汪小棠

目 次

一、問題的提出

二、陪審請求權(quán)的歷史檢視

三、陪審請求權(quán)的認知深化

四、陪審請求權(quán)的構(gòu)造展開

五、陪審請求權(quán)的多維保障

六、結(jié)語

一、問題的提出

人民陪審制應(yīng)當如何被適用，既是一個長期未得到充分關(guān)注的理論問題，也是一個直接關(guān)系到制度運行的實踐問題。作為社會主義司法民主的代表性制度，人民陪審制被認為在擴大司法參與、促進司法公正、提升司法公信等方面具有重要價值。我國法學(xué)界圍繞這一制度也已經(jīng)貢獻了相當多的理論、實證和比較研究，這些研究大多將目光聚焦于“法院”一側(cè)或者以改造“人民陪審員”為落腳點，研究主題集中在陪審制的改革方向、功能定位、具體模式、適用范圍等宏觀問題及陪審員的職權(quán)配置、管理機制、事實審與法律審的區(qū)分、法官指示義務(wù)等微觀問題，并沒有對究竟采行何種陪審適用機制這一前端問題做出根本性回答，忽視了“兩造對立”的訴訟結(jié)構(gòu)下必然會牽涉的訴訟主體——當事人。實際上，在探討“司法民主”這一概念時，不僅應(yīng)認識到民眾參與在民意吸納、經(jīng)驗供給乃至監(jiān)督司法方面的作用，還要考慮誰有權(quán)把陪審程序?qū)刖唧w案件中，這是陪審制合理設(shè)計與程序正當化所必須重視的問題。我國在相當長的時期內(nèi)，是否適用陪審制以及由誰來擔(dān)任陪審員，完全屬于法院單方面控制的事項。2004年，全國人大常委會通過的《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》首次賦予了當事人陪審請求權(quán)，但僅限于申請法院組成陪審合議庭的狹義層面。不僅如此，由于人民陪審制的社會認同度不足及設(shè)計上的若干缺陷，實踐中當事人普遍缺乏申請的動力。近年來的改革試點以及2018年出臺的《人民陪審員法》和2019年最高人民法院公布實施的《關(guān)于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《陪審員法解釋》），不僅沒有對陪審請求權(quán)給予充分的深化和保障，反倒授予法院審查決定權(quán)，將當事人原有的“約束性”請求權(quán)弱化為“非約束性”請求權(quán)，此種立法改造理當加以檢討。本文認為，當事人在陪審適用上享有的話語空間，非但不能被壓縮，反要加以擴展和激活。人民陪審制適用機制應(yīng)當以當事人為中心進行深度的權(quán)利化構(gòu)造，消解法院的職權(quán)因素，實現(xiàn)向請求權(quán)主義轉(zhuǎn)型?；谶@一立場，筆者將在回顧陪審請求權(quán)在我國發(fā)生演變的基礎(chǔ)上，圍繞為何要強化當事人的陪審請求權(quán)、陪審請求權(quán)如何構(gòu)造，以及怎樣保障這一權(quán)利等基本問題展開系統(tǒng)分析。

二、陪審請求權(quán)的歷史檢視

（一）陪審請求權(quán)的規(guī)范缺失

1950年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于陪審婚姻案件辦法的通令》曾嘗試過法院依職權(quán)和當事人請求適用陪審并行的模式，明確“各級法院審判婚姻案件，凡遇案件對社會有重大影響，或有教育意義，或當事人雙方或一方請求或者其他必要原因時，應(yīng)請當?shù)孛裰鲖D聯(lián)，派代表陪審”。這種陪審形式看似有了陪審請求權(quán)的萌芽，但并非立法的正式規(guī)定，只是一種臨時性的過渡形式。1951年《人民法院暫行組織條例》采取了法院職權(quán)裁量的適用機制，規(guī)定“人民法院應(yīng)視案件性質(zhì)，實行人民陪審制”。這一彈性機制很快被根本法確立的陪審原則所取代。1954年《憲法》規(guī)定“人民法院審判案件依照法律實行人民陪審員制度”，同年制定的《人民法院組織法》明確第一審原則上由審判員和陪審員組成合議庭，從而賦予陪審制以強制性。換言之，陪審制的適用與否是既非法院，更非當事人能夠決定的。那么這種帶有“泛民主”色彩的陪審制是否落實了呢？有一點是可以肯定的，法律雖然規(guī)定一審案件實行陪審是原則，不采用陪審應(yīng)是例外，但現(xiàn)實中采用陪審的未必如同法律規(guī)定那樣具有普遍性、持久性?！?〕王敏遠：《中國陪審制度及其完善》，載《法學(xué)研究》1999年第4期，第29頁。1961年，最高人民法院在《關(guān)于認真貫徹執(zhí)行人民陪審員制度的復(fù)函》中表示：“近年來，不少地方對陪審制度實際上已經(jīng)沒有執(zhí)行了?！敝敝痢拔母铩逼陂g，人民陪審制在異化的“群眾路線”中被廢除。

十一屆三中全會以后，1979年重新制定的《人民法院組織法》恢復(fù)了陪審原則，陪審制再度成為法院組成第一審合議庭的基本要求，并在同年出臺的《刑事訴訟法》中得到了細化。在經(jīng)歷了短暫的復(fù)興之后，考慮到實踐中根本不可能普遍適用，1982年《民事訴訟法（試行）》不再把陪審作為民事訴訟的原則。1982年《憲法》刪除陪審制的條文后，1983年《人民法院組織法》隨即取消了陪審原則，〔2〕當時不少法院提出，第一審都要有陪審員參加，在實踐中有許多困難，嚴重影響審判工作的進行，特別是請有法律知識的陪審員困難很大，要求作比較靈活的規(guī)定。參見王漢斌：《社會主義民主法制文集（上）》，中國民主法制出版社2012年版，第87頁。將法定適用主義改造為職權(quán)適用主義，規(guī)定“除了審判員獨立審理外，人民法院審判第一審案件，由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行”。然而，陪審適用機制的重大變革，并沒有使其成為法院愿意適用哪怕任意適用的制度資源。由于缺乏憲法依據(jù)，加之法制重建以來更強調(diào)司法的專業(yè)化，陪審制又長期缺乏有效的制度建設(shè)，陪審員“拒絕陪審”“陪而不審”與法院“經(jīng)費緊張”“排斥法盲”等主客觀因素相結(jié)合，共同將其推向了虛置化。在法院系統(tǒng)推行審判方式改革后，這種情形更為明顯。人民陪審制在很多地方已流于形式，有的地方甚至根本就不搞陪審?！?〕參見沈德詠：《〈關(guān)于完善人民陪審員制度的決定（草案）〉的說明》，載《全國人大常委會公報》2004年第6期，第463頁。所謂的“職權(quán)適用主義”，事實上淪為“職權(quán)不適用主義”。

（二）陪審請求權(quán)的實踐冷遇

20世紀末，在案件激增、法院司法能力不足、司法公信力低下等現(xiàn)實壓力下，人民陪審制受到高層重視又開始出現(xiàn)復(fù)蘇的跡象?！?〕1998年9月，時任全國人大常委會委員長李鵬指出：“現(xiàn)在最大的問題是司法要公正……基層法院審判第一審案件，應(yīng)當根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，實行人民陪審員制度。這是審判工作中的群眾路線，有助于人民群眾對審判工作進行監(jiān)督，同時也是對人民群眾的法制教育。”參見王雷鳴：《加強監(jiān)督保證公正司法依法辦案》，載《人民日報》1998年9月17日，第1版。1999年，最高人民法院向全國人大常委會提交了《關(guān)于提請審議〈關(guān)于完善人民陪審員制度的決定（草案）〉的議案》。隨著陪審立法被提上議程，有學(xué)者在對美國陪審制度進行比較研究時意識到，我國當事人對陪審制是沒有任何權(quán)利可言的?！?〕傅郁林教授指出：“我國的陪審程序是由法律作出原則性規(guī)定而由法院自由裁量的制度，實踐中是否由正式法官組成合議庭常常是法院根據(jù)在冊法官是否夠用決定的。對于是否接受由陪審員參加的審判，當事人沒有程序選擇權(quán)。”參見傅郁林：《中美陪審審判制度的實質(zhì)性差異》，載［美］哈里·愛德華茲：《愛德華茲集》，傅郁林等譯評，法律出版社2003年版，第168頁。蔡彥敏教授也提到：“是否適用陪審制度，決定權(quán)在于法院而不在于當事人。在確定適用陪審員參加下的合議庭，陪審員的挑選和確定仍是由法院確定，當事人依然沒有挑選的權(quán)利?！眳⒁姴虖┟簦骸吨忻烂袷屡銓徶贫缺容^研究——兼對中國民事訴訟簡易程序擴大化趨向分析》，載《學(xué)術(shù)研究》2003年第4期，第61頁。這些研究雖然沒有對我國當事人的陪審權(quán)利進行針對性的論證和設(shè)計，但可以看到，2004年最高人民法院提交的《草案（第三稿）》中增加了“當事人申請由人民陪審員參加合議庭審判第一審案件的，人民法院可以準許”的規(guī)定，是“為了進一步保護當事人的訴訟權(quán)利”?！?〕沈德詠：《〈關(guān)于完善人民陪審員制度的決定（草案）〉的說明》，載《全國人大常委會公報》2004年第6期，第465頁。同年，全國人大常委會正式通過的《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡稱《決定》）第2條最終刪除了“可以”二字，明確規(guī)定了當事人申請陪審員參加第一審，由陪審員和法官組成合議庭。這一舉措，完成了陪審適用機制由單軌制向雙軌制的轉(zhuǎn)型，標志著陪審請求權(quán)在我國首部陪審立法中登場，其積極意義在于：第一，承認陪審請求權(quán)是當事人的訴訟權(quán)利；第二，賦予陪審請求權(quán)對法院的約束力，法院負有保障當事人獲得陪審的義務(wù)；第三，明確陪審請求權(quán)適用于所有采取合議制的第一審案件。相較于法院只能在“社會影響較大的”案件中實行陪審，〔7〕這一抽象標準實際授予法院相當大的自由裁量權(quán)，實踐中絕大多數(shù)陪審都是社會影響不大的案件。參見施英：《〈關(guān)于完善人民陪審員制度的決定〉實施良好》，載《人民法院報》2008年12月2日，第5版。陪審請求權(quán)的適用范圍更廣。當然，保守的一面也很明顯：《決定》將該權(quán)利限定在請求法院組成陪審合議庭的狹義層面，本質(zhì)上僅屬于對審判組織的抽象選擇權(quán)，而到底吸納幾名及何種類型的陪審員等具體問題，仍然由法院決定。

關(guān)鍵在于，當事人對這一權(quán)利表現(xiàn)得極為冷淡?！稕Q定》實行的三年間，當事人主動申請的僅占陪審案件總量的8‰，〔8〕參見李飛、佟季：《案件陪審三年間》，載《人民法院報》2008年5月6日，第8版。很多地方甚至根本沒有當事人申請。陳振一調(diào)查發(fā)現(xiàn)：“人民陪審員參加合議庭審判的案件均為人民法院確定參加，無一件系由適格當事人申請參加?！薄?〕陳振一：《江蘇省蘇州市實行人民陪審員制度的調(diào)研報告》，載《人民司法》2006年第5期，第39頁。北京市高級人民法院的報告顯示：“尚未出現(xiàn)因當事人申請而對案件適用陪審的情況。”〔10〕北京市高級人民法院課題組：《關(guān)于北京法院人民陪審工作情況的調(diào)研報告》，載《法律適用》2012年第2期，第95頁。張嘉軍教授指出：“A市下轄6縣法院2013年6月至2014年參審案件4428件，當事人申請陪審員參審的案件數(shù)僅61件，占所有參審案件的1.4%。B市法院研究室主任說：‘當事人比較反感陪審員審理案件，更喜歡法官審理案件?！薄?1〕張嘉軍：《人民陪審制度：實證分析與制度重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2015年第6期，第7頁。蔡彥敏教授等指出：“法律規(guī)定當事人可以主動申請適用人民陪審員制度的情況，據(jù)法院介紹，現(xiàn)實中情況少之又少，而法院為管理和操作的便利，也不樂見這種情況的出現(xiàn)?！薄?2〕蔡彥敏、林藝：《人民陪審員制度適用情況調(diào)研報告——以若干基層人民法院為對象》，載郭天武、歐永良主編：《深化司法體制改革之思考與研究》，華中科技大學(xué)出版社2015年版，第443頁。問題是，陪審請求權(quán)畢竟具備“應(yīng)當效力”，是否提出請求并非法院能夠左右的。那么，當事人缺乏積極性的原因何在？

實際上，經(jīng)歷了20世紀末的淡化期以后，公眾對陪審制普遍缺乏了解。雖然《決定》實施已十余年，但“陪審制的改革基本上在法院內(nèi)部運行，并未在全社會引起很大的反響”?！?3〕胡云紅：《論我國人民陪審員選任機制的完善》，載《政治與法律》2017年第11期，第154頁。即便部分公眾知曉陪審制，考慮到司法畢竟是在法律框架下的專業(yè)性活動，也很難認同作為“法盲”的陪審員能夠有效行使審判職責(zé)，保障司法公正。何況陪審員在法官的專業(yè)權(quán)威及其主宰的司法權(quán)力結(jié)構(gòu)面前，本來就處于絕對弱勢地位。實踐中“陪而不審”“審而不議”“議而不言”及陪審員的“專職化”“法官化”“體制化”等不良現(xiàn)象反過來又坐實了陪審制可有可無的印象，嚴重削弱了人民陪審制的公信力。從當事人角度而言，陪審員與法官同坐一堂，往往很難相信陪審員可以代表自己監(jiān)督司法，站在公正的立場，作出對自己有利的司法判斷，有陪審員參與未必“有利可圖”。〔14〕參見劉方勇、廖永安：《我國人民陪審員制度運行實證研究——以中部某縣級市為分析樣本》，載《法學(xué)家》2016年第4期，第63頁。法院在陪審員選任和管理中的主導(dǎo)地位也容易使人產(chǎn)生聯(lián)想，憑什么相信由法院“定下來的”陪審員？〔15〕參見彭小龍：《人民陪審員制度的復(fù)蘇與實踐：1998—2010》，載《法學(xué)研究》2011年第1期，第29頁。選擇陪審制同時又意味著放棄審限較短的簡易程序，但陪審員的知識水平和陪審制的運行現(xiàn)狀，并不能確保當事人獲得一個更加公正的結(jié)果，因而對于相當一部分務(wù)實的當事人來說，其未必就愿意用實在的效率去換取虛無的公正?！?6〕參見劉哲瑋：《人民陪審制的現(xiàn)狀與未來》，載《中外法學(xué)》2008年第3期，第441頁。如果上述原因還不足以構(gòu)成陪審請求權(quán)遭到冷遇的根本理由，消解當事人認同基礎(chǔ)的核心癥結(jié)就在于，所謂的民主參與并不能真正影響司法決策的過程，陪審結(jié)果的決定性亦無從保障。除了要受制于法院內(nèi)部的行政審批制和審委會定案制，陪審程序產(chǎn)生的實體判決可以被上訴審或再審輕易撤銷或改變?；诖朔N司法環(huán)境與審判權(quán)運行模式，當事人訴諸陪審也就毫無意義。

（三）陪審請求權(quán)的效力弱化

2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出“完善人民陪審員制度，保障公民陪審權(quán)利，擴大參審范圍，完善隨機抽選方式，提高人民陪審制公信度”。2015年頒布的《人民陪審員制度改革試點方案》適度細化了法定適用的情形，并取消了法院征得當事人同意適用的權(quán)力，〔17〕2009年《關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定“法院征得前款規(guī)定的當事人同意由人民陪審員和法官共同組成合議庭審判案件的，視為申請”。有學(xué)者指出，這一做法超出了《決定》的立法原意，屬于越權(quán)行為，導(dǎo)致一些法院進一步突破法律規(guī)定，賦予自身啟動陪審的決定權(quán)。參見苗炎：《人民陪審員制度啟動模式研究》，載《當代法學(xué)》2015年第4期，第114頁。另一方面卻將當事人申請適用的“應(yīng)當性規(guī)定”修改為“可以性規(guī)定”，導(dǎo)致原有的“約束性”請求權(quán)被弱化成“非約束性”請求權(quán)。隨后出臺的《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》（以下簡稱《辦法》）明確當事人基于個人隱私、商業(yè)秘密等原因?qū)Σ糠謶?yīng)當適用的案件也可以請求排除適用，但同時又全面授予法院“審查決定權(quán)”。概言之，無論當事人請求適用或排除適用，都要受制于法院的審查程序。

在三年的試點期限內(nèi)，當事人行使陪審請求權(quán)的狀況又如何呢？最高人民法院《關(guān)于人民陪審員制度改革試點情況的中期報告》（2016年）和《關(guān)于人民陪審員制度改革試點情況的報告》（2018年）中都沒有展示相應(yīng)的數(shù)據(jù)。部分實證調(diào)研則反映情況并未好轉(zhuǎn)。孫長永教授指出：“雖然《實施方案》也賦予了被告人選擇權(quán)，但筆者在調(diào)研過程中未發(fā)現(xiàn)一例被告人主動申請或拒絕陪審員參審的案件?！薄?8〕孫長永、周媛：《刑事案件陪審員制度實證研究——基于J省、C市部分基層法院的考察和分析》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第2期，第155頁。河南省高級人民法院的報告顯示：“是否適用陪審制審理主要依賴法官或合議庭的主觀判斷，當事人申請適用陪審制審理的案件較少，當事人選擇權(quán)沒有得到充分行使?！薄?9〕《河南高院關(guān)于人民陪審員制度改革試點工作的調(diào)研報告》，載《人民法院報》2018年4月12日，第8版。據(jù)筆者了解，實踐中不少法院在受理案件后根本沒有履行告知義務(wù)，導(dǎo)致當事人并不知曉自己享有陪審請求權(quán)。

上述兩處變化，前者最終被寫入《人民陪審員法》第17條，即“第一審刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的，人民法院可以決定由人民陪審員和法官組成合議庭審判”。后者被《陪審員法解釋》第2條第2款所吸收，即“人民法院接到當事人在規(guī)定期限內(nèi)提交的申請，經(jīng)審查決定由人民陪審員和法官組成合議庭審判的，合議庭成員確定后，應(yīng)當及時告知當事人”。然而，法院審查決定的標準為何？如果申請被駁回，當事人可否獲得程序救濟？特別是《陪審員法解釋》第2條第1款規(guī)定當事人僅有權(quán)對《人民陪審員法》第15條、第16條規(guī)定以外的案件申請適用陪審，那么如果案件屬于應(yīng)當適用而法院未予適用或者適用陪審合議庭的形式錯誤，當事人可否提出異議？司法解釋均未明確，《辦法》賦予當事人的排除請求權(quán)則未作規(guī)定。此外，《人民陪審員法》對三人合議庭與七人合議庭的適用范圍，仍舊采用了“群體利益”“社會影響較/重大”“案情復(fù)雜”“其他”等富有彈性的表達。按照最高人民法院參與起草者的解釋，“合議庭組成屬于人民法院依職權(quán)決定的事項……案件是否應(yīng)當適用陪審制由人民法院決定，人民法院決定適用陪審制后，是組成三人合議庭，還是七人合議庭審理，依然由人民法院依職權(quán)決定，當事人無權(quán)就合議庭組成本身要求復(fù)議，或提起上訴”?！?0〕姚寶華：《人民陪審員法第十六條第一項理解之我見》，載《人民法院報》2019年12月12日，第8版。如此規(guī)定和理解，加之法院對當事人申請又全面享有審查決定權(quán)，人民陪審制適用機制實質(zhì)上等于回到了職權(quán)主義模式。

三、陪審請求權(quán)的認知深化

（一）陪審請求權(quán)的理論根據(jù)

1.職權(quán)適用陪審制不具備正當性可言

首先，作為憲法規(guī)定的專門審判機關(guān)，法院不宜自行決定是否將專屬于自身的審判權(quán)分享給法官以外的人。是否信任法官完全取決于當事人，如果并非不信任法官，就沒有必要適用陪審制。當事人如果不信任陪審員，就更無必要將陪審制強加于當事人。其次，違背當事人意愿強制適用陪審制，不僅會剝奪當事人訴諸專業(yè)司法的權(quán)利，導(dǎo)致其對陪審程序產(chǎn)生反感，還會產(chǎn)生以“非民主”的方式推行“司法民主”的悖論。再次，法院本位以及適用上的職權(quán)化，是陪審制功能變異和亂象叢生的主要根源。由于最高人民法院始終掌握著陪審改革立法的主導(dǎo)權(quán)，其必然要為法院系統(tǒng)靈活適用陪審制采取一些原則性規(guī)定。對于落實陪審制的基層法院而言，也是有著自己部門利益的獨立主體。在“趨利避害”本能的支配下，法院便有可能從自己的利益和需要出發(fā)來推進該制度?！?1〕參見李擁軍：《我國人民陪審制度的現(xiàn)實困境與出路——基于陪審復(fù)興背后的思考》，載《法學(xué)》2012年第4期，第14頁。如果壓制當事人的權(quán)利空間，就會使法院在這方面的權(quán)力無法受到任何制約，陪審制的民主監(jiān)督功能也就很難發(fā)揮作用。最后，人民陪審制的不成熟性決定了其不宜由法院主導(dǎo)，而應(yīng)將相關(guān)事項交給當事人選擇?？梢哉f，吸收民眾參審歷來是一個頗具爭議且利弊共生的做法。僅在學(xué)理層面，我國法學(xué)界就先后產(chǎn)生過陪審制的價值之爭、存廢之爭、合憲性之爭、陪審模式之爭及陪審員參審范圍之爭等諸多分歧，有的甚至迄今尚未形成共識。雖然我國已經(jīng)以專門法典將其明定化，但陪審制的定位模糊、陪審員的“體制化”“精英化”以及在二元合議庭中的職權(quán)配置存在邏輯矛盾等問題依然存在。特別是該制度可被適用于無期徒刑、死刑等涉及當事人重大利益的案件，如果強制適用而排斥當事人的意愿，豈非以其自由和生命為代價來進行“司法民主試驗”？

2.陪審適用應(yīng)當遵循程序選擇權(quán)原理

保障當事人程序選擇權(quán)是正當程序的基本要義，當事人能否在充分知悉的前提下自愿選擇，既是判斷程序適用正當與否的標準之一，也是當事人程序主體地位高低及其能否有效追求自身利益的直觀反映。從根本上講，人民陪審制應(yīng)當被理解為國家賦予國民的司法民主保障機制，絕不能將其看成是可供法院選擇的審判方式。國家設(shè)置陪審制是在專業(yè)司法程序之外，為當事人設(shè)立的具有民主要素的程序類型。其本質(zhì)，是訴訟當事人基于公民權(quán)利而獲得的一種訴訟救濟手段。〔22〕參見姚莉：《中國陪審制度的理論反思和制度重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2003年第6期，第130頁。在程序多元的前提下，本就應(yīng)當尊重當事人的意志和自主性。是否適用陪審制，由于關(guān)系到當事人的重大程序利益，必須最大限度地允許其通過訴訟行為來施加影響。而實施這種訴訟行為的根據(jù)就是陪審請求權(quán)，這也是程序選擇權(quán)原理在陪審制上的必然延伸。如果當事人基于處分權(quán)而選擇了陪審制，即便程序運作產(chǎn)生了風(fēng)險乃至預(yù)期以外的后果，程序本身的正當性也不會遭到減損。相反，如果將接受陪審作為法院可以任意設(shè)定的訴訟義務(wù)，弱化甚至忽視當事人對陪審制及其程序事項的選擇權(quán)，陪審制就可能會淪為法院“強加的司法民主”，而非當事人“需要的司法民主”。

3.當事人是陪審制的直接利益相關(guān)者

充分賦予當事人陪審請求權(quán)的核心理由在于，當事人才是受陪審程序影響的直接利益相關(guān)者。相較于絕大多數(shù)國家僅在重罪案件中吸收民眾參審，我國陪審制的適用范圍既包括刑事案件，也包括民事案件和行政案件。在具體的訴訟場合，究竟是采用包含民主要素的陪審程序，還是采用專業(yè)性更強的通常訴訟程序，這兩種明顯存在主體差異的程序運作機制，必然關(guān)系到當事人自身的利益。參與合議庭的陪審員在數(shù)量、類型和職權(quán)配置上的差異，〔23〕理論上，陪審員人數(shù)應(yīng)當多于法官才能避免其在合議庭中被邊緣化?！度嗣衽銓弳T》對“七人合議庭”采取了“3+4”模式，對“三人合議庭”則未作規(guī)定。包括個體介入方式和程度的不同，也都可能對程序的整體運行、司法效率、訴訟成本乃至最終的裁判結(jié)論產(chǎn)生潛在影響。無論這些影響是有利還是不利，無論陪審帶來的是積極利益還是消極利益，無論此種利益涉及實體利益、程序利益還是系爭外利益，歸根結(jié)底都是由當事人承擔(dān)的。法院不能以案件有無重大社會影響或其他標準的判斷，替代當事人對自身需求的理性衡量與取舍，剝奪其選擇一種自認為更能“接近正義”、更能實現(xiàn)利益保障的程序來解決案件的權(quán)利。如果無法形成認同或利益期待，就應(yīng)允許當事人放棄，不能以“司法民主”的名義強迫其接受，因為“司法民主”畢竟是服務(wù)于而不能超越當事人對“司法公正”的追求。

（二）陪審請求權(quán)的現(xiàn)實價值

1.強化陪審請求權(quán)能夠提升當事人的主體性

長期以來，受到職權(quán)主義訴訟模式與實體至上理念的影響，我國法院對司法的程序安排掌握著相當大的裁量權(quán)，當事人的程序意愿、程序地位、程序利益、程序保障往往會被忽視。這與現(xiàn)代司法制度強調(diào)當事人的主體性，發(fā)揮當事人在程序啟動、運行乃至裁判形成中的作用是不相吻合的。隨著司法改革的推進，法院在司法中的職權(quán)色彩已有所淡化，審判方式也不斷融合當事人主義的要素，然而法院對陪審制的影響力卻沒有減弱。這一點，既表現(xiàn)在陪審改革立法中，也表現(xiàn)在陪審制的實踐興衰中，更表現(xiàn)在法院對陪審員的選任、培訓(xùn)、考核、表彰等全方位的“規(guī)訓(xùn)”措施以及陪審適用的程序裁量權(quán)中。這種壓倒性態(tài)勢，不僅使法院變成了陪審員的“雇主”而非被監(jiān)督者，當事人也完全淪為陪審制的客體。扭轉(zhuǎn)法院壟斷陪審制的格局，打破法院與當事人在陪審適用上的失衡關(guān)系，關(guān)鍵路徑就是強化陪審制的“權(quán)利色彩”，以陪審請求權(quán)的體系化配置與程序保障為杠桿，充實當事人在陪審啟動、陪審員類型、挑選等具體問題上的自主權(quán)，激勵當事人成為陪審程序建構(gòu)、運行與制度發(fā)展的原動力。只有拓展當事人的程序自治空間，確保其能夠根據(jù)案件性質(zhì)、成本計算及個體面臨的情境等因素做出符合自身利益訴求的評價和選擇，當事人的主體性才能得到實質(zhì)提升。

2.實行請求權(quán)主義可以克服法院濫用陪審

由于我國陪審制的法院本位色彩較為濃厚，法院在適用時普遍存在較大的隨意性和功利主義傾向?；鶎臃ㄔ焊谝獾氖桥銓弳T在彌補司法能力不足、調(diào)解息訴甚至參與執(zhí)行等方面的作用，真正疑難復(fù)雜、影響廣泛特別是敏感類案件，基于陪審員的專業(yè)能力、解釋負擔(dān)乃至程序效率和風(fēng)險控制等因素，法院未必愿意適用陪審。當面臨人力資源緊張或者案件技術(shù)性較強而法官存在知識欠缺，尤其是基于陪審率的指標考核乃至評比需要時，法院往往又表現(xiàn)得積極主動。法院之所以能夠相當功利地適用陪審制，根源在于法院的陪審程序裁量權(quán)幾乎不存在任何制約機制，尤其是來自當事人的權(quán)利制約。以請求權(quán)主義作為陪審適用的主導(dǎo)模式，不僅可以削減法院濫用陪審的可能性，消解陪審制“表面繁榮”而“司法民主”實質(zhì)性不足的缺陷，而且能夠克服“陪坐法官”“陪審專業(yè)戶”“陪審關(guān)系戶”乃至選任環(huán)節(jié)的“暗箱操作”等不良現(xiàn)象。當陪審員是由當事人挑選而非單純由法院指派時，其權(quán)力的來源不僅僅是國家的授權(quán)，同時也有當事人的信任，陪審員在案件審理中自然會以更積極的方式去發(fā)揮自己的才智以實現(xiàn)案件的公正。〔24〕參見劉哲瑋：《人民陪審制的現(xiàn)狀與未來》，載《中外法學(xué)》2008年第3期，第447頁。如此，一方面有助于緩解陪審員“非實質(zhì)性”參審的問題，提升司法民主的品質(zhì)；另一方面，由當事人選擇的陪審員參與形成的裁判結(jié)果，自然也會讓當事人更加信服。

3.請求適用率才是更合理的參考評價指標

民眾參與只能作為司法的補充，司法要有“民主性”，但絕非“民主化”。陪審率高并不代表司法民主的程度就高，適用的案件多也不等于陪審的質(zhì)量就好。尤其在我國法院職權(quán)主導(dǎo)下形成的陪審率，主要是基層法院為滿足考核指標的要求，通過突破法定標準、不當擴大陪審制的適用范圍并且排斥當事人意愿等方式實現(xiàn)的。2008年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于開展案件質(zhì)量評估工作的指導(dǎo)意見（試行）》將“一審陪審率”作為衡量審判公正的指標后，2009年全國法院陪審員參審案件數(shù)比2008年上升34.05%?！?5〕《最高人民法院工作報告（2009）》，載《最高人民法院公報》2009年第4期，第8頁。2013年上半年全國法院一審普通程序陪審率達71.7%，比2006年提高了52%?！?6〕《最高人民法院關(guān)于人民陪審員決定執(zhí)行和人民陪審員工作情況的報告（摘要）》，載《人民法院報》2013年10月23日，第4版。為期三年的試點結(jié)束后，2018年全國50家試點法院一審普通程序陪審率上升至77.4%。〔27〕《最高人民法院關(guān)于人民陪審員制度改革試點情況的報告（摘要）》，載《人民法院報》2018年4月29日，第2版。這種高得驚人甚至不少法院動輒宣稱百分之百的陪審率，〔28〕參見梁燕：《案件陪審率：連續(xù)五年實現(xiàn)100%》，載《河北法制報》2018年7月27日，第6版；康寬梁：《萬安法院連續(xù)五年陪審率100%》，載《人民法院報》2014年1月24日，第4版；陳廣興：《一審案件陪審率100%》，載《河南日報》2014年6月26日，第8版。既無法反映我國司法民主的真實水平，也過分消耗了國家資源，違背司法規(guī)律。有論者指出，應(yīng)當將陪審率從案件質(zhì)量評估指標中排除，取消其作為衡量法院工作優(yōu)劣的考核性指標?！?9〕胡夏冰：《案件陪審率，應(yīng)該是個什么指標》，載《人民法院報》2015年1月13日，第2版。然而，剔除了這一指標又如何觀察和評估陪審制的效果呢？筆者認為，陪審請求適用率可以作為相對合理的參考。這是因為陪審制的設(shè)計越精良，越能克服職業(yè)法官的不良慣性思維，真正發(fā)揮民意吸納、民主監(jiān)督和公正保障的功能，起到制約司法權(quán)和防止司法擅斷的作用，當事人就越可能認同并愿意選擇陪審制來審理特別是涉及自身重大利益的案件。例如，蘇聯(lián)解體后，俄羅斯的陪審改革就轉(zhuǎn)向了請求權(quán)主義。正是由于陪審團的宣告無罪率相比職業(yè)法官高出很多，2004年以后，全國范圍內(nèi)地方法院適用陪審團審理的案件呈逐年上升趨勢，說明被告更愿意選擇陪審團對自己的行為進行裁決?！?0〕胡云紅：《俄羅斯陪審團制度的重建及其對完善我國人民陪審員制度的啟示》，載《法律適用》2015年第2期，第118頁。相較于法院職權(quán)主導(dǎo)下形成的陪審率，與當事人行使陪審請求權(quán)相關(guān)的數(shù)據(jù)也更能真實地反映陪審的實踐利弊和當事人的偏好，更有助于促進制度的實質(zhì)改良。如果陪審制只是淪為司法民主的點綴或者滿足法院需要的工具，既于當事人沒有太大益處，相較于通常司法程序也無任何優(yōu)勢，制度粗糙且功能不彰，當事人自然不會選擇陪審制。

四、陪審請求權(quán)的構(gòu)造展開

（一）陪審請求權(quán)的性質(zhì)界定

陪審請求權(quán)是當事人享有的關(guān)于案件是否適用陪審及陪審程序在個案中如何建構(gòu)的訴訟權(quán)利，屬于和公正審判請求權(quán)相關(guān)的程序基本權(quán)，也是當事人訴權(quán)的重要組成部分。對于陪審請求權(quán)的性質(zhì)，理論上可作如下界定。

第一，從內(nèi)涵上看，陪審請求權(quán)具有程序性。程序性是陪審請求權(quán)的本質(zhì)屬性，主要表現(xiàn)為兩個方面。其一，當案件訴至法院后，當事人有權(quán)向法院提出請求以啟動陪審制。即便案件屬于法律規(guī)定應(yīng)當適用的情形，當事人不愿意通過陪審程序來審理時也可以請求法院排除。其二，在陪審制得以啟動的前提下，當事人有權(quán)就陪審模式、陪審員挑選等程序事項提出請求，從而決定陪審程序的具體形態(tài)。

第二，從行使方式上看，陪審請求權(quán)具有自愿性。自愿性是陪審請求權(quán)的行為屬性，是指行使陪審請求權(quán)應(yīng)當基于當事人的自由意志，以自愿為前提。當事人對是否行使以及行使何種陪審請求權(quán)享有處分權(quán)，法院最終是否適用陪審等問題應(yīng)以當事人請求的內(nèi)容為基礎(chǔ)。尤其在當事人不愿通過陪審程序來審理時，必須保障當事人獲得職業(yè)法官組成合議庭審判的權(quán)利，不能違背當事人意愿強行適用陪審，否則構(gòu)成程序違法。

第三，從效力上看，陪審請求權(quán)具有約束性。約束性是陪審請求權(quán)的結(jié)果屬性，是指案件是否適用陪審制及陪審程序的具體構(gòu)建，原則上當事人享有決定權(quán)。一旦當事人行使相應(yīng)的陪審請求權(quán)或者就相關(guān)問題達成一致意見，法院作為義務(wù)主體即應(yīng)受到當事人權(quán)利意志的約束，并負有保障當事人請求的內(nèi)容得以實現(xiàn)的責(zé)任，不能隨意干涉、限制或剝奪。法院排斥當事人的請求，當事人有權(quán)獲得程序救濟。只有承認陪審請求權(quán)在效力上的約束性，才能對法院發(fā)揮制約作用，維護當事人的主體性。如果陪審請求權(quán)受到法院的意志控制而無約束性，當事人就很難真正主導(dǎo)陪審適用。

（二）陪審請求權(quán)的類型劃分

1.積極的陪審請求權(quán)與消極的陪審請求權(quán)

按照權(quán)利機能的不同，可以將陪審請求權(quán)劃分為積極的陪審請求權(quán)與消極的陪審請求權(quán)。積極的陪審請求權(quán)，是指對陪審制發(fā)生肯定或形成效果的權(quán)利，包括陪審程序請求權(quán)、陪審模式選擇權(quán)和陪審員挑選權(quán)。陪審程序請求權(quán)，是指當事人請求法院適用陪審程序?qū)徖戆讣臋?quán)利。當案件屬于法律規(guī)定應(yīng)當適用陪審而法院未予適用時，當事人也可以通過陪審程序請求權(quán)提出異議，維護其法定陪審利益。陪審模式選擇權(quán)，是指當事人有權(quán)根據(jù)案件性質(zhì)選擇普通陪審制還是專家陪審制。因為專門性問題屬于事實認定過程中的事項，同樣應(yīng)當尊重當事人的自由?！?1〕參見黃海濤：《專家陪審制中的程序保障問題研究》，載《法律適用》2017年第13期，第98頁。陪審員挑選權(quán)，是指當事人有權(quán)對陪審員的具體人選、數(shù)量在陪審員名冊系統(tǒng)中隨機抽取，決定個案中陪審員的產(chǎn)生。相反，選任主體與使用主體不分離，勢必影響陪審制的公信力，難以充分發(fā)揮陪審制的司法監(jiān)督功能?！?2〕參見胡云紅：《論我國人民陪審員選任機制的完善》，載《政治與法律》2017年第11期，第155頁。

消極的陪審請求權(quán)，是指對陪審程序具有否定或重構(gòu)效果的權(quán)利，包括陪審程序排除請求權(quán)、陪審合議庭類型異議權(quán)、陪審員回避請求權(quán)。陪審程序排除請求權(quán)，是指法律規(guī)定應(yīng)當適用的案件，當事人不愿通過陪審程序?qū)徖頃r，可以請求法院排除。陪審合議庭類型異議權(quán)，是指當事人認為法院適用的陪審合議庭類型不符合法律規(guī)定時，如應(yīng)當適用七人合議庭而適用了三人合議庭，可以向法院請求予以變更。陪審員回避請求權(quán)，是指當事人發(fā)現(xiàn)陪審員存在可能影響司法公正的情形時，可以請求其退出審判活動并另行挑選陪審員。

2.任意的陪審請求權(quán)與限制的陪審請求權(quán)

按照權(quán)利行使是否需要附加理由，可以將陪審請求權(quán)劃分為任意的陪審請求權(quán)和限制的陪審請求權(quán)。任意的陪審請求權(quán)，是指當事人行使該權(quán)利完全基于自由意志而無須說明理由即對法院產(chǎn)生約束力。限制的陪審請求權(quán)，是指為確保陪審程序的安定性，防止權(quán)利濫用，當事人行使該權(quán)利時應(yīng)當說明理由，并由法院加以審查。限制的陪審請求權(quán)包括陪審員回避請求權(quán)、陪審合議庭類型異議權(quán)，其他則為任意的陪審請求權(quán)。作此區(qū)分的原因在于，限制的陪審請求權(quán)以對既定的程序要素進行變更為目的，其往往是在程序運行過程中得以行使，如果不加限制則可能導(dǎo)致當事人過于隨意，造成陪審秩序的紊亂。個別而言，考慮到陪審員與職業(yè)法官在身份特質(zhì)上的巨大差異，立法宜構(gòu)造獨立的陪審員回避事由，但陪審員回避請求權(quán)的行使期間、決定主體及其救濟程序等可參照申請法官回避的規(guī)定，而當事人行使陪審合議庭類型異議權(quán)則應(yīng)結(jié)合本案性質(zhì)、具體情形及適用七人合議庭或三人合議庭的法定事由向法院說明。

3.狹義的陪審請求權(quán)與廣義的陪審請求權(quán)

按照權(quán)利指涉的范圍不同，可以將陪審請求權(quán)分為狹義的陪審請求權(quán)和廣義的陪審請求權(quán)。狹義的陪審請求權(quán)僅涉及適用陪審與否的權(quán)利，如陪審程序請求權(quán)、陪審程序排除請求權(quán)。廣義的陪審請求權(quán)則包含與陪審程序具體建構(gòu)相關(guān)的權(quán)利，如陪審模式請求權(quán)、陪審員挑選權(quán)、陪審員回避請求權(quán)和陪審合議庭類型異議權(quán)。相較而言，此種劃分更側(cè)重于理論層面，意在指明當事人通過陪審請求權(quán)所能作用的兩個基本問題，即“是否適用”與“如何構(gòu)成”?！?3〕過去學(xué)界對相關(guān)問題的討論往往限于狹義層面，沒有深入到廣義層面。

（三）陪審請求權(quán)的行使要件

1.陪審請求權(quán)的適用范圍

刑事重罪案件是陪審適用的首要場合，對于“重罪案件”的界定，不僅我國理論界存在爭議，各國立法例也不盡相同。筆者認為，與其重新討論各種標準的優(yōu)劣，不如根據(jù)《人民陪審員法》第16條采用的“可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”這一標準進行區(qū)分。屬于前述情形的，法院應(yīng)當適用陪審，同時允許被告人行使陪審程序排除請求權(quán)。非屬前述情形的，實行絕對請求權(quán)主義。因為一般案件尤其是情節(jié)輕微或案情并不復(fù)雜的案件，沒有必要主動引入司法民主。考慮到陪審制在刑事案件中的核心功能是制約法官并保護被告人利益，如果當事人對職業(yè)法官審判存在疑慮，應(yīng)由其提出請求來啟動陪審制。而陪審員的主要職能是對證據(jù)和事實問題參與判斷，被告人自愿認罪認罰從寬的案件也就缺乏陪審的空間，被告人不享有陪審請求權(quán)，但共同犯罪中部分被告人不認罪或者要求適用普通程序?qū)徖淼某狻?/p>

相較于絕大多數(shù)國家已不在民事案件中實行民眾參與，為體現(xiàn)中國特色社會主義司法民主的廣泛性，擴大公民參審范圍，我們?nèi)詰?yīng)維持刑事、民事和行政案件均可適用陪審制的基本框架。至于到底是適用于所有民事和行政案件，還是按照有學(xué)者主張的，僅適用于訴訟標的或爭議問題性質(zhì)比較嚴重的部分案件?！?4〕參見張澤濤：《陪審制度的缺陷及完善——以〈關(guān)于完善人民陪審員制度的決定〉的再完善》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期，第45頁。筆者認為，在請求權(quán)主義主導(dǎo)的模式下，沒有必要限制陪審請求權(quán)適用的案件范圍，關(guān)鍵是區(qū)分陪審制在不同性質(zhì)案件中的具體功能，從而對當事人的陪審請求權(quán)予以差別化配置。其一，陪審制在民事案件中的作用應(yīng)側(cè)重于民意吸納，故對于民事公益訴訟案件，法院應(yīng)當適用陪審制，但被告有權(quán)請求排除，而純粹私權(quán)糾紛則實行絕對請求權(quán)主義。其二，陪審制在行政訴訟中的主要功能在于民主監(jiān)督，適用陪審更有利于提升合議庭整體的獨立性以抵御外部干預(yù)，故有必要在行政訴訟中強化陪審制的作用，由法律規(guī)定行政案件應(yīng)當適用陪審制，除非作為行政相對人的原告請求排除。

至于第二審中當事人可否請求適用陪審制，有論者認為，上訴制度的功能在于糾錯、程序救濟。若排除陪審員參加，有違人民司法理念?！?5〕參見江雪松、張昌輝：《〈陪審員法〉回應(yīng)民意的法理辨思與施行路向》，載《寧夏社會科學(xué)》2020年第2期，第70頁。如果上訴人或刑事被告人請求，也應(yīng)當實行陪審制?！?6〕參見黃克強、黃健：《法定陪審制度設(shè)計》，載《江蘇法制報》2011年11月17日，第C1版。實際上，這一問題包含兩種情形：一種是第一審適用陪審程序作出判決后，當事人可否于第二審再行請求陪審；另一種是第一審未適用陪審，當事人可否在第二審中提出陪審請求。筆者認為，在兩審終審的審級結(jié)構(gòu)下，如果允許第二審適用陪審制，可能會導(dǎo)致陪審結(jié)論承載的民意在兩次審理中產(chǎn)生相互矛盾的問題。第二審的改革方向應(yīng)當是突出法律審功能，而陪審員的核心職能在于事實認定，本身也應(yīng)強化陪審結(jié)論對上訴審的拘束力。即便事實認定顯系錯誤，第二審法院也應(yīng)當將案件發(fā)回重審，不宜直接改變原審中陪審合議庭認定的事實。如果一審中當事人放棄提出請求，特別是主動要求排除適用的，第二審就更不應(yīng)允許再行訴諸陪審。因此，陪審請求權(quán)適用的審級應(yīng)暫限于采行合議制的初審案件。如果將來建立有限的四級三審制，則有必要結(jié)合第二審的審級定位作進一步的探討。

2.陪審請求權(quán)的權(quán)利主體

刑事案件享有陪審請求權(quán)的主體是被告人，無論其涉嫌一罪或數(shù)罪，只要提出陪審請求均應(yīng)適用陪審制。難點在于如何處理共同犯罪的情形，俄羅斯的做法是只要有一名被告人選擇陪審法庭，則全案由陪審法庭處理?！?7〕參見王志華：《轉(zhuǎn)型時期俄羅斯的陪審制度》，載《環(huán)球法律評論》2007年第2期，第109頁。在韓國，如果共犯關(guān)系中部分被告人不愿意進行國民參與審判，就不能適用該制度?！?8〕參見［韓］申東云：《韓國的國民參與裁判制度》，王靜琳譯，載《司法周刊》2011年第1557期，第10頁。筆者認為，從通常司法程序與陪審程序的關(guān)系上看，前者具有優(yōu)先性，后者具有備位性，此種情形應(yīng)當遵循當事人“合意原則”為宜。既然適用陪審不能以法院或部分當事人通過法院將自己的意志強加給他人，當事人未就陪審形成一致意見時，案件就不必適用陪審制?！?9〕實行“合意原則”是否會因當事人經(jīng)常發(fā)生意見沖突導(dǎo)致陪審適用率大幅降低呢？實際上，正確對待陪審制的態(tài)度是“寧可少些，但要好些”，無論采取何種陪審適用機制都不能以追求陪審率為目標。相反，如果該制度具備較高的制度效用和公信力，就會激勵當事人選擇或接受陪審進而提升“合意度”，也就不會產(chǎn)生適用率過低問題。因此，共同犯罪中屬于法定適用的案件，只要有一名被告人行使陪審程序排除請求權(quán)，全案即不得適用。非屬前述情形的，部分被告人行使陪審程序請求權(quán)也應(yīng)在其他被告人經(jīng)法院確認無異議后，才能發(fā)生啟動陪審的效果。同理，在民事公益訴訟中，只要被告或共同被告中的一人請求排除，則不予適用。純粹私益訴訟由于實行絕對請求權(quán)主義，根據(jù)“合意原則”也應(yīng)由原被告就陪審適用達成明示或默示合意，如果一方當事人明確反對則不能適用。對于訴訟第三人是否享有陪審請求權(quán)，2020年8月最高人民法院與司法部印發(fā)的《關(guān)于〈人民陪審員法〉實施中若干問題的答復(fù)》中明確指出：“有獨立請求權(quán)的第三人可以依據(jù)《人民陪審員法》相關(guān)規(guī)定申請由人民陪審員參加合議庭審判案件?！睙o獨立請求權(quán)的第三人由于不具有獨立的當事人地位，因此不享有陪審請求權(quán)。行政訴訟中陪審請求權(quán)的主體則僅為作為行政相對人的原告，但行政公益訴訟原告除外。如果當事人對適用陪審無異議但對程序事項存在分歧，法院應(yīng)引導(dǎo)當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的由法院根據(jù)具體案情決定。

3.陪審請求權(quán)的行使期間

在刑事訴訟中，被告人可以在收到起訴書之日起5日內(nèi)向人民法院提出陪審請求。共同犯罪中的部分被告人提出陪審請求的，法院應(yīng)當征詢其他被告人的意見，確認無異議則于開庭7日前通知被告人或其辯護人選任陪審員?！?0〕此部分的“5日”“7日”吸收了《陪審員法解釋》關(guān)于期間的規(guī)定。如果屬于法律規(guī)定應(yīng)當適用的案件，被告人不愿意適用的或認為法院適用的陪審合議庭類型錯誤的，可于收到陪審程序告知書之日起5日內(nèi)請求排除適用或提出異議。在民事公益訴訟中，被告請求排除或提出異議的期間為提交答辯狀期間。屬于民事私益訴訟的，原告可于起訴時徑行提出或在收到案件受理通知書之日起5日內(nèi)提出陪審請求，被告不同意的應(yīng)在答辯期內(nèi)提出異議，逾期視為雙方達成默示合意。答辯期屆滿后，若被告未提出異議，法院應(yīng)在開庭7日前通知雙方當事人到場共同挑選陪審員。任一方當事人未到場的，視為放棄權(quán)利。雙方均未到場的，視為同意由法院隨機抽選。相反，被告也可在收到應(yīng)訴通知書之日起5日內(nèi)提出陪審請求，原告不同意的應(yīng)在被告答辯期屆滿前提出異議。行政訴訟原告對適用陪審制存在異議的，應(yīng)在被告提交答辯狀期間內(nèi)提出。

五、陪審請求權(quán)的多維保障

（一）陪審請求權(quán)的改革保障

1.全國人大常委會主導(dǎo)陪審改革

以請求權(quán)主義作為陪審適用的主導(dǎo)模式，性質(zhì)上屬于“放權(quán)改革”，必然意味著打破法院系統(tǒng)將陪審適用作為其職權(quán)的慣例。對于改革的主體問題，日本采取的做法是有選擇性地確定改革的主導(dǎo)者，不讓“依賴者”主導(dǎo)改革，〔41〕參見最高人民法院課題組：《司法改革方法論的理論與實踐》，法律出版社2014年版，第205頁。這一點值得借鑒。實現(xiàn)陪審適用機制的轉(zhuǎn)型，首先必須改變法院控制陪審改革的局面，才有可能擴張當事人的權(quán)利空間，將其轉(zhuǎn)變?yōu)椤爱斒氯恕倍恰胺ㄔ骸钡闹贫?。人民陪審制作為“司法民主”的載體、克服“司法專權(quán)”的壁壘及對職業(yè)法官的監(jiān)督制衡機制，相關(guān)改革事項應(yīng)由全國人大常委會親自主導(dǎo)實施、評估和矯正，不能輕易對法院授權(quán)，否則將難以避免“路徑依賴”以及既得利益的阻礙。陪審制的政治根基在于“人民主權(quán)原則”，全國人大常委會作為最高民意機關(guān)的常設(shè)工作機構(gòu)，其主導(dǎo)陪審改革更具有合法性、中立性和統(tǒng)領(lǐng)性，有利于確保陪審改革設(shè)計符合國民的需要，防止制度實踐偏離根本定位。

2.深化人民陪審員管理體制改革

強化陪審員來源的廣泛性、構(gòu)成的多樣性與身份的獨立性，是提升人民陪審制公信力，確保其價值功能得到有效發(fā)揮的首要環(huán)節(jié)。首先，陪審是公民的基本權(quán)利義務(wù)，凡具備法定資格的公民都應(yīng)列入陪審員名冊。如果擴大基數(shù)實行當事人隨機挑選、一案一選，被重復(fù)抽中的概率并不大，不存在統(tǒng)一“任命”和“任期”的問題。任期制不僅使隨機抽選機制的目的落空，而且也極大地限制了普通民眾參與的力度與規(guī)模，同時使陪審員在五年中不可避免地受到法官思維的影響或形成審理的思維慣性，難以保持超然性和獨立性?！?2〕參見胡云紅：《論我國人民陪審員選任機制的完善》，載《政治與法律》2017年第11期，第157頁。其次，維護陪審員的“素人”特質(zhì)和純潔性，取消法律和審判技能培訓(xùn)。對人民陪審員進行法律知識的培訓(xùn)，就是對人民陪審員的普法，事實上是再造“法官”的行為，〔43〕參見卞建林、孫衛(wèi)華：《通向司法民主：人民陪審員法的功能定位及其優(yōu)化路徑》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第4期，第51頁。偏離了司法民主的基本價值。〔44〕2019年最高院、司法部發(fā)布的《人民陪審員培訓(xùn)、考核、獎懲工作辦法》明確崗前培訓(xùn)一般不少于40學(xué)時。僅此一項，就比2005年《人民陪審員管理辦法（試行）》規(guī)定的24學(xué)時高出近一倍。法院只需在庭審前進行職責(zé)義務(wù)、訴訟流程和注意事項的告知即可，陪審員宣誓也應(yīng)在庭審前于當事人見證下進行。事后的考核表彰機制更無必要，抽象化且極具靈活性的考核標準極易成為職業(yè)法官排斥和打壓持不同意見陪審員的手段，〔45〕參見施鵬鵬：《陪審制研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第200頁。不利于陪審員獨立行使職權(quán)。再次，陪審員名冊應(yīng)融合陪審員的年齡、性別、職業(yè)等身份信息要素，區(qū)分專業(yè)技術(shù)人才，建立配套的專家陪審員系統(tǒng)。同時由全國人大常委會授權(quán)，在有條件的地區(qū)繼續(xù)探索“人民陪審團”“咨詢陪審制”等多元陪審模式，只有通過豐富當事人的選擇空間與實踐比較，才能發(fā)現(xiàn)何種模式更符合現(xiàn)實國情。最后，充分保障陪審員的獨立性，陪審員的日常管理事務(wù)尤其是經(jīng)費保障，應(yīng)當從現(xiàn)有的由基層法院與司法行政機關(guān)共同負責(zé)，逐步過渡到與法院徹底脫鉤，在縣級人大常委會設(shè)立陪審員辦公室或者由司法行政機關(guān)在縣級人大常委會的指導(dǎo)下，〔46〕對于有些地方嘗試在基層司法行政機關(guān)設(shè)置陪審員管理辦公室的做法，有學(xué)者認為具有很大的創(chuàng)新性，有助于陪審員管理工作走上一條專門化、專業(yè)化的道路，因而值得推廣。參見陳瑞華：《司法行政機關(guān)的職能定位》，載《東方法學(xué)》2018年第1期，第168頁。然而，陪審員的職責(zé)是行使審判權(quán)這一國家權(quán)力，其地位與法官等同。陪審員管理工作是否屬于司法行政事務(wù)，司法行政機關(guān)直接行使陪審員管理權(quán)的理論依據(jù)和正當性何在？仍值得進一步追問。負責(zé)本轄區(qū)內(nèi)陪審員的登記造冊、履職監(jiān)督、經(jīng)費開支、數(shù)據(jù)統(tǒng)計等具體事務(wù)。相關(guān)事項由各級人大常委會統(tǒng)一向同級人大報告工作，因為陪審員來源于“人民”，其基于當事人的選擇在個案中行使國家審判權(quán)，本質(zhì)上是“主權(quán)在民”和“直接民主”在司法中的體現(xiàn)，管理體制上不能脫離權(quán)力機關(guān)。

（二）陪審請求權(quán)的立法保障

1.陪審請求權(quán)應(yīng)由憲法加以確認

憲法作為國家根本大法，負有保障國民訴權(quán)這一基本人權(quán)的重要職能。對訴訟當事人而言，獲得陪審員的審判是其基本訴訟權(quán)利，也是其訴權(quán)的應(yīng)有之義。作為一項基本的訴訟權(quán)利，自然也應(yīng)由憲法予以確認。〔47〕參見湯維建：《應(yīng)當制定〈人民陪審員法〉》，載《團結(jié)》2005年第3期，第12頁。例如，《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第47條規(guī)定“俄羅斯公民有獲得陪審法庭審判的權(quán)利”。在美國，當事人獲得陪審團審判的權(quán)利由《美國聯(lián)邦憲法》第3條、第六修正案和第七修正案加以保障。實際上，將陪審請求權(quán)提升至憲法層面，不僅能為當事人的這一權(quán)利給予強有力的規(guī)范支撐，而且構(gòu)成了《人民法院組織法》《人民陪審員法》，以及三大訴訟法對陪審請求權(quán)進行配置的憲法基礎(chǔ)，同時也為陪審改革提供了憲法上的根本約束與方向指引。陪審制作為一項民主性司法制度，牽涉國家司法權(quán)的分配問題，也理應(yīng)由憲法作出安排。未來應(yīng)當考慮恢復(fù)人民陪審制的憲法地位，強調(diào)公民擔(dān)任陪審員的憲法義務(wù)，同時從基本權(quán)利的角度賦予當事人陪審請求權(quán)，將適用陪審作為“權(quán)利”而非“權(quán)力”予以確認。現(xiàn)階段可以通過解釋《憲法》中“國家尊重和保障人權(quán)”條款來彌補陪審權(quán)利屬性的缺漏，〔48〕參見劉練軍：《陪審的性質(zhì)與功能新論》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期，第15頁。并用以指導(dǎo)陪審適用機制改革。

2.從法律層面重構(gòu)陪審適用機制

首先，現(xiàn)行《人民法院組織法》只是列舉了合議庭的兩種組成形式，〔49〕《人民法院組織法》第30條第1款規(guī)定：“合議庭由法官組成，或者由法官和人民陪審員組成，成員為三人以上單數(shù)?！辈⑽词谟璺ㄔ阂缆殭?quán)適用陪審制并自行組建陪審合議庭的選擇性權(quán)力，其中第34條明確“人民陪審員依照法律規(guī)定參加合議庭審理案件”，此種規(guī)定是合理的。其次，《人民陪審員法》的主要任務(wù)是對立法目的、陪審制的多元價值定位、陪審模式、陪審審判的基本原則，以及陪審員的資格條件、職責(zé)義務(wù)、回避事由、評議規(guī)則、履職保障等三大訴訟中適用的共性問題進行統(tǒng)一規(guī)定。關(guān)于陪審請求權(quán)的體系安排，《人民陪審員法》只須明確陪審制適用于刑事、民事和行政案件，是否適用由當事人請求決定即可。對部分應(yīng)當適用陪審的案件，采取“法律另有規(guī)定的除外”的但書方式予以規(guī)定。最后，陪審請求權(quán)作為當事人的訴訟權(quán)利，其適用范圍、具體配置、行使期間、程序救濟等技術(shù)性問題，重點由三大訴訟法在“審判組織”“第一審普通程序”等章節(jié)中分別規(guī)定和細化，進而形成以《憲法》為根本依據(jù)，以《人民陪審員法》為一般法，以三大訴訟法為特別法的權(quán)利規(guī)范體系。因為陪審制是內(nèi)嵌于“合議制”中，以適用普通程序為前提，〔50〕實際上，過去法院對適用簡易程序還是普通程序也具有較大的裁量權(quán)。但從現(xiàn)行立法來看，《刑事訴訟法》第217條明確“被告人同意”為適用簡易程序的法定條件之一，《民訴法解釋》第267條賦予當事人對簡易程序的異議權(quán)，這些規(guī)定也可以起到間接保障陪審請求權(quán)的作用。在法院與兩造的訴訟結(jié)構(gòu)下展開的。案件類型不同，民眾參與審判的意義、制度設(shè)計及實踐運作也應(yīng)有所差異。〔51〕參見彭小龍：《民眾參與審判的案件類型學(xué)分析》，載《中國法學(xué)》2012年第3期，第160頁。

（三）陪審請求權(quán)的程序保障

1.明確法院書面告知義務(wù)

由于立法沒有設(shè)立專門的告知程序，實踐中絕大多數(shù)當事人并不知道該項權(quán)利的存在。保障當事人的陪審請求權(quán)，前提是保障當事人的知悉權(quán)，強化法院的告知義務(wù)，才能維護當事人選擇陪審的機會和可能性。當案件適用普通程序時，法院應(yīng)根據(jù)本案性質(zhì)對當事人享有哪些具體的陪審請求權(quán)及其行使期間等事項進行全面細致的權(quán)利告知。告知方式以送達獨立的書面告知書為主，并提供格式化的申請文書。特殊情況采取其他方式告知或涉及確認當事人意愿的，將有關(guān)內(nèi)容記入筆錄。當法院發(fā)現(xiàn)案件不宜采用簡易程序而裁定轉(zhuǎn)為普通程序時，應(yīng)同時履行告知義務(wù)。

2.賦予當事人程序救濟權(quán)

最大程度防止陪審請求權(quán)受到法院的侵害，關(guān)鍵機制是賦予當事人程序救濟權(quán)。當事人提出相關(guān)請求時，法院應(yīng)當在相關(guān)期間屆滿后作出正式裁決。裁決的形式原則上應(yīng)為書面裁定。因為裁定是法院在訴訟過程中為處理程序事項和個別實體事項作出的具有約束力的結(jié)論性判斷，主要用于解決程序性事項?！?2〕參見江偉、肖建國：《民事訴訟法》（第8版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第328頁。但陪審員回避請求權(quán)除外。裁定書的內(nèi)容包括本案適用陪審與否的結(jié)論及理由，裁定適用的還應(yīng)根據(jù)當事人的請求或合意對程序事項予以確認。當事人認為其受到該裁定不利影響的，例如適用或排除適用等請求未獲支持，有權(quán)提出上訴。構(gòu)建上訴救濟機制的另一重意義在于，通過上訴審查和審級監(jiān)督，統(tǒng)一對部分必要“彈性條款”的解釋，避免下級法院隨意裁量，保障當事人的陪審請求權(quán)。

3.強化陪審?fù)彽膶嵸|(zhì)化

當事人是否具有提出陪審請求的動力，根本上取決于陪審程序能否發(fā)揮應(yīng)有功能，否則該權(quán)利將很難獲得當事人的青睞。而庭審是陪審運作的基石，如果庭審虛化，陪審的效用必然低下。由于陪審員的參與主要體現(xiàn)在庭審和庭后評議兩大階段，合議庭評議又不公開進行，庭審也就構(gòu)成了當事人乃至民眾觀察評價陪審員是否實質(zhì)參審的唯一渠道。除實行集中審理、直接言辭以及對抗式辯論外，關(guān)鍵是夯實陪審員參與證據(jù)調(diào)查的作用，嚴格貫徹證據(jù)裁判原則，強化證據(jù)的“一證一質(zhì)”“交叉詢問”特別是“當庭確認規(guī)則”，確保陪審員在事實清單的指引下對證據(jù)評價和事實認定發(fā)揮即時影響，〔53〕《陪審員法解釋》第9條明確，適用七人合議庭時“事實認定問題和法律適用問題難以區(qū)分的，視為事實認定問題”，這一規(guī)定是有積極意義的。防止事后受到法官的左右。落實這一點，既有助于克服“先定后審”“法官預(yù)斷”“閱卷式審判”“形合實獨”等職業(yè)司法難以自行革除的痼疾，而且能極大地提升陪審制的優(yōu)勢和公信力，激勵當事人選擇適用陪審。至于陪審員對法律適用具備多大的作用空間，其實絕大多數(shù)案件，決定性的案件事實確定下來以后，法律爭執(zhí)差不多也就裁判了，〔54〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第5頁。而實踐中如果有一千個事實問題，那么真正的法律問題還不到事實問題的千分之一。〔55〕［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2013年版，第288頁。此外，針對陪審制與審委會間接審理相沖突的問題，修改后的《人民法院組織法》第37條規(guī)定審委會僅“討論決定重大、疑難、復(fù)雜案件的法律適用”，已不再享有“事實決定權(quán)”。然而，即便陪審合議庭可以將上述案件的法律適用爭議提交審委會討論，也應(yīng)保障陪審員的參與性，〔56〕可以對陪審員參與司法的范圍適度地作廣義解釋，即有權(quán)參加對案件裁判具有決定性影響的全部司法過程，而非限于參加合議庭審判。允許其列席并發(fā)表意見，避免審委會討論過于封閉化。

4.維護事實意見的決定性

盡管大陸法系和英美法系基于訴訟理念、訴訟模式的差別賦予陪審員不同的職權(quán)，但對事實認定的傳統(tǒng)權(quán)力，仍然是構(gòu)筑陪審制度的基軸。〔57〕參見劉方勇：《人民陪審員角色沖突與調(diào)適》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第2期，第163頁。相反，如果陪審員參與形成的事實認定意見可以被輕易改變或推翻，就會破壞當事人請求陪審的程序預(yù)期，消解陪審員參審的實質(zhì)意義甚至挫傷其積極性。從審級上看，維護陪審員事實意見的決定性包括兩個維度：一是，在第一審中的決定性。庭審結(jié)束后，陪審員應(yīng)當在法官不在場的情況下，對相關(guān)事實予以獨立認定，再提交評議并結(jié)合法官意見綜合判斷何為多數(shù)。陪審員意見形成多數(shù)時，應(yīng)當作為事實認定的結(jié)論。法官若以陪審員在適用證據(jù)規(guī)則方面確有錯誤為由要求重新評議，應(yīng)以一次為限。陪審員意見仍為多數(shù)時，不得提請反復(fù)評議直至說服陪審員改變意見。二是，對上訴審的決定性。域外陪審制度的實踐表明，即便法官在評議中處于少數(shù)，他們也可以在不背離評議結(jié)果的前提下，通過撰寫判決書或宣布判決的方式巧妙地將其不滿告知當事人，暗示后者提出上訴?！?8〕參見彭小龍：《人民陪審員制度的復(fù)蘇與實踐：1998—2010》，載《法學(xué)研究》2011年第1期，第26頁。因此，陪審合議庭認定的事實非經(jīng)法定理由不得上訴，如果事實認定顯系錯誤，應(yīng)發(fā)回原審法院重審并另行組成合議庭。當事人未對事實提出上訴的，第二審原則上僅審查法律適用。

六、結(jié)語

陪審請求權(quán)作為當事人的重大程序性權(quán)利，在我國經(jīng)歷了從無到有、從“約束性”請求權(quán)到“非約束性”請求權(quán)兩個發(fā)展階段。隨著司法的現(xiàn)代化以及陪審實踐中暴露出的諸多弊病，再由法院掌控陪審適用其實已無必要，必須在制度上重新回答“誰的陪審”這一根本命題，考慮從立法本位、法院職權(quán)本位逐步向當事人權(quán)利本位轉(zhuǎn)型，充分賦予當事人選擇的自由，保障當事人的參與度和決定權(quán)，提升陪審適用的正當化、程序化和精細化。因為每一個國民都是潛在的當事人，保障當事人的陪審請求權(quán)，就是保障國民訴諸司法民主的權(quán)利。盡管人民陪審制屬于大陸法系的參審制，但在前端適用機制上采行請求權(quán)主義，并不存在與參審制的性質(zhì)不兼容的問題。關(guān)鍵是如何激活陪審請求權(quán)，避免其再度陷入“遭人冷遇”“形同雞肋”的尷尬境地。這不僅需要立法上擴充權(quán)能、規(guī)范上強化效力、訴訟上充分告知、程序上給予救濟等系統(tǒng)性的規(guī)范支撐，更重要的是加強陪審員身份的獨立性、參與的有效性和意見的決定性，提升人民陪審制的公信力，使其在中國司法語境中的獨特價值和制度優(yōu)勢真正顯現(xiàn)出來，得到社會的認同，才能有效激勵當事人選擇，達成實踐的良性循環(huán)。無論如何，根據(jù)近些年理論界和實務(wù)界對立法各方面的反思，我們可以清醒地意識到，2018年出臺的《人民陪審員法》不可能將陪審改革畫上句號。當改革的契機再次出現(xiàn)時，本文提出的方案或許值得批判和參考。