhì)轉(zhuǎn)化為與行政罰款、刑事罰金相類似，故將懲罰性賠償金與罰金相抵扣。二審判決認為，懲罰性賠償金與罰款、罰金屬于不同性質(zhì)的法律關(guān)系，將罰金在懲罰性賠償金中予以抵扣無明確法律依據(jù)，且在涉及共同犯罪或者刑事被告人與未被追究刑事責(zé)任的其他主體需共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任等情形下，將罰金在懲罰性賠償金中予以抵扣可能會導(dǎo)致法律關(guān)系和執(zhí)行處置上的混亂，并有可能變相降低侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)的懲罰性賠償責(zé)任。③參見朱某等銷售有毒、有害食品罪案，廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01刑終130號刑事附帶民事判決書。

（二）附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償計算基準(zhǔn)不統(tǒng)一

在“林輝案”與“劉華美案”中，法院均以《食品安全法》第148條第2款、《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條等規(guī)定作為懲罰性賠償?shù)囊?guī)范要件，且公益訴訟之提起均不以造成實際損害為要件。但是，“林輝案”中懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞?zhǔn)為案發(fā)時查扣的含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉重量×市價的10倍，而“劉華美案”中計算基準(zhǔn)為銷售額的10倍。通過案例梳理，從裁判文書網(wǎng)以“附帶民事公益訴訟”“懲罰性賠償”為關(guān)鍵詞進行檢索的情況來看，219篇裁判文書中有近80%案例按照價款十倍作為計算基準(zhǔn)，但另一乘基卻以查扣量、銷售量等區(qū)別計算。其他案例則或是價款3倍或是損失3倍不等作為計算基準(zhǔn)，計算基準(zhǔn)缺乏穩(wěn)定性?？梢?，確定計算基準(zhǔn)是懲罰性賠償?shù)臏?zhǔn)確適用基礎(chǔ)。

（三）附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償與其他法律責(zé)任位階混亂

在“朱某案”中，一審法院認為懲罰性賠償金與罰金因收繳路徑相同，即均收繳于國庫而具有同質(zhì)性，因此，將罰金與懲罰性賠償金予以抵扣。而二審法院認為懲罰性賠償金與罰金、罰款不具有同質(zhì)性，如相互抵扣則會在涉及共同侵權(quán)等復(fù)雜情形下造成法律關(guān)系和執(zhí)行處置的混亂。實質(zhì)上，如一審裁判邏輯，將兩者性質(zhì)等同，則在公法責(zé)任上可能構(gòu)成雙重危險；而如二審裁判邏輯，將兩者性質(zhì)相區(qū)分，則在實質(zhì)上加重了被告人在該案中的責(zé)任承擔(dān)，有違罪刑相適應(yīng)原則。質(zhì)言之，實踐中法律責(zé)任呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)性位階混亂，懲罰性賠償責(zé)任成為突兀的存在。因此，理順懲罰性賠償與罰金在附帶民事公益訴訟法律責(zé)任結(jié)構(gòu)中的關(guān)系，才能發(fā)揮懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ堋?/p>

因此，為了達到公民私權(quán)與刑事司法權(quán)的邊際均衡，更好地發(fā)揮懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ?，需要平衡附帶民事公益訴訟的法律責(zé)任結(jié)構(gòu)，以結(jié)構(gòu)主義為視角對懲罰性賠償?shù)膬?nèi)外部結(jié)構(gòu)進行解構(gòu)，確立計算基準(zhǔn)、責(zé)任結(jié)構(gòu)以及適用范圍。

二、食藥安全刑事附帶民事公益訴訟中法律責(zé)任的結(jié)構(gòu)沖突

由前述案例可知，在全新創(chuàng)設(shè)的刑事附帶民事公益訴訟中加入懲罰性賠償對法律責(zé)任結(jié)構(gòu)具有沖擊性，懲罰性賠償與傳統(tǒng)法律責(zé)任體系本就存在不兼容的問題，將懲罰性賠償與刑罰放置在同一訴訟中使法律責(zé)任結(jié)構(gòu)沖突更加復(fù)雜化。懲罰性賠償將公法語境下的懲罰請求權(quán)賦予私人，是對補償性賠償?shù)倪M一步延伸，突破同質(zhì)補償?shù)膫鹘y(tǒng)民事責(zé)任承擔(dān)方式，進一步增加侵權(quán)人違法成本，具備懲罰和威懾雙層功能。而食藥安全問題引發(fā)的利益沖突，造成規(guī)模不特定侵權(quán)，正是基于實用主義理念，司法實踐中采用公法手段使懲罰性賠償介入法律責(zé)任體系之中以回應(yīng)社會現(xiàn)實的需求。

（一）法律責(zé)任功能結(jié)構(gòu)的競合與沖突

正義具有一種交換的性質(zhì)。當(dāng)一方因過錯而違背了等（利）害原則，給另一方造成了傷害，受害人就會對此產(chǎn)生憤恨（resentment），其他社會成員會對此產(chǎn)生義憤（indignation），加害人則會由此產(chǎn)生負罪感（guilt）。①參見慈繼偉：《正義的兩面》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第12頁。換言之，受害人出于泄憤而產(chǎn)生懲罰加害人的心理動因，期待加害人為其行為付出相當(dāng)甚至超越的代價，亦可以理解為加害人因其不法行為而必須在事后承擔(dān)與加害行為對等的不利后果，即承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法律責(zé)任使泄憤制度化、規(guī)范化，避免泄憤的非理性化而致使社會生活失序。因此，過錯責(zé)任具有了一種否定評價、教育和懲戒的功能。②參見鄭智航：《從互惠性到寬容性：法律責(zé)任構(gòu)造邏輯的嬗變》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期。制裁是法律責(zé)任的基本實現(xiàn)方式，通常是指對違法者的強制性懲罰措施。③參見葛洪義主編：《法理學(xué)》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第195頁。懲罰在兩個層次上推動法律的實施：一是作為復(fù)仇或者報應(yīng)，實現(xiàn)對違法者的直接懲罰和法律追求的特定正義；二是懲罰的威脅有助于制止可能的侵害。④參見［美］勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度——從社會科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第81-82頁。

由此，懲罰性賠償?shù)闹贫冗壿嫾椿趹徒浜屯刂康模c刑罰的功能邏輯具有一定的同一性。懲罰性賠償制度突破傳統(tǒng)民事法律責(zé)任平等主體間權(quán)利和義務(wù)對等的法律關(guān)系，為受害人創(chuàng)設(shè)了類似公法的懲罰賠償請求權(quán)，在邏輯上亦應(yīng)遵循公法的基本原則，否則懲罰賠償?shù)恼?dāng)性無法理順?；诖?，懲罰性賠償所遵循的基本原則應(yīng)類似于刑事處罰與行政處罰上的過罰相當(dāng)原則。換言之，懲罰性賠償應(yīng)側(cè)重于對侵權(quán)人懲罰性責(zé)任的厘定，而非被侵權(quán)人所獲賠償金的多寡。將懲罰性賠償放置于刑事附帶民事公益訴訟程序中由同一訴訟主體集中行使，行為人既要為自己的犯罪行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任，同時還要承擔(dān)罰金、沒收財產(chǎn)等刑事責(zé)任，由此產(chǎn)生了兩種責(zé)任在適用位階上的沖突。⑤參見張旭：《民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任——三者關(guān)系的梳理與探究》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2012年第2期。

（二）懲罰性賠償與刑罰規(guī)范要素的競合與沖突

在立法層面上，食藥安全領(lǐng)域懲罰性賠償法律規(guī)范呈現(xiàn)分散式特點，《消費者權(quán)益保護法》第55條、《食品安全法》第148條、《藥品管理法》第144條、《民法典》第1207條等規(guī)范構(gòu)成食藥安全領(lǐng)域懲罰性賠償責(zé)任基本規(guī)范脈絡(luò)。如前所述，從懲罰性賠償制度的功能定位看，其主要功能在于懲罰并遏制有主觀惡意的侵權(quán)行為，法律規(guī)定食品經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的前提是“明知”。⑥參見鄭學(xué)林、劉敏、高燕竹、謝勇：《食品安全司法解釋（一）的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2021年第13期。上述法律規(guī)范皆以“明知”作為侵權(quán)行為成立的主觀要件。“明知”，亦稱作實際知道，是與推定的知道相對稱的法律概念，指人的頭腦對客觀事物的明確反映（認知），即明確認識或意識到某種事物。①參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學(xué)》2014年第3期。從語義學(xué)的角度，“明知”包含了加害人直接故意與放任危害行為發(fā)生的間接故意，然而，不管是出于何種故意皆不影響作為懲罰性賠償主觀要件。在實踐中，根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性，懲罰性賠償?shù)闹饔^要件依附于刑罰成立的主觀要件而不需要在附帶民事公益訴訟程序中再加以證明。

若切割間距選錯，會嚴(yán)重影響后面的評定結(jié)果。下面是同一漆膜厚度（210μm）的產(chǎn)品，采用不同間距做的試驗情況（見圖1、圖2和圖3）：

《民法典》第1207條繼受了《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的立法觀點，在立法技術(shù)上采用了“主觀狀態(tài)+法律后果”的完全法條模式。而《食品安全法》第148條第2款與《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條作為侵權(quán)責(zé)任法的特別法將法律后果的限縮條件予以去除，實質(zhì)上擴大了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。《最高人民法院關(guān)于審理食品安全民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《食品安全司法解釋（一）》）亦進一步明確此立場：在食品安全民事糾紛案件中，無論當(dāng)事人提起產(chǎn)品責(zé)任之訴還是買賣合同之訴，《食品安全法》第148條規(guī)定的價款10倍的賠償均不以食品造成消費者人身損害為前提。②參見鄭學(xué)林、劉敏等：《食品安全司法解釋（一）的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2021年第13期。換言之，為追求實質(zhì)正義，法律規(guī)范將懲罰性賠償在懲罰體系中的適用范圍予以擴大，體現(xiàn)了重罰主義立場。但是，不論生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，還是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的構(gòu)成要件皆符合懲罰性賠償?shù)囊?biāo)準(zhǔn)，也就意味著懲罰性賠償可以在所有食藥安全刑事案件中不加區(qū)分的適用。如此寬泛的適用范圍無疑會突破比例原則從而造成法律責(zé)任體系結(jié)構(gòu)的失衡。

（三）懲罰性賠償與罰金的競合與沖突

懲罰性賠償與罰金、罰款皆以財產(chǎn)罰方式承擔(dān)法律責(zé)任，但兩者的邏輯基礎(chǔ)卻不相同。如前所述，懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)當(dāng)屬公私混合法，即便基于懲罰與威懾之目的而設(shè)立但首先不能超出民事責(zé)任的范疇。懲罰性賠償法律規(guī)范要素中的請求主體仍然是消費者。而懲罰性賠償因懲罰、威懾、預(yù)防不法行為再發(fā)生之功能又不符合傳統(tǒng)民事法理的對等正義。在市場調(diào)節(jié)失靈的語境下，懲罰性賠償?shù)恼{(diào)整功能更加貼近分配正義，與罰金等刑事責(zé)任的理論邏輯面向上具有同一性。質(zhì)言之，懲罰性賠償請求權(quán)仍屬私權(quán)，而功能性質(zhì)上卻與罰金相競合。在程序上，大陸法系國家通常不允許在民事訴訟程序中請求懲罰性賠償金，因此這些國家認為侵權(quán)行為損害賠償制度僅在回復(fù)被害人損害前之狀態(tài)，具有懲罰性質(zhì)的賠償金僅能存在于刑事訴訟程序中。③參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第424頁。在責(zé)任承擔(dān)上，懲罰性賠償通常不因其他債之關(guān)系或者實定法而產(chǎn)生的法律責(zé)任相抵扣競合，亦即懲罰性賠償是侵權(quán)人所需負的額外責(zé)任。④參見韓世遠：《消費者合同三題：知假買假、懲罰性賠償與合同終了》，載《法律適用》2015年第10期?？梢?，懲罰性賠償責(zé)任獨立于補償性賠償責(zé)任、刑事責(zé)任，即便是在刑事附帶民事公益訴訟中由同一主體實施，仍面臨著法律責(zé)任位階問題。

在“朱某案”中，一審法院將懲罰性賠償金與罰金進行抵扣，實際上將二者的性質(zhì)進行同質(zhì)化，由民事責(zé)任轉(zhuǎn)化成為與罰款、罰金等同的公法責(zé)任。而二審法院否定了該認定，認為三者為不同性質(zhì)的法律關(guān)系。在法律規(guī)范層面，《行政處罰法》第28條第2款規(guī)定了罰款應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的罰金，但對于懲罰性賠償金與罰款、罰金之間是否可以折抵尚沒有明確規(guī)定。有學(xué)者認為，民事法律規(guī)范所規(guī)定的懲罰性賠償屬于經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，不受經(jīng)營者承擔(dān)行政罰款或者刑事罰金的影響，而且懲罰性賠償金的清償順位在行政罰款和刑事罰金之前。①參見黃忠順：《懲罰性賠償消費公益訴訟研究》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。如此考量的邏輯基礎(chǔ)應(yīng)是基于消費者獲得民事賠償應(yīng)優(yōu)先于公權(quán)機關(guān)獲得的懲罰所得。那么，在附帶民事公益訴訟中因請求權(quán)實施主體均為檢察機關(guān)，是否仍存在清償順位？《刑法修正案（八）》取消了食藥安全犯罪罰金的上下限額，立法本意為擴大罰金的適用空間，按照上述輕罰折抵重罰的邏輯，罰金可能被懲罰性賠償所折抵，有違罪刑法定原則之嫌。

三、刑事附帶民事公益訴訟中懲罰性賠償?shù)闹贫冗壿?/h2>

（一）責(zé)任功能性之邏輯證成

社會需要“責(zé)任”發(fā)揮功能時，就會讓行為人承擔(dān)責(zé)任。社會足夠穩(wěn)定，無需“責(zé)任”發(fā)揮功能時，行為人就無責(zé)任。簡言之，“責(zé)任”不是自然生發(fā)的，而是符合目的制造出來的。②參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。懲罰性賠償制度基于規(guī)制惡意侵權(quán)行為以調(diào)整社會秩序失范。內(nèi)化社會規(guī)范的人對那些違反社會規(guī)范的人感到憤怒。懲罰性賠償制度允許法官和陪審團通過言語和懲罰表達正義的憤怒。社會規(guī)范體系懲罰性賠償通過法律的語言和懲罰的程度表達了憤慨。法院表達情感表明了其對有關(guān)法律的承諾。承諾的感知可以塑造公民的期望并改變他們的行為。通常情況下，對法院承諾的理解會通過震懾而略微改變行為。③See Robert D. Cooter. Punitive Damages，Social Norms，and Economic Analysis. Robert D. Cooter Professor of Law University of California at Berkeley（1998）.

在Johnson＆Johnson公司滑石粉案中，滑石粉作為嬰兒日常護理用品，一直是美國人生活中的重要組成部分。該公司未能警告消費者有關(guān)滑石粉與癌癥之間的聯(lián)系。因此，加利福尼亞法院陪審團判處3.47億美元的巨額懲罰性賠償金以懲罰該公司。滑石粉作為嬰兒爽身粉的必要成分影響不特定嬰兒的利益，故陪審團基于對該行為的憤怒而處以高額的懲罰性賠償。美國絕大多數(shù)州支持懲罰性賠償金，盡管適用范圍不盡相同，但主要亦集中在故意侵權(quán)領(lǐng)域，為遏制故意侵權(quán)行為?！睹绹謾?quán)法》第二次重述第908條（懲罰性賠償）官方評注所言：既然懲罰性賠償?shù)哪康牟皇茄a償原告，而是懲罰與威懾被告，這些賠償惟因與此種救濟相匹配的行為而被授予，即是說，具有類似于犯罪的嚴(yán)重違法行為的某種因素的行為。①參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學(xué)》2014年第3期。澳大利亞、加拿大等普通法系國家盡管在實定法與程序法上有所差別，但基于制度功能的一致性，均對惡意侵權(quán)行為作出否定性評價。從比較法的角度，可以推斷出懲罰性賠償制度的目的是對故意侵權(quán)行為人違背社會法律價值的行為給予否定性評價。從懲罰性賠償制度的結(jié)構(gòu)功能可見，懲罰性賠償在一定程度上能夠擔(dān)當(dāng)起對“失范秩序”重建的制度角色，從而能更好地發(fā)揮整合社會的功能。②參見江帆、朱戰(zhàn)威：《懲罰性賠償：規(guī)范演進、社會機理與未來趨勢》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第3期。由此，懲罰性賠償制度不同于填補性賠償制度實現(xiàn)矯正正義的價值理念，其所關(guān)注的是實質(zhì)正義之實現(xiàn)。

我國懲罰性賠償采用倍數(shù)額，計算基數(shù)為貨值，單一主體的主張對侵害人違法成本的增加并無多大作用，達不到威懾效果形成的標(biāo)準(zhǔn)。可見，“私人執(zhí)法”式懲罰性賠償對遏制社會失范行為以調(diào)整社會秩序的功能較弱，反而催生出“職業(yè)打假人”這一違背法律制度價值的現(xiàn)象。從實質(zhì)正義的角度，食藥安全問題結(jié)果一經(jīng)發(fā)生就不可逆轉(zhuǎn)，甚至損害后果具有延續(xù)性和擴散性，以附帶民事公益訴訟的程序形式由公權(quán)力機關(guān)集中適用懲罰性賠償請求權(quán)，突破民、刑責(zé)任的嚴(yán)格壁壘，可擴大該制度功能發(fā)揮的場域。

（二）威懾目的之邏輯證成

在US訴 Carol Towing案中，Hand法官用記號來描述威懾損害賠償?shù)挠嬎惴椒?。B 表示護理負擔(dān)，p 表示由B導(dǎo)致事故發(fā)生的可能性降低，而L表示責(zé)任。Hand法官要求演員采取預(yù)防措施，直到負擔(dān)至少與預(yù)期責(zé)任的減少相同：B＞pL。鑒于B和p的關(guān)系，法院應(yīng)通過求解L=B/p計算 L。這種方法被稱為“風(fēng)險等效”方法，它旨在實現(xiàn)金錢與風(fēng)險之間的等價，而不是金錢與生命之間的等價。

該案例中，法官通過風(fēng)險等效的方法將責(zé)任與風(fēng)險相聯(lián)系，理性人出于對自身利益的考量通常會通過平衡預(yù)防成本與預(yù)期賠償責(zé)任成本來決定是否遵守法律，為B付出較多費用，以減少p的責(zé)任承擔(dān)概率。從風(fēng)險發(fā)生的社會條件來看，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的風(fēng)險之所以被稱為“私人風(fēng)險”，關(guān)鍵原因在于，風(fēng)險行為通常發(fā)生在親緣、鄰里和簡單商品交易關(guān)系內(nèi)部，被一條或明或暗的緊密社會關(guān)系紐帶連接起來。③參見宋亞輝：《風(fēng)險防控的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學(xué)》2017年第10期。在私人風(fēng)險語境下，利用傳統(tǒng)“填補式賠償+行政處罰+刑事處罰”三者并行的責(zé)任框架足以應(yīng)對。如果公共安全不能預(yù)防性地得到保護，那么也應(yīng)該可以鎮(zhèn)壓式地（repressive）得到恢復(fù)?；氐皆鯛顟B(tài)是基于以下認識，即業(yè)已形成的干擾至少在法律秩序可得恢復(fù)的范圍內(nèi)是可以逆轉(zhuǎn)的。④參見［德］萊納·沃爾夫：《風(fēng)險法的風(fēng)險》，載劉剛編譯：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第86頁。

但是，隨著社會結(jié)構(gòu)的巨變，風(fēng)險形式已從傳統(tǒng)社會的私人風(fēng)險逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楹蠊椛浞秶鷱V、破壞力強且難以逆轉(zhuǎn)的公共風(fēng)險，且風(fēng)險多發(fā)生于社會系統(tǒng)內(nèi)部，是內(nèi)源性的，對法益的侵害也從針對單一主體擴展到不特定主體。特別是食藥安全領(lǐng)域的公共風(fēng)險關(guān)系每一個人的切身利益，例如三聚氰胺毒奶粉事件等。當(dāng)損害賠償無法填補損害后果時，B、P之間就會產(chǎn)生空白，此時L≠B/p。懲罰性賠償制度補充了民法、刑法二元分割造成的法律調(diào)整“相對空白”，使得各種不法行為人都承擔(dān)其應(yīng)負的法律責(zé)任，從而實現(xiàn)法律對社會的妥善調(diào)整。①參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期?，F(xiàn)代社會風(fēng)險結(jié)構(gòu)中，侵權(quán)人與被侵權(quán)人的信息不對稱愈加明顯，平等主體間的“平等”關(guān)系發(fā)生傾斜，特別是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的全面鋪開，使侵權(quán)行為的發(fā)生速度和后果影響的廣度均非傳統(tǒng)經(jīng)濟社會所能比擬，從單向侵權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槠毡榍謾?quán)，侵權(quán)行為侵害的法益更多的涉及不特定多數(shù)人，侵害行為從侵害私權(quán)擴展到侵害公共利益，進而引發(fā)公共風(fēng)險。公共風(fēng)險引發(fā)的社會關(guān)系呈現(xiàn)出顯著的群體性壓制現(xiàn)象，作為不對等的主體，風(fēng)險制造者和承受者已無法通過私人談判來合理分配風(fēng)險。在社會關(guān)系的公私二元格局中，如果性質(zhì)發(fā)生變化的風(fēng)險行為仍與私人領(lǐng)域藕斷絲連，那么，國家運用公權(quán)力對公共風(fēng)險進行干預(yù)而引發(fā)的公共管制關(guān)系，在性質(zhì)上已脫離私人領(lǐng)域，并在社會結(jié)構(gòu)的公私二元格局中構(gòu)筑起一個公私交融的“第三領(lǐng)域”。②參見宋亞輝：《風(fēng)險防控的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學(xué)》2017年第10期。換言之，食藥安全侵權(quán)行為因其信息不對稱造成的隱秘性和擴散性而存在侵害不特定主體的危險，風(fēng)險行為性質(zhì)由私人風(fēng)險行為轉(zhuǎn)化成為公共風(fēng)險行為，其遏制就不能單純依靠平等主體，國家公權(quán)力應(yīng)當(dāng)及時介入。以附帶民事公益訴訟為路徑擴大懲罰性賠償?shù)倪m用成為國家公權(quán)力可以發(fā)揮作用的“第三領(lǐng)域”。

（三）責(zé)任威懾結(jié)構(gòu)要素之邏輯證成

責(zé)任威懾程度取決于責(zé)任大小與追責(zé)概率，立法者不僅通過懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)臄U大適用來提高責(zé)任大小，而且通過實體法和程序法的改造來提高追責(zé)概率。③參見宋亞輝：《風(fēng)險防控的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學(xué)》2017年第10期。檢察機關(guān)通過附帶民事公益訴訟程序取代消費者主張懲罰性賠償實際上是擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。在消費者提起的懲罰性賠償之訴中，與違法所得相比獲得的賠償即使多倍于損失金額也未必能達到威懾遏制違法行為的懲罰性功能，其最大作用僅是激勵受害者提起訴訟，是利用私權(quán)維護公共利益的激勵機制。④參見劉水林：《論民法的“懲罰性賠償”與經(jīng)濟法的“激勵性報償”》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2009年第4期。但是，由于舉證難度、訴訟成本、獲得收益等方面的條件限制，消費者主張的積極性不大。《食品安全法》第148條、《食品安全司法解釋（一）》等相關(guān)法律規(guī)范雖然否定了《消費者權(quán)益保護法》第55條中造成損害后果的規(guī)范要素，不以造成消費者實際損害為適用前提，擴大了適用范圍。然而，計算基數(shù)為支付價款10倍或者損失3倍的賠償金，有可能造成消費者所獲賠償甚微，甚至不抵其所花費的訴訟成本。雖然設(shè)置了1000元的最低限額，但是與消費者為訴訟所花費的精力而言相去甚遠。如“林輝案”中，法院判決被告人林輝等對其銷售的550斤含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉承擔(dān)價款10倍懲罰性損害賠償，共計6600元。也就是說，每斤冷粉售價為1.2元，即便是一個消費者一次性購買10斤冷粉，所能獲得的懲罰性賠償也不過120元，威懾效果甚微，且對消費者不會產(chǎn)生激勵維權(quán)的效果。將懲罰性賠償在附帶民事公益訴訟中由檢察機關(guān)集約提出以擴大適用范圍，無疑是提高追責(zé)概率的有效路徑。

四、刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償制度解構(gòu)與體系化建構(gòu)

“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越有力?！雹伲垡猓葚惪ɡ飦啠骸墩摲缸锱c刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第 65-66頁。既然懲罰性賠償作為規(guī)制食藥安全不法行為的手段在刑事附帶民事公益訴訟中由檢察機關(guān)實施具有正當(dāng)性，那么它與刑罰就應(yīng)存在相互平衡的內(nèi)在關(guān)系。如果不加以限制必然會導(dǎo)致責(zé)任體系的失衡，產(chǎn)生過當(dāng)處罰的情形。當(dāng)懲罰超過了必要的限度，所起到的威懾效果反而呈現(xiàn)邊際遞減。現(xiàn)有的犯罪學(xué)研究表明，刑法的客觀確定性和侵害人的主觀認知對主體犯罪行為實施或意圖實施以及犯罪率增減的威懾作用只是中等程度，而刑罰的嚴(yán)厲性和侵害人的主觀認知對威懾效果的影響較小。因此，附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償規(guī)范要素應(yīng)當(dāng)遵循法律責(zé)任結(jié)構(gòu)平衡的原則。

（一）懲罰性賠償責(zé)任的基準(zhǔn)

對于懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，《食品安全法》采取了倍數(shù)額的計算方式，即價款的10倍或者損失的3倍。通過梳理裁判文書網(wǎng)上的相關(guān)案例，可以發(fā)現(xiàn)雖然法院對計算基數(shù)的掌握不一致，有價款10倍、價款3倍或者銷售額3倍等，但是基本上都是采取貨值倍數(shù)的計算基數(shù)?！妒称钒踩痉ń忉專ㄒ唬分械牧鲆嗍遣灰栽斐蓪嶋H損失為要件。質(zhì)言之，懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)傾向于貨值倍數(shù)的單一標(biāo)準(zhǔn)。實質(zhì)上是因在公權(quán)力機關(guān)替代消費者行使懲罰性賠償請求權(quán)的場合難以準(zhǔn)確的計算實際損失而進行的擬制。這種擬制使懲罰性賠償金過高或者過低，與刑罰累加以至于超過或者低于威懾目的最優(yōu)的閾值。以“林輝案”為例，林輝等人對含有焦亞硫酸鈉的冷粉進行批發(fā)，批發(fā)數(shù)量每天動輒百斤，而每斤冷粉的價格為1.2元，被告人共批發(fā)出5048.42斤冷粉承擔(dān)十倍價款為61012.9元，且14名被告人承擔(dān)連帶責(zé)任，后在判項中又將懲罰性賠償金進行了分配，最高12000余元，最低1200余元。獲刑最高的林輝為有期徒刑二年，并處罰金10萬元，而懲罰性賠償金與同案其他二人共同承擔(dān)1440元。在本案中，景德鎮(zhèn)市市場監(jiān)督管理局邀請行業(yè)專家對食用焦亞硫酸鈉對人體造成的損害進行論證，得出結(jié)論為長期食用含二氧化硫食品對人肝腎、呼吸道等功能均有損害。而被告人均多次被處以行政處罰后仍不改正，主觀上存在故意，客觀上構(gòu)成了情節(jié)惡劣，而所處懲罰性賠償金只具有象征意義而無實際功能。

如前所述，責(zé)任威懾程度與侵權(quán)責(zé)任人的主觀責(zé)任大小以及追責(zé)概率有直接關(guān)系。懲罰性賠償基于一定的公法性質(zhì)其因變量和自變量的關(guān)系與行政罰款的倍數(shù)罰款有相似之處，用公式表達即為：f*（h）＝h／p，其中f*（h）代表最佳罰款，h代表社會危害，p代表執(zhí)法概率。①參見譚冰霖：《行政罰款設(shè)定的威懾邏輯及其體系化》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期。假設(shè)加害人的主觀狀態(tài)遵循過錯責(zé)任原則不管是故意還是間接故意均設(shè)為1，社會危害性可以責(zé)任大小代替設(shè)置為h，追責(zé)概率為p，影響p的因子基數(shù)應(yīng)為銷售額、貨值金額或違法所得設(shè)置為p’，按照倍數(shù)原則及法律規(guī)范要素中形成共識的倍數(shù)，p=p’×倍數(shù)，p’應(yīng)結(jié)合具體案件選擇最大額作為罰基。法益侵害既包括法益被侵犯的實際損害結(jié)果，也包括對法益造成的危害風(fēng)險。②參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。可能造成法益損害后果發(fā)生的風(fēng)險被稱為蓋然性損害。相對應(yīng)于實際的危害結(jié)果而言，可能的危害結(jié)果雖然沒有發(fā)生，但在沒有國家公權(quán)力介入的情況下，其必將向?qū)嶋H的危害結(jié)果轉(zhuǎn)化。③參見熊樟林：《行政違法真的不需要危害結(jié)果嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2017年第3期。正如上例所述，含有二氧化硫的冷粉大量流入市場被人長期食用會造成不特定人體損害的可能性危險。因此，除了實際危害外，蓋然性損害也應(yīng)加入懲罰性賠償?shù)囊蜃円蜃?。本案中，林輝持續(xù)批發(fā)冷粉兩年多，每天約300斤，依據(jù)每斤1.2元的市場價格，其銷售額約為262800元，其中獲利小于262800元。法院以案發(fā)時查扣的含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉重量為基數(shù)，按貨價計算十倍懲罰性賠償金約為1440元?？梢姡州x的金錢獲益大于懲罰金額，即便是同時判處有期徒刑二年，當(dāng)懲罰低于獲益時，威懾效果影響較小，不足以使加害人放棄不法行為的意圖。如果按照“實際損害+蓋然性損害”的模型進行計算，應(yīng)當(dāng)以銷售額262800元作為罰基，根據(jù)法律規(guī)范要素，應(yīng)當(dāng)是262800元×3倍，再對該數(shù)據(jù)進行蓋然性損害加權(quán)，可知懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)是不低于262800元。

（二）懲罰性賠償?shù)呢?zé)任結(jié)構(gòu)衡平

權(quán)利的結(jié)構(gòu)實質(zhì)上就是法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)。不同的法律關(guān)系，可以指向同一行為，但是，規(guī)范的形式卻可以不同。④參見王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2020年版，第121頁。以外部結(jié)構(gòu)為視角，懲罰性賠償置于食藥安全責(zé)任體系之中，其他責(zé)任適用具有共時性。英美法中懲罰性賠償金額的確定是由法官根據(jù)不法行為的致害程度、不法行為人的獲得利益情況、被告人的財產(chǎn)狀況、原告的受損害程度、被告受刑罰與否等情況進行綜合考量，適用比例原則予以確定。在實務(wù)中，罰金或為懲罰性賠償?shù)臏p輕因素，或為加重因素?！爸炷嘲浮敝校粚彿ㄔ簩⒘P金與懲罰性賠償相折抵，體現(xiàn)將罰金作為懲罰性賠償減輕因素的立場。二審法院將罰金與懲罰性賠償并立，則體現(xiàn)了加重考量。有學(xué)者認為，由于立法機關(guān)依賴于司法機關(guān)而司法機關(guān)又依賴于立法機關(guān)這一循環(huán)悖論的存在，法院從公共處罰水平中推斷出的信息很可能是令人誤解的，所以法院不應(yīng)當(dāng)將公共處罰作為設(shè)定懲罰性賠償?shù)幕鶞?zhǔn)，而是應(yīng)將其作為一種抵扣因素，即在私人訴訟中對系爭行為的任何公共處罰都應(yīng)折抵根據(jù)相關(guān)公式計算出的懲罰性賠償金額。換言之，不管懲罰性賠償金是否單獨計算，加害人所受處罰均不應(yīng)超出威懾功能之需。

社會規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)決定了懲罰效果呈現(xiàn)邊際威懾。食藥安全領(lǐng)域的責(zé)任功能屬于事后防控，以結(jié)果平衡為原則，懲罰性賠償在附帶民事公益訴訟法律責(zé)任結(jié)構(gòu)中應(yīng)作為威懾補充。從分配正義的角度，懲罰性賠償是維護食藥安全法律秩序的手段而并非價值追求的最終目的。因此，處以懲罰性賠償時應(yīng)當(dāng)充分考量個案中被告人行為的致害程度、財產(chǎn)狀況、受刑罰程度等因素。對于已經(jīng)造成受害人實際人身損害的，可以把懲罰性賠償作為加重責(zé)任。對于未造成或者造成較輕的實際損害的個案，既然附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償金在性質(zhì)上已經(jīng)具有了公法責(zé)任的部分屬性，那么其與罰金就可以相互折抵。在一定范圍內(nèi)可使威懾結(jié)構(gòu)穩(wěn)定。而是否將罰金作為懲罰性賠償加重因素，則應(yīng)作為例外情形綜合考量違法收益、主客觀情形等多重因素。除根據(jù)《刑法》第140條之規(guī)定，對照法定刑中銷售金額標(biāo)準(zhǔn)外，對于因同一事實受過行政處罰的案件，說明加害人主觀惡性較大，可將罰金作為懲罰性賠償?shù)募又匾蛩?，將懲罰性賠償金與罰金并立。刑罰的目的是懲罰并預(yù)防行為的發(fā)生。《最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條中規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等。在實踐中，法院在判處懲罰性賠償?shù)耐瑫r會要求被告人在媒體進行公開道歉。有些法院也會同時判處行業(yè)禁止，如“林輝案”中，法院依照《食品安全法》第135條規(guī)定判處了被告人行業(yè)禁止等處罰。除懲罰性賠償外，公開曝光以及行業(yè)禁止亦能起到預(yù)防違法行為發(fā)生的威懾作用。因此，懲罰性賠償并非不可或缺的必要處罰手段。

（三）懲罰性賠償責(zé)任的適用邊界

任何制度發(fā)揮功能均有適用的邊界，懲罰性賠償過低起不到其應(yīng)有的制度功能，亦不能過高，一旦懲罰疊加超越了威懾最佳閾值，即對加害人的懲罰超越其所能獲得利益倍數(shù)，反而會使加害人為了私利鋌而走險。英美法中，如果懲罰性賠償金過高，法院會綜合加害行為使被害人受損害程度、加害人經(jīng)濟狀況等因素進行調(diào)整。比如，在英國Thompson案中，法院認為，除了少數(shù)非正常案件，懲罰性賠償金加上其他損害賠償金的總額（包括填補性損害賠償金、加重損害賠償金以及懲罰性賠償金），不要超過實際損害的3倍。①參見陽庚德：《普通法國家懲罰性賠償制度研究——以英、美、澳、加四國為研究對象》，載《環(huán)球法律評論》2013年第4期。美國各州普遍對懲罰性賠償設(shè)置了最高限額，該限額以不超過損害額的10倍或者3倍；我國臺灣地區(qū)區(qū)分故意或重大過失等情形酌定損害額，但不能超過該損害額的5倍、3倍不等；澳大利亞、加拿大等國雖不以損害額為計算基準(zhǔn)，但仍應(yīng)綜合個案具體情形酌定懲罰性賠償額，不可使該數(shù)額過高。

但是，由于認知差別，加害人對威懾認知不同。當(dāng)加害人無法準(zhǔn)確認知加害行為所必須接受的懲罰量值時，懲罰的威懾作用對其影響微乎其微。對于加害人來說可能無法預(yù)知自己將會被判決承擔(dān)多少金錢或者即便是被判處金錢罰亦不能有效威懾不法行為。對于生產(chǎn)者、經(jīng)營者而言，其自身的逐利性決定了一味加大財產(chǎn)罰反而促使其另辟蹊徑或者心存僥幸。因此，在責(zé)任體系中可以適當(dāng)擴大非財產(chǎn)罰的適用以補充威懾結(jié)構(gòu)。在懲罰性賠償被消費者提起的場合，應(yīng)回歸到私權(quán)的范疇，以民事賠償為其優(yōu)先屬性。在附帶民事公益訴訟中，即便懲罰性賠償部分具有了公法屬性，但是在處置上也應(yīng)當(dāng)與刑罰這類純公法責(zé)任相區(qū)分，雖經(jīng)公告暫無消費者提出懲罰性賠償請求，也不能將該筆資金納入罰金管理之中，畢竟懲罰性賠償所保護的法益仍以私權(quán)優(yōu)先。因此，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)折抵余出部分作為獨立的項目予以設(shè)立暫存，作為食藥安全專項資金，用于調(diào)整食藥安全秩序。

結(jié) 語

作為在刑事附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償作為調(diào)整食藥安全法律秩序的實踐回應(yīng)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置符合威懾目的的計算基數(shù)。從實質(zhì)正義的價值維度，通過解構(gòu)懲罰性賠償制度的內(nèi)部結(jié)構(gòu)以及法律責(zé)任體系外部結(jié)構(gòu)進行要素分析，建構(gòu)威懾結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的食藥安全法律責(zé)任體系，以符合罪刑相當(dāng)原則，達致威懾最佳。但是，懲罰性賠償?shù)倪m用不能無邊界地擴大，重罰主義并非維護食藥安全法律秩序的根本路徑，應(yīng)當(dāng)綜合加害人責(zé)任大小、追責(zé)概率、被告人經(jīng)濟能力等因素加以衡量，謹守公民社會利益與刑事司法權(quán)的邊際均衡。