黎 敏

目 次

一、德國革命的兩個面相及其公法史意義

二、魏瑪制憲的兩難困境：分裂的內(nèi)部社會與凡爾賽和約體系的外部壓迫

三、憲法之父普羅伊斯的人民民主觀與魏瑪憲法蘊含的根本政治決斷

四、魏瑪憲法二元民主結(jié)構的思想實質(zhì)：以普羅伊斯的考量為切入點

五、施密特對魏瑪憲法二元化民主結(jié)構的反自由主義重構

六、反思魏瑪傳統(tǒng)：重拾個人自由對民主憲制的內(nèi)在意義

在1949年波恩議會理事會關于戰(zhàn)后德國新憲法即基本法草案的辯論中，“如何對待魏瑪民主傳統(tǒng)”成為參與基本法制定的各方代表討論的焦點問題之一?！?〕Arnold Brecht, The New German Constitution, in Social Research, The Johns Hopkins University Press, 1949, p.428.理事會中有三人曾參與1919年魏瑪憲法起草，這些政治家對于魏瑪共和國的結(jié)構非常熟悉，他們想要從魏瑪憲法的結(jié)構缺陷中吸取教訓?！?〕［德］克里斯托夫·默勒斯：《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，中國法制出版社2014年版，第32頁?！安ǘ鞑皇俏含敗钡安ǘ饔衷从谖含敗毙蜗蟊扔髁宋含攽椃ㄅc德國基本法這兩個憲法體制之間深刻的歷史聯(lián)系。

那么，魏瑪憲法的結(jié)構性缺陷是什么？魏瑪共和國的失敗應該歸咎于魏瑪憲法的結(jié)構性缺陷嗎？德國基本法從這個結(jié)構性缺陷吸取了什么教訓？這些問題對當代憲制理論研究有什么思想意義？

憲法背后的深層歷史邏輯不是從憲法字面能看清楚的，它需要回到憲法誕生時刻的政治與社會思想背景去探尋。本文將1918年德國共和革命、魏瑪制憲與凡爾賽和約這三個關鍵因素進行共時性觀察，從思想與制度融合的視角，結(jié)合代表性制憲人物與思想家的理論，解讀在特殊國際國內(nèi)環(huán)境下魏瑪制憲承受的政治壓力和被寄予的政治期待。一個基本事實是，為了使德國免于蘇維?；?，魏瑪制憲者作出一個根本政治決斷即德國必須確立議會制民主政體。在確保這個根本基調(diào)的同時，制憲者對德國社會各階層普遍的反議會民主情緒作出妥協(xié)，引入了準民粹主義的公投式民主機制。這導致魏瑪憲法呈現(xiàn)出議會制民主與民粹主義民主并存的二元民主制格局。

這個二元民主模式被認為是魏瑪憲法的結(jié)構性缺陷，二戰(zhàn)后波恩制憲秉持自由—民主制基準對魏瑪憲法的二元民主制元素作出了歷史揚棄。德國在民主憲制領域經(jīng)歷的制度—思想爭鋒及其歷史教訓，作為產(chǎn)生了世界性影響的典型歷史事態(tài)，對當代人們思考憲法與民主的復雜關系、理性界定民主憲制的規(guī)范語義場依舊是一種重要鏡鑒，因為它揭示的問題具有一般性。

一、德國革命的兩個面相及其公法史意義

作為一次政治決斷的魏瑪制憲是1918年德國革命與德國戰(zhàn)敗引發(fā)的復雜國內(nèi)外情勢的衍生物。1918年由此成為二十世紀德國憲制史的轉(zhuǎn)折點。

受“一戰(zhàn)”戰(zhàn)敗影響，1918年德國同時興起了親自由主義的資產(chǎn)階級民主革命和親蘇維埃的無產(chǎn)階級社會主義革命。前者的目標是通過一部真正的民主憲法，建立議會民主制的共和國，領導力量是德國社會民主黨。后者則希望實現(xiàn)馬克思主義的目標，在德國建立類似蘇維埃俄國那樣的政治制度。

面對無法挽回的戰(zhàn)敗殘局，德國軍方與政治領導人決定提出停戰(zhàn)要求并向美國求和。1918年11月德皇威廉二世迫于壓力與恐懼逃往荷蘭，統(tǒng)治者家族成員巴登親王拒絕為維護君主政體而出任帝國攝政王，這兩件事加速了帝制終結(jié)。在這特殊時期，在俾斯麥時代被視為“國家公敵”，在威廉二世時代被視為“沒有祖國的工匠”的社會民主黨走到前臺，開始扮演決定性角色。帝國政治權力轉(zhuǎn)移到社會民主黨領袖艾伯特手中。不過，社會民主黨人最初只是想以“戰(zhàn)爭破產(chǎn)管理人”身份繼續(xù)接管帝國，它并沒有明確一定要推翻君主制。但是，國家將何去何從，對掌權的社會民主黨人而言終究是無法回避的大問題，一方面有來自美國的要求德國民主化的外部壓力，另一方面國內(nèi)形勢也逼迫新的政治領導階層必須做出回應，因為彼時俄國十月革命之火在德國呈燎原之勢，共產(chǎn)主義思潮迅速傳播，各地無產(chǎn)階級運動風起云涌。到底走激進的蘇維埃無產(chǎn)階級專政道路還是溫和的資產(chǎn)階級民主革命道路？這是當時德國面臨的根本憲制道路問題。

“一戰(zhàn)”結(jié)束時美國總統(tǒng)威爾遜主要從意識形態(tài)角度看待“一戰(zhàn)”，他要求戰(zhàn)敗后的德國進行真正的民主化。從1918年10月23到25日美國國務院電報檔案的內(nèi)容看，威爾遜將廢除君主制與民主化改革作為協(xié)約國接受德國投降并與之和平談判的前提條件之一，并明確指出民主化首先意味著讓德皇銷聲匿跡；另一個條件是在德國推進議會民主制建立共和國?！?〕［德］塞巴斯蒂安·哈夫納：《從俾斯麥到希特勒》，周全譯，譯林出版社2016年版，第115-116頁。美國從自身利益出發(fā)，要求德國不能“蘇維?；薄Ｔ谕栠d的要求公開后，德國內(nèi)政發(fā)生急劇轉(zhuǎn)變。此后德國內(nèi)政呈現(xiàn)兩個態(tài)勢，一方面出現(xiàn)所謂“德皇辯論”，討論德皇必須退出歷史舞臺，社會民主黨人傾向于徹底廢除君主制。另一方面艾伯特政府開始嚴厲打擊各地無產(chǎn)階級革命性質(zhì)的運動?！?〕Hans Mommsen, Chapel Hill & London, the Rise and Fall of Weimar Democracy, translated by Elborg Forster and Larry Eugene Jones, the University of North Carolina Press, 1996, pp.39-41.1919年5月，巴伐利亞蘇維埃共和國的失敗標志著德國社會主義力量希望復制俄國革命的計劃落空，十一月革命宣告結(jié)束。但十一月革命對德國憲法史的影響持續(xù)而深刻。

第一，它抑制了德國境內(nèi)的共產(chǎn)主義革命潮流，使德國事實上免于陷入布爾什維克革命或右翼革命，這對德國公法史有決定性影響。德國既沒有像1793年法國（通過雅各賓專政），又沒有像1918年的俄國（通過布爾什維克）那樣廢除舊制度下既有的行政系統(tǒng)架構，沒有砸爛舊的國家機器重新建立全新的國家組織。1871年帝國憲法中的主要國家機器與基本架構繼續(xù)存在（盡管革命中已經(jīng)不再正常運轉(zhuǎn)），革命的影響主要體現(xiàn)在國家機器換了領導力量而已，政治領導權從舊的普魯士主導的君主統(tǒng)治集團轉(zhuǎn)到以社會民主黨、基督教中央黨、德國民主黨為代表的主要資產(chǎn)階級政黨聯(lián)盟手中。德國由此出現(xiàn)所謂“政黨國家”狀態(tài)?！?〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.49.不過悖謬的是，無論“政黨政治”還是“政黨國家”，都是德國本土占據(jù)優(yōu)勢的許多民族主義—保守主義力量痛恨或不滿的事物和狀態(tài)。

第二，十一月革命啟動了新憲法即魏瑪憲法的制定進程。1919年1月19日德國舉行全國選舉，產(chǎn)生了來自各社會階層的421名代表，在魏瑪組成國民議會，負責制定與審議新憲法。從開幕到8月11日憲法被批準通過，歷時六個月，變得舉足輕重的德國社會民主黨及其政治盟友，在排除了德國共產(chǎn)黨及其領導的無產(chǎn)階級革命運動的威脅之后，期望通過制定新憲法為德國贏得和平發(fā)展環(huán)境。然而，這個制憲過程面臨的國際國內(nèi)政治環(huán)境復雜而艱難，它所能依憑的民主政治傳統(tǒng)與思想資源在德國非常單薄。

二、魏瑪制憲的兩難困境：分裂的內(nèi)部社會與凡爾賽和約體系的外部壓迫

撕裂的內(nèi)部社會和沉重的凡爾賽和約體系的外部壓迫，這是魏瑪制憲面臨的嚴峻國內(nèi)與國際環(huán)境。

從內(nèi)部社會結(jié)構看，絕大多數(shù)社會階層、政治力量與民眾對自由民主這些政治理念與目標沒有真正的認同。第一，當時存在一大批保守的民族—國家主義者、君主主義者與大國沙文主義者，他們強烈地反對共和政體，希望利用一切機會保全君主政體與舊制度。第二，一部分獨立的社會主義革命家（包括斯巴達克斯主義者）既強烈地反對君主制度，又強烈地反對資本主義制度，他們希望通過蘇俄式社會主義革命建立新德國。第三，廣大民眾深受戰(zhàn)爭與戰(zhàn)敗帶來的物質(zhì)與心理創(chuàng)傷，此刻根本無心關注政體與政府形式等上層建筑問題。無論何種政治體制，只要它能保證人民生活更容易，能滿足他們基本的生活需求，就能贏得民眾的普遍支持。從某種程度上講，廣大民眾更像被動等待改變的機會主義者。〔6〕Simeon E. Baldwin, “The Salient Points in the German Constitution of 1919”,18 Michigan law Review 736, 736-748（1920）.Cindy Skach, “Parties, Leaders, and Constitutional Law in Ebert’s Republic”, in Cindy Skach eds., Borrowing Constitutional Designs:Constitutional Law in Weimar Germany and the French Fifth Republic, Princeton University Press, 2005, p.31.第四，愿意推動民主化的是非常少的一部分人，主要分布在以社會民主黨、中央黨等進步政黨為中堅力量的資產(chǎn)階級中。在各黨派中最重要的社會民主黨集結(jié)了最多優(yōu)秀法學家?！?〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.54.

但在過渡時期走到臺前的德國資產(chǎn)階級及其主要政黨聯(lián)盟并非鐵板一塊，而且他們也只是在一般意義上知道德國要避免蘇俄化就必須轉(zhuǎn)向民主制，但在到底要確立何種民主制度類型等具體問題上，資產(chǎn)階級及其法學界的同盟軍內(nèi)部并沒有真正的共識。

這種分裂在憲法學領域就有體現(xiàn)。與1914年之前格貝爾—拉班德實證主義占據(jù)絕對主流地位相比，戰(zhàn)后公法最令人矚目的變化有二。一是多元方法論出現(xiàn)，“國家法新學派”形成對傳統(tǒng)國家法學實證主義的反思。這是戰(zhàn)敗和革命引起的斷裂在公法學界的表現(xiàn)，民族主義情緒、社會的撕裂和國會政治的不成熟等現(xiàn)實因素混合在一起深刻影響公法學界，有一股新的反自由主義—民主思潮暗流涌動。二是價值觀念轉(zhuǎn)型遲滯，這與方法論的多元相映成趣。幾乎所有在1919年很活躍的公法學家實際上還是將國家法放置在立憲—君主制框架去理解，絕大多數(shù)公法教授堅持格貝爾—拉班德以降國家法的一般原則，強調(diào)價值無涉與政治無涉?！?〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.46.

傳統(tǒng)與觀念的慣性力量始終表現(xiàn)得很強勁。不僅帝國的行政機器沒有坍塌（所謂從革命手中拯救出來的國家），而且帝制以來的思想觀念（包括國家法思想傳統(tǒng)）也未曾消逝，這都增添了魏瑪憲法史思想的內(nèi)在復雜性。在君主主義作為國家法根本原則的規(guī)范意義被否認，憲法學研究的傳統(tǒng)意義聯(lián)結(jié)點被摒棄的革命形勢下，所有秉持實證主義—教義學方法論與君主主義價值論立場的國家法學家都要重新思考一系列問題，這些問題包括但不限于：革命的法律創(chuàng)制權、1871年帝國的連續(xù)性、帝國與各邦的關系、政黨政治、國家與社會的關系、公民基本權利。

而這些問題的本質(zhì)是，在君主制這個實質(zhì)要素被終結(jié)后，德國政體該何去何從？要不要民主化？民主到底是什么？德國要走何種民主化道路？這些民主理論問題對于法律實證主義思想深重，自然法與自由觀念薄弱的德國來說，乃是復雜艱巨的轉(zhuǎn)型難題?！?〕這個難題深深地吸引著施密特與凱爾森這些思想家，他們圍繞民主與憲法的關系展開了各自完全不同的理論體系建構。

一個明顯的現(xiàn)實障礙是，德國社會各階層對議會民主政體向來很排斥，在大多數(shù)德國人包括知識界很多人心中，議會民主就是爭吵不休的政黨政治。〔10〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press,2004, p.46民眾與公共輿情對自由民主的抵觸與隔膜情結(jié)并非是在魏瑪才出現(xiàn)的現(xiàn)象，從歷史角度看它是19世紀以降德國政治文化一個具有連續(xù)性的根本特質(zhì)，其深層原因非常復雜。此處要分析的是加劇當時德國反民主思想態(tài)勢的一個關鍵外因，即《凡爾賽和約》的簽訂。

1919年6月16日，被排除在巴黎和會之外的德國收到來自巴黎和會上協(xié)約國提出必須在五日之內(nèi)接受《凡爾賽和約》的最后通牒。這迫使正忙于討論憲法草案的魏瑪國民議會于6月22日必須就是否要簽署《凡爾賽和約》舉行最后投票。這是制憲者與魏瑪國民議會的艱難時刻，也是整個德國的艱難時刻。根據(jù)和約，德國損失超過八分之一的土地，被解除武裝（常備軍被迫降至10萬人，義務兵役制被取消），和約對德國邊界的修改以及對待德國的態(tài)度在德國社會激起了深深的怨恨，因為和約處理德國的方案與態(tài)度過于嚴苛，“不像是對待一個雖然打了敗仗但仍舊屬于國際社會的戰(zhàn)爭對手，反倒像是處置一名收到刑事判決書的被告”?！?1〕［德］塞巴斯蒂安·哈夫納：《從俾斯麥到希特勒》，周全譯，譯林出版社2016年版，第134-135頁。

德國被“從背后捅了一刀”的說法在1919年夏季變得家喻戶曉。《凡爾賽和約》就像“絕對命令式的勒索”（施托萊斯語），它在軍事和經(jīng)濟上要求德國解除武裝，支付巨額戰(zhàn)敗賠款，在政治上要求“德國必須廢除君主制和實行民主化”。此種絕對命令給德國造成巨大的經(jīng)濟負擔和心理創(chuàng)傷。〔12〕蒙森曾指出，即便韋伯這樣冷靜的思想家也被協(xié)約國駭人聽聞的和平條件刺激起來，以致他在這個時期的公共演說無一例外都呼吁德國應使用革命性暴力以抵抗德國國土的淪喪。參見［德］沃爾夫·J·蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團2016年版，第309頁。需要指出，韋伯雖然和普通民眾一樣對國土淪喪有著強烈的恥辱感，但他超越一般人之處在于能客觀地意識到德國政治體制本身存在嚴重缺陷才是導致德國內(nèi)政外交潰敗的根本內(nèi)因，所以他極力呼吁要抵制庸俗化的民族主義與國家主義情緒——筆者注。德國民眾對西方協(xié)約國的敵意與仇恨加深了，并連帶性影響社會各界對新生的共和國及其體制的認知與感受。在民眾心里，魏瑪共和國的誕生是戰(zhàn)勝國主導的國際法統(tǒng)治秩序的產(chǎn)物，它讓人看到的并不是德國實現(xiàn)了民主自由的喜悅，而是接受《凡爾賽和約》的屈辱。它不是德國本土造物，而是“威爾遜們”強加給他們的一種異己的統(tǒng)治方式。

因此，《凡爾賽和約》的簽訂成了政治仇恨的導火索?！拔含攪駮h”“魏瑪憲法”“民主”，這些詞與國恥及經(jīng)濟崩潰等負面因素對等連接在一起，匯合成一股暗流涌動在魏瑪?shù)聡?。在隨后的歲月里，這股思想暗流成為德國各界對新憲法及其確立的民主制度始終心存隔膜甚至反感的強烈動因之一?！?3〕［英］瑪麗·弗爾布魯克：《德國史1918—2008》，卿文輝譯，張潤校，上海人民出版社2011年版，第24頁。即使是代表主流資產(chǎn)階級的法學家群體對新生共和國也沒有安全感與真正的認同感。對德國人而言，民主轉(zhuǎn)型仿佛意味著他們在文化與社會上都要被連根拔起。一個令法學家和民眾都疑惑的問題是：我們戰(zhàn)敗后重建的國家為什么一定要朝著民主化方向轉(zhuǎn)型？〔14〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004,pp.45-46.

上述內(nèi)外情勢使承擔制憲任務的魏瑪國民議會面臨一個根本性的兩難困境。一方面，國際國內(nèi)情勢倒逼德國必須民主化，但另一方面，“民主”無論作為一種觀念還是統(tǒng)治形式，在德國都缺少深厚的歷史與社會根基。而與民主傳統(tǒng)脆弱形成鮮明對照的是，君主制理念及與君主制相匹配的民族主義與保守主義思潮在德國根深蒂固。

這種兩難困境延伸到主流憲法學界。當時新舊國家法學流派的共同點是都延續(xù)了反自由主義的價值立場，一方面反對在憲法中寫進作為自由主義底色的個人主觀主義，另一方面不斷要求高于黨派的、統(tǒng)一的國家機構作為自治機關。此種不斷回流的國家民族統(tǒng)一體思潮與個人自由權利、社會多元主義、議會主義、現(xiàn)代政黨政治等對于自由民主憲制具有關鍵意義的元素很難真正相容?！?5〕［德］庫爾特·松特海默：《魏瑪共和國的反民主思想》，安尼譯，譯林出版社2017年版，第61-62頁。主導魏瑪國民議會制憲的資產(chǎn)階級主要政黨聯(lián)盟實際上要在非常嚴峻和不友好的情境中作出政治決斷，即擬議中的新憲法需要確定德國是否需要民主化以及需要何種民主化。正如蒙森所言，“《魏瑪憲法》的締造者們并沒有一個廣泛的民主傳統(tǒng)可供依靠，使之在德意志帝國的憲法改革中能夠發(fā)揮決定性作用”。〔16〕［德］沃爾夫?qū).蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團2016年版，第328頁。

這或許也是促使決策層將起草憲法的具體工作交付給有鮮明民主主義立場的普羅伊斯全權負責的客觀原因之一。使普羅伊斯走到臺前的一個主觀因素在于：政治領導人艾伯特認為普羅伊斯是當時為數(shù)甚少的、既有民主傾向又愿意通過溫和的法律改革推動民主共和轉(zhuǎn)型的法學家。與很多革命政權一樣，艾伯特政府急需以人民的名義建立革命后政府與人民的關系，普羅伊斯鮮明的民主政治立場和他對蘇維埃革命及其階級專政理論的堅決反感，使政治決策層感到讓他主持制憲比較可靠。另外，坊間流傳的這位自由左翼憲法學家早在1917年就已起草過一部新憲法的傳聞，也使艾伯特決定不再考慮馬克斯·韋伯而是立即選用普羅伊斯主持新憲法工作?！?7〕［德］沃爾夫?qū).蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團2016年版，第329頁。因此可以說是因緣際會，是若干偶然與必然因素的合力，使普羅伊斯“被迫”成了締造魏瑪憲法的靈魂人物。

那么，德國政治領導層當時帶有偶然色彩的這一人事決定對魏瑪制憲有什么深層影響呢？當歷史書上說普羅伊斯是魏瑪憲法之父，魏瑪憲法有深深的普羅伊斯印記時，到底指涉了什么思想與制度內(nèi)涵？普羅伊斯的民主思想與他領銜設計的魏瑪憲法的整體結(jié)構存在著怎樣的深層聯(lián)系？本文第三部分以普羅伊斯的人民民主觀為切入點，對魏瑪憲法蘊含的根本政治決斷及其思想內(nèi)涵進行分析。

三、憲法之父普羅伊斯的人民民主觀與魏瑪憲法蘊含的根本政治決斷

客觀而言，魏瑪國民議會沒能像1787年費城制憲會議那樣聚集那個時代最有智慧的政治頭腦（在韋伯眼里當時德國已經(jīng)沒有偉大的政治頭腦）。除了少數(shù)學院派學者，絕大部分與會代表是平庸的職業(yè)政客。他們對共產(chǎn)主義革命很抵觸，對民主共和也并非真心喜歡。〔18〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004,pp.45-46.作為中堅力量的德國資產(chǎn)階級政治領導層與法學界在革命后也深陷糾結(jié)：革命潮流使他們明確拒絕君主政體，即使如考夫曼那樣的君主主義者也被迫接受作為既成事實的共和國。

但文化與思想的慣性又使他們無法徹底擺脫君主制傳統(tǒng)影響，他們渴望在絕對主義君主制與聯(lián)邦主義民主制二者之間尋求折中方案，渴望在新憲法中延續(xù)帝制時期議會—君主制的雙重結(jié)構。凡此種種糾結(jié)與慣性，加上十一月革命后的復雜情勢，都導致魏瑪國民議會始終被一種“妥協(xié)”氣氛包圍。此種妥協(xié)意圖暗含的關鍵訴求是：即使德國必須走民主化道路，凱撒制的統(tǒng)治方式也是當下德國最需要甚至更適合德國的，因此必須在議會制旁邊輔以凱撒制。

放眼當時德國的公共領域，對領袖的呼喚可謂是公共輿論的突出主題。 對德國急切需要具有偉大視野的政治領袖作出最有影響力理論表述的是馬克斯·韋伯。韋伯的領袖民主制理論帶著深切的價值關懷與濃郁的理想主義色彩，他不否定議會制政體本身，更未否定過個人自由的根本性，也從沒有接受所謂“所有舉足輕重的大人物都是非自由主義的人”這樣的領袖制理念。他只是對德國議會實踐中出現(xiàn)的狹隘政黨政治、利益集團政治、庸俗政客政治深惡痛絕，但他始終堅持認為在大眾民主降臨的時代，德國既需確立起有實權的議會，也需要遴選出凱撒式領袖去彌補議會制和大眾民主的缺陷。〔19〕筆者對韋伯民主憲制思想有初步的體系化梳理，可參見黎敏：《韋伯政治社會學思想對現(xiàn)代憲制理論研究的意義》，載《法學評論》2020年第3期；黎敏：《現(xiàn)代民主憲制理論的兩種思想形態(tài)：以韋伯與施密特的差異為焦點》，載《比較法研究》2021年第3期。

這種凱撒制情結(jié)影響了普羅伊斯。不過，他對直選總統(tǒng)制在憲法上的性質(zhì)定位與韋伯存在重要差異。由于普羅伊斯本人對議會民主的界定和對議會制與總統(tǒng)制之間關系的認知比較堅定，所以他始終認為議會制度才是新憲法整個憲制的核心。在蒙森看來，普羅伊斯不可能被說服同意韋伯的領袖民主制模式，因為韋伯只注重強調(diào)直選總統(tǒng)的領袖地位，而沒有具體談到總統(tǒng)或內(nèi)閣對民選議會的責任，這在邏輯上會導致削弱人民代表機構的權力的結(jié)果。〔20〕［德］沃爾夫?qū).蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團2016年版，第349-350頁。另外，政治理論家雷德斯洛布在《議會制政府的真假形式》中闡釋的權力平衡觀也深深地影響了普羅伊斯對議會制與總統(tǒng)制的設想。在雷氏看來，真正的議會制度是否存在所需要的決定性評價標準不是人民代表機構擁有什么程度的權力，而是看行政與立法機構的權力平衡程度。盡管普羅伊斯沒有全盤照搬雷德斯洛布的全部理論，但雷氏提出的權力平衡程度標準吻合了德國社會普遍的凱撒制情結(jié)，即要用一個“當選君主”平衡議會，避免議會萬能趨勢?！?1〕Martin Needler, “The Theory of the Weimar presidency”, in Martin Needler eds., The Review of Politics, Cambridge University Press, 1959.

簡言之，普羅伊斯沒有像韋伯那樣，將帝國總統(tǒng)提升到具有克里斯瑪魅力與氣質(zhì)的政治領袖地位，但他吸收了韋伯提出由人民直接選舉總統(tǒng)，使總統(tǒng)作為人民的守護者去平衡議會的建議。不過作為一名自由主義左翼公法學家，普羅伊斯更重視在形式意義上界定清楚帝國總統(tǒng)作為憲法上國家機關的功能與權限，所以，他堅決主張魏瑪憲法要確立一種內(nèi)閣聯(lián)署機制，使議會與內(nèi)閣能合在一起共同制約總統(tǒng)?！?2〕Martin Needler, “The Theory of the Weimar presidency”, in Martin Needler eds., The Review of Politics, Cambridge University Press,1959.

就總統(tǒng)制這個關鍵問題而言，魏瑪制憲中這兩個人物既有共識，也有分歧。共識在于二人都拒絕美國總統(tǒng)制模式下的政治分贓制，因而特別強調(diào)內(nèi)閣必須受到議會的審查制約。而韋伯雖然在理念上很看重議會民主對行政官僚系統(tǒng)的監(jiān)督，但同時又理想主義地期待一個具有超凡魅力的、能在議會與內(nèi)閣之間居中行使權力的領袖式總統(tǒng)。他更多地是從正面思考如何激活總統(tǒng)的領袖素質(zhì)，比如如何確保總統(tǒng)能推薦合適的首相與內(nèi)閣等問題上。而普羅伊斯則堅決反對授予總統(tǒng)不經(jīng)責任內(nèi)閣聯(lián)署即可行使的更大權力，即普羅伊斯既關注如何使總統(tǒng)“立”起來（所以他支持直接選舉產(chǎn)生總統(tǒng)），又關注如何使總統(tǒng)的權力受到實質(zhì)的憲法限制（所以特別強調(diào)總統(tǒng)必須受到來自行政內(nèi)閣和外部議會的雙重限制）。因此，“實際上普羅伊斯強調(diào)的權力平衡顯然是有利于議會的，這個傾向最終還是占了上風。”〔23〕［德］沃爾夫?qū).蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團2016年版，第349頁。

所謂“這個傾向最終占了上風”，是指魏瑪憲法確立的最根本基調(diào)，即德國政體最根本的特點在于它首先是一個代議制的議會民主政體，魏瑪?shù)聡w的首要支柱是議會。〔24〕“a representative and parliamentary democracy”, Vol.Arnold Brecht, The New German Constitution, in Social Research, The Johns Hopkins University Press, 1949, pp.51-52.對這個問題，普羅伊斯事后有明確表態(tài)。1925年，普羅伊斯在柏林就魏瑪憲法接受美國學者訪談。在論及魏瑪憲法根本特征時，他首先提到魏瑪憲法確認了新德國是一個代議制民主國家，代議制民主是其根本制度形式?！?5〕Frederick F. Blachley and Miriam E. Oatman,“Hugo Preuss talks on the Weimar Constitution”, 6 The Southwestern Political and Social Science Quarterly 252252-255（1925）.

由于深受基爾克與韋伯社會思想影響，普羅伊斯對“社會”本身這項重大功利始終保持認同。在1889年博士學位論文《地方、國家和帝國》中，他嘗試創(chuàng)立一種建立在團體理論基礎上的德國國家結(jié)構，對抗當時占支配地位的格貝爾—拉班德國家法學說?！?6〕［德］格爾德·克萊因海爾、揚·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第324頁。普羅伊斯批評以格貝爾—拉班德為代表的“單一主權理論”。

單一主權結(jié)構將所有政治權力與所有政治責任都統(tǒng)一集中在某個中心，這個中心可能是作為肉身的君主本人，也可能是以君主意志為中心的某個統(tǒng)治機關。以此邏輯，擁有無限立法權力的帝國統(tǒng)治機構有權突破或違反各邦法。由此導致德意志各邦在憲法上的地位無一不受制于絕對單一主權權力結(jié)構的實質(zhì)限制。各邦在聯(lián)邦的代表機構的聯(lián)邦參議院（Bundesrat）的邊緣地位就是突出表現(xiàn)?！?7〕Rupert Emerson, State and Sovereignty in Modern Germany, Yale University Press, 1928, p.214.到魏瑪共和國初期，單一主權理論依舊是主流，與之相配的是純粹的形式國家概念?！靶问絿摇崩碚搶Φ聡ㄖ螄鴤鹘y(tǒng)又至關重要，或者說德國式法治國就是建立在此種形式國家概念基礎上的。形式法治國強調(diào)國家本身是法律的創(chuàng)造者，法律是國家主權的產(chǎn)物，作為主權持有者的特定統(tǒng)治機構就是帶著特定國家意志的國家主權本身。德國絕對單一主權傳統(tǒng)由此區(qū)別于西方現(xiàn)代憲法史上強調(diào)“個人主權”與“國家主權”并存的二元主權觀。

普羅伊斯反對上述單一絕對主權教義原則，理由有二。其一，這種觀念蘊含著“誰是主權者，誰就是絕對意志，享有絕對權力”的意味，其他所有國家機構都必須徹底受制于它，這會內(nèi)在地趨向反對分權制衡，而這相當于消解了所有公法。〔28〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, 63 U. Toronto L. J.347, 356（2013）.更直接而言，單一主權理論既不能給社會留出自下而上的充分的政治參與空間，又不尊重社會自由結(jié)社與聯(lián)合的自主權利。〔29〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.55.其二，單一主權理論造成的等級制結(jié)構既無法描述現(xiàn)實政治行動與生活的真實情形，也不能使德意志帝國中央政府回應和尊重地方需求，因而回避了現(xiàn)代國家與社會條件下實際情況的復雜性?！?0〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, 63 U. Toronto L. J.347, 369（2013）.

從更廣闊的思想視野看，拉班德主權概念與普羅伊斯反對的盧梭式人民主權意象有相似之處。普羅伊斯堅決反對單一絕對主權與人民公意至上論。他制憲的總體思路是盡可能避免在抽象和形而上學上去界定人民與人民民主，試圖走出抽象主權概念的困境。〔31〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, 63 U. Toronto L. J.347, 371（2013）.在普羅伊斯的觀念中，民主即人民的統(tǒng)治雖然具有非常復雜的內(nèi)涵和不同形式，但民主在任何意義上都不能是“人民民主專政”或“階級專政”。

這就是說，要正確地理解民主的復雜性，要理性地看待人民概念本身的復雜性。人民，既指一種單一的政治共同體又指多元社會實體；人民既先于憲法與決定憲法，又要由憲法予以界定和限制；人民既是國家的基礎，又不完全與國家融洽一致。這樣的“人民觀”意味著普羅伊斯對多元主義、個體差異性、政黨政治等與議會民主制相匹配的憲制價值元素均保持了最基本認同。在起草魏瑪憲法時，他堅持在一種能容納多元性與差異性的維度上根據(jù)不同情況具體地界定“人民”主權的內(nèi)涵：“人民”的抽象主權者地位經(jīng)由魏瑪憲法第一條得到總括式確立，而人民的具體權力則通過第一編關于聯(lián)邦制與議會制的總體架構得到直接具體表現(xiàn)。

從魏瑪憲法確立的國家權力架構看，德國領導階層選中的這位法學家盟友堅定地站在了自由主義議會民主制這一根本立場構思新憲法。以普羅伊斯為代表的制憲者“代表”德國人民作出的根本政治決斷是：德國建立以議會民主制為政體基礎的“人民國家（volksstaat）”。這個“民主的人民國家（Demokratischer Volksstaat）”雖然依舊是那個德意志民族即“德意志統(tǒng)一人民”的國家，但其政治體制必須翻新。

新在哪里？就國家統(tǒng)治結(jié)構而言，主要包括兩點。第一，它是一個聯(lián)邦制—共和政體。所謂共和，包括縱向與橫向兩層意味，橫向上必須在帝國和邦國層面均廢除君主制，〔32〕魏瑪憲法第17條促成邦的民主化，限制了邦恢復君主制的能力?？v向上指德國要成為真正的聯(lián)邦制國家，這意味著它必須從舊的普魯士體制中解放出來，這意味著人口與領土面積占全德人口與領土三分之二之多的普魯士邦的存廢去留問題是新憲法要認真對待的結(jié)構性難題。普魯士這個“巨人邦”與德國其他“侏儒邦”的相互政治關系、普魯士與中央政府的相互關系問題，實質(zhì)上就是一個德國版本的大邦小邦利益分配與妥協(xié)問題。抽象而言，就是一個如何構建縱向共和政體的大問題。魏瑪制憲圍繞這個問題展開了最為激烈的論辯。雖然普羅伊斯主張通過拆解大普魯士為十個小邦以便促成帝國內(nèi)部各邦平衡的方案最終被否定，大普魯士方案被保留，但魏瑪憲法第一條開宗明義確定德意志為聯(lián)邦共和國?！?3〕經(jīng)過漫長的辯論談判，普羅伊斯主張拆解普魯士為十個小邦的構想遭到否決，這是普羅伊斯憲法構想中為數(shù)不多的被否定掉的主張。最終結(jié)果是魏瑪憲法第18條將這個問題留給未來的立法權力機構去處理，從而使以普魯士占據(jù)絕對優(yōu)勢的舊領土格局更難發(fā)生變化。這個沒有解決好的問題最終導致實踐中各邦無法獲得真正獨立自主的主權地位，為后來實踐中否定各邦主權地位留下了制度漏洞。

第二，它是議會制民主政體，這意味著要建立真正有效的議會制民主政府。所謂議會制民主政府體系，最根本的一點是整個聯(lián)邦行政系統(tǒng)必須被放置在議會控制與監(jiān)督之下，即總統(tǒng)、〔34〕第25、41、53、73是主要規(guī)范依據(jù)?？偫?、〔35〕第53、55、56條涉及總理制。不過，在魏瑪共和國政治實踐中總理制幾乎沒有系統(tǒng)地得到實施。內(nèi)閣〔36〕第53、54、57、58條是主要規(guī)范依據(jù)。均受制于議會多數(shù)權威的領導。

新的議會決不能像帝制時期的帝國國會（the Reichstag）那樣，只是一個君主制控制下的橡皮圖章。新憲法確立真正有實權的議會制民主機制，這一機制乃是德國政府體制的核心?！?7〕第45條、第50條、第54條、第59條概括性地確立了議會多數(shù)對于行政系統(tǒng)的控制權威。魏瑪憲法第一編總共七章，主體內(nèi)容就是界定議會、總統(tǒng)、總理與內(nèi)閣這四者的權源與關系，這四者之間錯綜復雜的內(nèi)在結(jié)構與相互關系就是魏瑪共和國議會制政府體制的真正內(nèi)涵所在。第一編第三章將狹義的政府系統(tǒng)即行政系統(tǒng)分為兩個部分——總統(tǒng)與總理（內(nèi)閣），并規(guī)定總統(tǒng)與總理均須取得議會中多數(shù)黨的信任。由于議會是按政黨或議會黨團組成的，這使得議會與三個行政系統(tǒng)分支的關系都必然深受一國政黨政治狀況的影響，進而使議會制政體的理論與實踐均必然包含有關政黨政治的內(nèi)容。

不幸的是，魏瑪共和國政黨制度與政黨政治恰恰存在一個長期得不到解決的問題：政黨林立，諸多參與國會的政治性政黨與其說是政黨不如說更像純粹的利益集團，各政黨嚴重缺乏共同關切，缺乏政治共識，對國家政治應有的公共性與本黨代表的利益集團之間利益的沖突和平衡問題，絕大多數(shù)政黨都沒有積極作為?！?8〕Charles E. Frye, “Parties and Pressure Groups in Weimar and Bonn”, in Charles E. Frye eds., World Politics, Cambridge University Press,1965.這就是韋伯曾憂心忡忡的國會消極政治，它嚴重影響魏瑪共和國后面民主政治的健康發(fā)展，使現(xiàn)實政治運作偏離了魏瑪制憲者關于這四者關系的初衷。主要體現(xiàn)在作為議會制一個要素的總理制沒有得到真正實施，總理制與總統(tǒng)制的關系陷入不清晰不平衡狀態(tài)，議會長期形成不了多數(shù)黨，總統(tǒng)有避開議會與總理制約的制度依據(jù)與契機等，這些都致使制憲者最初的一些重要想法未能落實。

但是，指出上述憲法實施效果問題，并不影響本文對魏瑪制憲者預設的原初政體理念的解析。那就是魏瑪憲法第一編的規(guī)定雖然極為繁復，但統(tǒng)攝第一編七個國家統(tǒng)治結(jié)構章的總體原則卻是明確的，就是聯(lián)邦制與議會制。

建立真正的聯(lián)邦制與真正的議會制相結(jié)合的國家，是魏瑪憲法的一個總體綱要。聯(lián)邦制對內(nèi)意味著國家統(tǒng)治結(jié)構去君主制與去等級制，對外意味著國家統(tǒng)一即軍事與外交權由聯(lián)邦統(tǒng)一代表行使，此之謂“聯(lián)邦—共和”。議會制意味著國家意志形成過程（立法權）與政府的政治治理（行政權）均在議會多數(shù)權威控制之下，司法權獨立，法官只對憲法與法律負責，此之謂“民主—共和”。

根據(jù)魏瑪時期慕尼黑大學憲法學教授對美國同行展開的解讀，魏瑪憲法第一條“德意志帝國是一個共和國，共和國的一切權力來源于人民”就是對“共和”與“民主”這兩個根本價值基準的總括式表述。這一條具有法律與政治上的雙重意義。所謂法律意義，從憲法解釋學上講，是指對魏瑪憲法其他條款的解釋都需要追溯或考慮到與第一條的內(nèi)在融貫，亦即第一條是進行合憲性解釋的首要基準。所謂政治意義，則指德國通過這條規(guī)范正式宣布拒絕蘇維埃共和國模式，德國是民主共和國而不是階級專政的共和國（a class-dictatorship republic），此種階級專政共和國在當時德國資產(chǎn)階級制憲者看來就是“非民主的共和國”。〔39〕Herbert Myers Kraus，William Starr，The Crisis of German Democracy: A Study of the Spirit of the Constitution of Weimar,Princeton University Press, 1932, p.107.

參加了魏瑪國民議會憲法審議的法學家埃里?！た挤蚵爬似仁沟聡闻c法律精英作出議會制民主政治決斷的深層時代動因。這個動因就是面對俄國十月革命與布爾什維克主義威脅，各主要資產(chǎn)階級政黨均認為德國只有選擇議會民主制才能抵御蘇俄革命侵襲，德國要避免成為第二個俄國就必須首先確立議會制政體?！?0〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.65.因此可以說魏瑪當局是將議會民主制視為戰(zhàn)術選擇，以防止德國走向無產(chǎn)階級專政體制。

考夫曼的姿態(tài)有典型意義，他是君主主義者、民族主義者和中央集權論者，在憲法審議過程中與普羅伊斯多次針鋒相對，但他似乎在法律上完全接受了魏瑪憲法關于議會制民主政體的根本政治決斷。這就涉及施托萊斯談到的一個現(xiàn)象：德國公法學界雖然很多人不喜歡魏瑪共和國，但職業(yè)素養(yǎng)使得他們必須接受魏瑪憲法及其確立的法秩序?！?1〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.46.這個現(xiàn)象從實證主義法律傳統(tǒng)看是有內(nèi)在必然性的，因為德國實證主義法律傳統(tǒng)秉持的基本理念就是：政治上的不滿或壓力不影響法律界專業(yè)工作的進行。拉班德實證主義者們雖然政治上對民主無感或不滿，但都接受了新憲法及其基本原則。他們明確地將政治考量與憲法條文的形式意義區(qū)分開來。〔42〕［德］彼得·C.考威爾：《人民主權與德國憲法危機》，曹晗蓉等譯，譯林出版社2017年版，第67頁。在普遍的政治分裂情境下專業(yè)化地、技術化地，可能也是機械地接受一部新憲法，既是德國公法學界的傾向，同時也暗示德國存在對落實魏瑪憲法根本政治決斷可能不利的深層心理與社會因素。

普羅伊斯與考夫曼這些人不同，他以憲法起草人身份代言了這一根本政治決斷，既是環(huán)境與使命使然，也是出于個人對代議制民主本身的政治信仰。議會制意味著“議會的統(tǒng)治”即人民代議機構對政府的監(jiān)督。議會制的正當性源自代議制機構具有民主基礎，因為議會中的成員來自人民，因而議會制政府的要求也就是一種民主的要求，議會制民主也就是人民民主的一種基本形式。

對魏瑪憲法中這一根本政治決斷之明確性，施密特是承認的，他作過極具代表性的總結(jié)?！熬烤故且髦七€是共和制，是要選擇無產(chǎn)階級專政的蘇維埃共和國還是選擇立憲民主政體的自由法治國？魏瑪憲法對這個問題作出了明確的政治決斷，這種決斷毫不模糊，所謂‘魏瑪憲法包含著對立憲民主制的根本政治決斷’?！薄?3〕［德］卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第34-40頁。施密特認為這是一個實質(zhì)性政治決斷，所謂實質(zhì)性決斷是指它是魏瑪憲制的根本運作規(guī)范。但又認為這個政治決斷將危害德國國家利益與國家安全?！?4〕［德］卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第34-40頁。晚近德國公法史學家施托萊斯也曾特別談到魏瑪憲法中這一決斷的根本性與明確性，他指出：盡管無數(shù)人抱怨魏瑪憲法就是一個政治價值大雜燴，但這部憲法還是蘊含著一種根本政治決斷，即德國必須成為一個實行議會制與聯(lián)邦制的法治國與共和國，以普羅伊斯為代表的制憲者代表德國人民作出了這一根本政治決斷?！?5〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.46.

但是，一個關鍵問題出現(xiàn)了，在1918年至1919年，“普羅伊斯們”與國民議會的“代表性”與“制憲權”受到各種政治力量質(zhì)疑。〔46〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, in 63 U. Toronto L. J.347, 353（2013）.左翼和右翼一度對新生共和國及其代表機構之合法性提出尖銳質(zhì)疑。左翼方面德國共產(chǎn)黨及其領導的工農(nóng)運動均不承認魏瑪國民議會的代表性。右翼方面則涌現(xiàn)關于什么是真正的德國革命的討論，認為如果訴諸統(tǒng)一德意志人民的權威和人民的本能意愿去界定十一月革命，則可以說那個統(tǒng)一的全體德意志人民并沒有出現(xiàn)在革命中，革命本身都沒有真正的合法性基礎?！?7〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, in 63 U. Toronto L. J.347, 354（2013）.

這是所有民主革命都要面對的“實質(zhì)人民概念”和實質(zhì)的“人民的原初制憲權”問題，也是現(xiàn)代憲法史上經(jīng)典的“革命有沒有制憲權”的問題。在后革命時代的魏瑪制憲準備階段與國民議會期間，“何為人民”“人民在哪里”“人民的原初制憲權如何實現(xiàn)”等問題也同樣凸顯出來，成為以普羅伊斯為代表的魏瑪制憲者要回應的另一個總體性問題。面對各種反對議會制民主政體的強烈意見，他一方面深知新憲法必須確保德國走議會民主制道路，這是根本基調(diào)。另一方面又試圖尋找能融合所有政黨、所有階層不同制憲主張的中間路線，以便回應各種反對議會制民主、質(zhì)疑魏瑪國民議會之代表性與制憲正當性的普遍意見。魏瑪憲法民主結(jié)構由此呈現(xiàn)出古典代議制民主與民粹主義的直接民主混合并置的二元化特點。

四、魏瑪憲法二元民主結(jié)構的思想實質(zhì)：以普羅伊斯的考量為切入點

總的來看，十一月革命后的政治局勢、觀念裂痕和“普羅伊斯們”意欲尋找中間路線的制憲思路等主客觀因素合在一起，促成了魏瑪憲法最終出現(xiàn)一個復雜的、疊加的人民民主結(jié)構，促成了這部直接民主色彩與訴求極為強烈的“最民主的憲法”。

德國當代憲法學家默勒斯用“二元化民主”概括這個復雜結(jié)構。所謂二元化民主，就是魏瑪憲法確立了一種雙重正當性結(jié)構。一方面，它建立了正式的民主制度，以議會為主導、強調(diào)政府對議會之責任的議會制民主政體。但另一方面，對憲法設計者普羅伊斯而言，需要在制度上回應反對議會制的普遍意見。默勒斯認為，這是魏瑪憲法具有民主二元化的根本原因。魏瑪憲法既建立了由直選產(chǎn)生的帝國總統(tǒng)這樣的憲法機關，又引入了全民公決和準民粹主義制度?！?8〕［德］ 克里斯托夫·默勒斯：《我們（懼怕）人民：德國立憲主義中的制憲權》，趙真譯，載鄭永流主編《法哲學與法社會學論叢》第19卷。從魏瑪制憲的兩難處境和普羅伊斯個人的思想脈絡著眼，引入這樣一個二元化民主模式大致上出于三個方面的考量。

第一，為了回應德國社會各種反對代議制民主的意見，以確保新憲法順利通過。魏瑪共和國最大的政治現(xiàn)實是大量政治集團、中小黨派及廣大中產(chǎn)階級都存在不同程度的反自由主義—民主思想。德國社會各界對自由主義代議制民主發(fā)出的共同責難使議會無法真正全面反映民意，議會容易淪為政黨政治機器，議會容易被利益集團操縱，因此議會民主根本就不是真正的民主。德國社會普遍將帝制時期以來德國議會政治中出現(xiàn)的弊端歸咎于抽象的作為政體的議會制本身，而不是從德國君主制政治傳統(tǒng)與威權結(jié)構等視角去分析造成德國議會幼稚病的復雜原因。

與此種普遍世態(tài)民情互為因果關系的另一個智識因素是：德國歷史學家與國家法學家在很長時期內(nèi)非常重視將民主與自由主義相分離，他們盡可能去定義一個非自由主義的民主。這種非自由主義的民主思想傳統(tǒng)導致個人自由、個人與地方自治等關乎民主之品質(zhì)的核心價值元素在1919年之前無法獲得德國主流國家法學的認可。與自由主義切割開來的民主思想傳統(tǒng)，還導致德國知識界所構想的民主理論習慣于從統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的統(tǒng)一意志角度去界定民主。〔49〕［德］庫爾特·松特海默：《魏瑪共和國的反民主思想》，安尼譯，譯林出版社2017年版，第4-5頁。顯然，此種非自由主義的一致性民主思想傳統(tǒng)，與普羅伊斯想在魏瑪制憲中界定的自由主義—多元主義民主存在重要差異。魏瑪制憲者始終面臨著來自德國歷史深處的非自由主義民主思想的詰難。

普羅伊斯本人的態(tài)度比較明確，他承認實踐中的德國議會制政治的確出現(xiàn)了種種令人憂懼的利益集團現(xiàn)象，也擔心德國的政治政黨缺乏共同的國家關切，擔心德國的政黨在多元主義上走得太遠以致于難以承擔起政治領導責任，但他堅持認為這些問題并不是議會制導致的，不能因噎廢食，就此否定多元主義議會制民主本身。解決之道是在新憲法中導入更為直觀的直接民主機制即直選總統(tǒng)與全民公投作為對代議制民主的監(jiān)督制約，從而彌補議會制下德國政黨政治的弊端。這種認知立場促使普羅伊斯堅信新憲法中那個強有力的總統(tǒng)一定、必須由人民直接選舉產(chǎn)生，而不是由議會選舉產(chǎn)生。這個制度思路被視為魏瑪制憲者對民眾中各種反議會制民主情緒的重要妥協(xié)。

第二，除了政治妥協(xié)考量，引入準民粹主義的直接民主機制被認為不會根本抵觸魏瑪制憲者預設的魏瑪共和國權力結(jié)構的內(nèi)在邏輯。1925年5月，普羅伊斯在柏林回答到訪的美國學者就魏瑪憲法總統(tǒng)制的提問時特別指出：總統(tǒng)權力的配置與全民公投是魏瑪制憲期間的最大爭議點，當時的確存在比較強烈的直接選舉與直接民主吁求，但是總統(tǒng)主要還是一種用于抗衡議會的制度設計，只不過如果他要履行這種功能，那么必須讓總統(tǒng)擁有充分的權力，而且這種權力的正當性必須基于它是來自人民?！?0〕Frederick F. Blachley, Miriam E. Oatman,“Hugo Preuss talks on the Weimar Constitution”, 6 The Southwestern Political and Social Science Quarterly 252, 252-255（1925）.

對美國學者接著提出的總統(tǒng)是否可能濫用權力這個關鍵問題，普羅伊斯非常樂觀，他指出魏瑪憲法中設計了很多條款旨在防止總統(tǒng)濫用權力。比如沒有內(nèi)閣副署簽字，總統(tǒng)頒布的任何法令都無法生效；比如一旦內(nèi)閣遭遇國會不信任，總統(tǒng)必須解散內(nèi)閣并要迅速組建內(nèi)閣再次取得國會多數(shù)信任。在這位設計者構想中，如此設計的總統(tǒng)就是一個能制衡國會但又在國會制衡之下的憲法機關。言下之意是直接選舉產(chǎn)生的總統(tǒng)雖然非常具有民主正當性，也非常重要，但其權力卻不能是無限大，而是必須受到實體性與程序性限制。

第三，引入準民粹主義機制可以最大程度回應德國各界對魏瑪制憲會議之制憲權的正當性質(zhì)疑，進而為解決制憲權追問提供一種事后補償方式。依據(jù)這些民粹主義機制，人民不僅能一人一票直接選舉產(chǎn)生最高國家統(tǒng)治機構，而且還能一人一票公決—復決最高國家機構的決議。這樣一來，雖然“實質(zhì)的”全體人民沒能參與制憲，但是，新憲法通過高度民粹主義的直選機制推動了“實質(zhì)人民”的出場。由此促成的“實質(zhì)人民”之在場化就與純粹代議制民主下“形式人民”的在場化并駕齊驅(qū)了。

在普羅伊斯的認知中，這種并駕齊驅(qū)就是權力多中心化、權力制衡對抗的一種具體形式，如此可以確保新憲法確立的國家統(tǒng)治結(jié)構在根本上沒有偏離作為自由主義憲制兩大支柱之一的分權原則。分權原則的終極目的乃是為了保護基本權利，因此，在一個真正的民主政體中，基本權利作為一個“屏障”的功能必須得到充分展現(xiàn)與肯定，這一點毫無疑問?！?1〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004,pp.57-58.“屏障”二字形象表明了普羅伊斯對基本權利的認知中包含著最低限度的消極自由要素，盡管魏瑪憲法基本權利機制部分還包含了積極自由色彩更重的經(jīng)濟—社會權元素（這些經(jīng)濟社會權元素被視為對德國社會主義革命力量憲法訴求的回應。）

總體而言，面對反對派提出的“實質(zhì)的全體德意志人民在哪里”這類燙手山芋式問題，憲法設計者認為通過直選總統(tǒng)制與全民公投機制使“實質(zhì)人民”出場，就能將制憲權強調(diào)的“實質(zhì)人民”概念予以形式性—程序性轉(zhuǎn)化和體現(xiàn)。這個解析與普羅伊斯對制憲權范疇本身的態(tài)度一脈相承。

普羅伊斯認同西耶斯對第三等級之建設性的盛贊，但他認為源自法國大革命的制憲權理論對于戰(zhàn)后局勢復雜而學術上又充滿科學主義理性精神的德國而言，是過于大而化之的，甚至有點天真的范疇。制憲權有點玄，它更像一種超法律的存在。制憲權無法自圓其說的一個悖謬之處是，它在理論上根植于人民的統(tǒng)一政治意志，只有在人民的統(tǒng)一意志那里才能確定制憲權的起源與性質(zhì)，但人民的共同意志本身又是一個超法律現(xiàn)象?！?2〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, in 63 U. Toronto L. J.347, 370（2013）.

在普羅伊斯那里，作為國家建構之基礎與制憲權主體的那個抽象的整體人民，僅僅被用于解釋魏瑪共和國與歷史上的德意志帝國乃是具有連續(xù)性的民族政治共同體的兩個階段。魏瑪憲法第一條“德意志帝國是一個共和國，國家的一切權力都來自人民”中的“人民”被認為首先是從民族角度予以界定的，意在強調(diào)魏瑪共和國不是從天而降，而是民族政治共同體的另一種延續(xù)。

除了在民族政治共同體及聯(lián)邦對外統(tǒng)一行使外交與軍事權這兩個點上訴諸過統(tǒng)一德意志人民這樣抽象的人民概念之外，普羅伊斯在魏瑪制憲中訴諸的人民概念基本上是一種形式主義的概念。他更重視在法律形式與程序意義上界定人民與人民民主，關注形成主權意志的法律程序過程甚于關注抽象的人民制憲權概念，亦即主要訴諸“形式的”人民概念。

依據(jù)這種形式的人民概念，人民以兩種形式存在并出場。一種是存在于無數(shù)個體以及個體組成的團體之中，人民的共同意志因而也只能從這些無數(shù)個人的實際的經(jīng)驗現(xiàn)象中推論出來。表現(xiàn)為各種具有自主性的多元主義社會團體與組織的“人民”，正是一個多元主義議會制的主要行動者，這個意向上的人民廣泛地存在和來源于市民社會。普羅伊斯認為由于在社會事實層面，整體意義上的人民并非一個真實存在的實體，因此代議制民主才具有不可替代的現(xiàn)實價值。如果否定或者抹殺多元主義議會對于民主政體的主導地位，那么一種具有歷史存在感與行動意象的人民共同意志概念將變得難以想象。另一種存在與出場形式是，人民存在于憲法上確立的各種國家統(tǒng)治機制中。魏瑪憲法的國家統(tǒng)治機制應該不僅包括議會、直選的總統(tǒng)和責任內(nèi)閣，而且還包括能夠監(jiān)督和復決這些機構的人民公決機制?！?3〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, in 63 U. Toronto L. J.347, 371-373（2013）.直選總統(tǒng)與人民公決是人民出場與在場的最生動表現(xiàn)。在這兩種形式中，作為民主政治直接參與者的“人民”或許就是普羅伊斯能接受的“實質(zhì)人民”概念（盡管它本質(zhì)上也還是要依托法律程序與形式才能顯現(xiàn)）。這個“實質(zhì)人民”與他在構思議會制民主時訴諸的“形式人民”概念合在一起，構成一個完整的普羅伊斯的人民概念。概言之，讓人民顯現(xiàn)于，存在于魏瑪憲法上的各種憲法機關本身之中，是普羅伊斯具體化人民民主的整體思路，也代表著他對制憲權問題的靈活轉(zhuǎn)化。

對當代民主憲制理論研究依舊具有意義的問題在于，“形式”人民民主機制與“實質(zhì)”人民民主機制應該是一種怎樣的憲法關系呢？換言之，是否存在一種民主機制（比如民粹主義民主）比另一種民主機制（比如代議制民主）更加民主，因而更加具有政治道德上的正當性呢？

在普羅伊斯這個關鍵制憲者的觀念世界，無論是“形式人民”的統(tǒng)治即議會的權力，還是“實質(zhì)人民”的統(tǒng)治即直選總統(tǒng)與準民粹主義的直接民主的統(tǒng)治，都不能是絕對的統(tǒng)治，都不是單一主權所在。代議制民主與民粹主義民主機制的二元關系使它們必須相互制衡。普羅伊斯明確指出分權制衡是自由主義憲制國家統(tǒng)治結(jié)構的精髓。

這種結(jié)構包含三個要素：其一，新憲法絕不能導致借直接民主之名行鎮(zhèn)壓之實，因此要發(fā)展與鞏固議會制民主。其二，真正優(yōu)質(zhì)的議會制需要以存在兩個勢均力敵的最高國家機關為前提，這兩個勢均力敵的國家機關，一個是議會，另一個是能抗衡議會權力的，由人民直接選舉產(chǎn)生的總統(tǒng)。其三，總統(tǒng)本身反過來又要受到來自議會、內(nèi)閣、全民公決的各種制約。在魏瑪憲法審議的最后階段，約束總統(tǒng)在履行職務時，尤其是解散國會問題上要有帝國總理的同意，成為普羅伊斯的最重要心愿。

對這位制憲者而言，權力制衡觀念在議會與總統(tǒng)這兩個國家機關的魏瑪憲法憲制結(jié)構中至關緊要。以致于蒙森認為，沒有一個公允的人會說以《魏瑪憲法》為基礎的德國第一個共和國的政制中公決成分即民粹主義成分過度肥大。更為客觀的評價是，雖然公決因素在后來的魏瑪憲法生活中越來越活躍，公決機制后來被極端右翼的納粹黨頻繁利用也是事實，但這并不能單純歸咎于憲法文本本身的規(guī)定，而是因為在后來的復雜政治經(jīng)濟情勢下，對魏瑪憲法的解釋適用亦即魏瑪憲法的實施逐漸偏離了預設的權力分立與制衡軌道。

至此，問題的關鍵點就轉(zhuǎn)化為：是什么復雜的歷史、政治、文化原因?qū)е挛含攽椃ㄌN含的以代議制民主為基石的權力分立與制衡體制逐漸失調(diào)，使魏瑪共和國最終從議會制民主政體蛻變?yōu)榭偨y(tǒng)制集權政體，再由總統(tǒng)制政體繼續(xù)蛻變?yōu)榧{粹元首獨裁政體？這并非是依靠單純地研究魏瑪憲法的誕生史與魏瑪憲法文本的靜態(tài)結(jié)構能解答清楚的。這個問題觸及憲法文本與憲法實施、憲法實施的各種復雜環(huán)境、實施憲法的政治意志等諸多復雜因素的互動與合力，必須放置在魏瑪共和國復雜的政治—社會動態(tài)結(jié)構去觀察分析。

五、施密特對魏瑪憲法二元民主結(jié)構的反自由主義重構

施密特在其代表作中多次描述過魏瑪憲法中的二元化民主結(jié)構?！?4〕［德］卡爾·施密特：《憲法的守護者》，李君韜等譯，商務印書館2008年版，第158頁和194頁。他用“議會式憲法要素”指代議會制民主形式，用“公投式憲法要素”指代全民公決—復決民主形式，指出魏瑪憲法采取了公投式憲法要素與議會式憲法要素之平衡模式。雖然施密特承認魏瑪憲法客觀上存在這樣一個二元化民主結(jié)構，但他對這個結(jié)構中的最重要一元即議會式民主要素的認識評價和對議會式要素與公投式要素二者內(nèi)部關系的認知定位，卻與普羅伊斯的理念與目標截然不同。

首先，從最簡約化的思想譜系看，施密特站在反自由主義的立場，徹底否定了議會制民主的正當性，他堅信議會式憲法要素將傷害德國國家意志的同質(zhì)與統(tǒng)一。具體理由有三：其一，多元主義議會式民主政體不具備實質(zhì)的民主正當性基礎，議會中的多元主義傷害國家與憲法的精神與根基，魏瑪憲法建立的議會主義民主體系的實質(zhì)是在持續(xù)不斷的過程中將私我的利益與意見，通過政黨意志之途徑過渡并提升為統(tǒng)一的國家意志。其二，多元主義議會式民主對國家意志統(tǒng)一性形成的最深危害是，它使人民對國家與憲法的統(tǒng)一信念不復存在，長此以往，對國家的忠誠也會隨之被對于社會性組織以及對那些承載著多元主義的建構體的忠誠所取代。其三，議會多元主義下的社會權力復合體存在演變?yōu)榭傮w性復合體的傾向。多元化的社會權力復合體會在經(jīng)濟層面和世界觀的層面吸納國家公民的忠誠，德國會出現(xiàn)所謂道德與忠誠義務的多元主義，亦即一種忠誠態(tài)度的多元性。這種多元主義式的分割現(xiàn)象愈來愈強地固定在德國政治生活中，德意志國家同一性的建構就岌岌可危。〔55〕［德］卡爾·施密特：《憲法的守護者》，李君韜等譯，商務印書館2008年版，第117頁。

其次，施密特訴諸一個無組織無定形的“實體人民”概念解構代議制民主下“有組織有定形”的“形式人民”的民主性。他提出在一個真正的民主制國家里，人民本質(zhì)上主要是作為一個無組織無定形的實體而存在的，這個無組織無定形的人民實體保持對公共生活的決定性影響。〔56〕［德］卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第260頁。人民僅僅出現(xiàn)在公共性的框架內(nèi)，正因為有了人民，公共性才得以產(chǎn)生出來，人民與公共性是并存的關系。只有立足于這個前提，才能再度確認“人民”這個相當晦暗，卻對一切政治生活尤其是民主制來說具有本質(zhì)意義的公共性概念，才能顯出民主制的真正問題所在?！?7〕［德］卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第261-262頁。施密特從同質(zhì)性與統(tǒng)一性界定“人民”，將“人民”與無數(shù)多元個體對立，將公共性與多元個體的差異性對立，從而將民主與個人自由視為兩個不能融合的截然對立的范疇。以此為標準，魏瑪憲法與所有資產(chǎn)階級憲法一樣，其確立的議會選舉方法與表決方法原則上均屬于自由個人主義的思想框架，與真正的民主制背道而馳。

再次，施密特認為實質(zhì)民主意味著應大幅度提升公投式民主要素的權重，以便激活真正的、實質(zhì)的民主去預防議會制民主帶來的主權散失或變質(zhì)風險。他援引并盛贊盧梭的學說，試圖論證公投民主機制代表最真實的民主乃是因為它蘊含真正的一致性與實質(zhì)平等。〔58〕［德］卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第240-252頁。

最后，在公投式民主憲制部分，帝國總統(tǒng)又應處于核心地位并發(fā)揮關鍵作用。施密特將魏瑪憲法中作為平衡議會制的總統(tǒng)制推向了一個高度集權化的核心地位加以論證。為解決總統(tǒng)集權與他訴諸的絕對平等、實質(zhì)民主等前提之間的邏輯矛盾，他援引源自貢斯當這樣的法國自由主義思想家的中立性理論，堅信全民直選產(chǎn)生的總統(tǒng)必然能毫不偏私地，在議會與內(nèi)閣、議會與人民發(fā)生沖突時中立性地行使權力。由此魏瑪憲法中國家元首地位的特殊性就表現(xiàn)在，他是超出其所具有的管轄權范圍外而展現(xiàn)著國家統(tǒng)一體的一種連續(xù)性與恒常性權力，國家元首基于此種連續(xù)性與道德聲望而享有特殊性質(zhì)的權威，元首的權威屬于國家生命的一部分?！?9〕［德］卡爾·施密特：《憲法的守護者》，李君韜等譯，商務印書館2008年版，第193頁。

然而，正如凱爾森批判的那樣，施密特脫離語境濫用了自由主義思想家貢斯當?shù)闹辛⑿詸嗔Ω拍睿灾掠谑┟芴貙偨y(tǒng)權力的預設完全偏離了自由法治及其權力制衡的軌道，走向了徹底的意識形態(tài)化?！?0〕［奧］ 漢斯·凱爾森：《誰應該成為憲法的守護者》，張龑譯，載《民族主義與國家建構》，許章潤主編，法律出版社2008年版，第245-249頁。概括而言，施密特以否定代議制民主的民主性為前提，訴諸盧梭式實質(zhì)民主概念，重構了魏瑪憲法二元民主結(jié)構。在他重構后的民主制結(jié)構中，國家元首的權力被無限強化和意識形態(tài)化。對魏瑪憲法的此種反自由主義重構理論強調(diào)存在一個實質(zhì)的無差別的全體人民的絕對意志的統(tǒng)治。作為絕對主權者的人民不僅能夠打破整個憲法與法律體系、享有無限立法權，而且還有權對訴訟作出司法裁決，就像專制君主國的君主能夠?qū)υV訟作出裁決一樣?！?1〕［奧］ 漢斯· 凱爾森：《誰應該成為憲法的守護者》，張龑譯，載《民族主義與國家建構》，許章潤主編，法律出版社2008年版，第296頁。這種訴諸人民的實質(zhì)民主思想帶有兩個絕對色彩：人民的意志絕對不受任何鉗制，人民的制憲權絕對不受限制（亦可以反復使用）。筆者認為，這兩個命題一旦走向極端化理解就錯了，一旦被合理限定就全對了。這兩個命題中的人民的概念都必須得到基于人性普遍原理的合理限定——實際上憲法理論必須對人民與民主的內(nèi)涵形成系統(tǒng)學說，在一定意義上說，只有限制人民，才能保護人民。前面這個“人民”是指作為抽象主權者的那個整體人民；后面這個“人民”是指作為抽象主權者之具體原子化載體的個體公民。

顯然，施密特的理論與普羅伊斯堅持的反單一主權及反絕對主權的多元主義—社會民主論形成對照。后者立基于自由主義基本原則，堅持認為即使直接選舉產(chǎn)生的總統(tǒng)很重要也很具有民主正當性，但在任何意義上總統(tǒng)都不能成為絕對權力中心，對總統(tǒng)還是必須始終貫徹分權制衡。普羅伊斯承認多元主義對現(xiàn)代民主制度乃是必要的和不可回避的，多元主義絕不是對社會和統(tǒng)一國家意志的非法入侵?！?2〕Peter C. Caldwell,“ Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”,63 U. Toronto L. J.347, 373（2013）.他雖然深知德國政黨政治裂痕很深，存在諸多問題，但卻從沒否定政黨政治、多元利益格局與議會制民主機制本身，他只是希望通過引入直接民主機制形成抗衡，去解決議會中政黨政治出現(xiàn)的問題。

但是，在普羅伊斯那里用于統(tǒng)攝議會式民主、公投式民主、直選總統(tǒng)三種權力的分權制衡原則，在“施密特們”眼中卻是魏瑪憲法與西方資產(chǎn)階級憲政存在邪惡而致命之聯(lián)系的最大證據(jù)。在施密特看來，如果不徹底否定解構魏瑪憲法中的自由民主制元素，那么就等于睜眼看著德國陷入政治危機。自由主義議會制政體下的德國政治運作將喪失區(qū)分敵我的能力與意志，國家意志的形成與建構過程被只講私人黨派利益的多元主義與多角勢力滲透，以致于德國已經(jīng)根本沒有真正的政治可言。魏瑪憲法確立的議會制民主對內(nèi)無法整治社會—多元主義包括共產(chǎn)主義，對外無法消除德意志蒙受的屈辱，因為魏瑪憲法蘊含的這套自由主義憲法體制本身就是西方資產(chǎn)階級國家統(tǒng)治方式常披的典型偽裝?！?3〕［美］斯蒂芬·霍爾姆斯：《反自由主義剖析》，曦中等譯，中國社會科學出版社2002年版，第53-58頁。

而普羅伊斯正是這套自由主義憲法制服的主要設計者，他的立場接近《聯(lián)邦黨人文集》代表的那種相對溫和的政治觀。這種政治觀承認個體差異性與多元意見，在內(nèi)政問題上比較樂觀地相信，通過深思熟慮與良好的制度設計，通過分權制衡與法治國家，可以將利益沖突、觀念沖突、甚至終極價值沖突引導到憲法控制下的妥協(xié)、辯論、談判等軌道上加以解決。這正是自由民主秩序的基本內(nèi)涵，民主必須是自由的，自由是界定民主之品質(zhì)的前提。而施密特代表的魏瑪政治思想光譜的另一極，更加激進和悲觀。這種政治觀認為人類社會中很多沖突是無法通過理性化解的，必須在區(qū)分敵我之思維下，通過政敵之間、族群之間、階級之間殘酷的人身消滅或打擊才能得到解決。所謂以專制的方式實現(xiàn)民主，專制與民主非但不對立，而且還是一個硬幣的兩面，彼此相互成就。與民主不相容的是旨在馴服國家的自由主義思想。〔64〕［加］大衛(wèi)·戴岑豪斯：《合法性與正當性：魏瑪時代的施密特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，商務印書館2013年版，第68頁。

六、反思魏瑪傳統(tǒng)：重拾個人自由對民主憲制的內(nèi)在意義

勾勒這兩位憲法學家的民主思想肖像，回顧現(xiàn)代德國轉(zhuǎn)型歷史深處自由主義與反自由主義的爭鋒，筆者并沒有在讀“他者歷史”的隔膜感和久遠感，因為它們不僅與中國有關，而且也與當代有關。導致魏瑪共和國垮臺的那種思想沖突不斷以新的形式再現(xiàn)，曾經(jīng)被認為只是德國思想家們偏重的思想問題如今已經(jīng)蔓延到全世界。〔65〕［德］卡爾·曼海姆：《意識形態(tài)與烏托邦》，黎鳴等譯，商務印書館2000年版，第3頁。

無論二十一世紀還是二十世紀中國的憲法思想都與魏瑪憲法思想史存在深沉的聯(lián)系。最近十幾年來我國憲法理論爭鳴究其思想原型均與魏瑪?shù)聡嘘P。政治憲法學援引施密特的決斷主義以及施密特所喜歡的盧梭、西耶斯實質(zhì)民主及制憲權范疇，規(guī)范憲法學繼受拉班德、耶利內(nèi)克、凱爾森一脈下來的形式主義、實證主義法律傳統(tǒng)?？梢哉f魏瑪憲法史上形形色色的憲法思想理論，無論自由主義流派的還是反自由主義流派的，無論規(guī)范—實證主義進路的還是社會—實證主義進路的，至今都還在深深影響當代中國憲法理論生態(tài)。恰當理解魏瑪?shù)闹髁x之爭，在某種程度上就是為恰當理解我們自己的主義之爭提供有益的歷史鏡鑒，這種啟發(fā)既關乎憲法學方法論又涉及憲法學價值論。

魏瑪憲制史為我們思考憲法文本與憲法實施環(huán)境的復雜關系提供了一個典型歷史樣本。魏瑪憲法是一部既有濃郁民主傾向但又存在實質(zhì)缺陷與形式瑕疵的憲法，除了二元民主制暗含的實質(zhì)性硬傷，其形式瑕疵也很多，它們包括但不限于：篇幅太冗長，包含太多過于細節(jié)化和無關緊要的規(guī)定，立法語言充斥大量事實性陳述與脫離實際的原則規(guī)定，充斥大量暫時性與臨時性規(guī)定等?！?6〕Water James Shepard, “The New German Constitution”, in Water James Shepard eds., The American Political Science Review,American Political Science Association,1920.

不過，這些實質(zhì)與形式上的瑕疵都不能抹殺魏瑪憲法的確是有進步意義的民主憲法。特別是從制憲者對這部憲法寄予的理想與期待看，魏瑪憲法文本的內(nèi)容沒有先天極權主義之處，相反它吸收了自由民主憲制的重要因子。在國家統(tǒng)治機構部分（魏瑪憲法第一編），制憲者力求貫徹古典的三權分立原則；在基本權利部分（魏瑪憲法第二編），制憲者以個人—共同體—宗教問題—教育權問題—經(jīng)濟社會權的五分法體例，既對經(jīng)典個人自由權作了規(guī)定，又在新型經(jīng)濟社會權領域有突破。〔67〕這些新規(guī)定的社會基本權使魏瑪憲法像1900年誕生的德國民法典一樣包含了幾滴社會主義的潤滑油，因而區(qū)別于古典自由主義憲法。但是，由于其并非對國家的限制，而是向國家提出的要求，因此，被法學完全剝奪其法律特質(zhì)。它們只被看作在法律上并無拘束力的政治藍圖，參見［德］迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第134頁。

但是，這部國家統(tǒng)治結(jié)構布局和基本權利規(guī)定不可謂不詳盡的民主憲法，在制憲之初就沒重視去解決兩個問題：基本權利的在先性和防御性民主機制問題。它們關乎現(xiàn)代憲制的核心價值論——個人自由權對成就高品質(zhì)民主法治秩序的構成性意義。當然，在很大程度上，魏瑪制憲者的這種“輕視”本身也說明德國法律傳統(tǒng)中存在一些歷史性的頑固因素，需要時間去化解，并不是制憲者個人能一攬子解決的，這一點對理解我國憲制轉(zhuǎn)型可能要經(jīng)歷的歷史節(jié)奏也具有深刻啟發(fā)意義。

第一個相關問題是魏瑪憲法并未給基本權利規(guī)定專門的法律適用機關，司法審查機制的缺失導致魏瑪憲法存在一個結(jié)構性缺陷，就是憲法本身無法給個人與社會提供法律渠道去反抗或防御二元化民主機制中潛存的民主多數(shù)的暴政——無論是議會多數(shù)的暴政還是民粹主義直選與公投機制引發(fā)的暴政。〔68〕值得專門撰文分析的是，1787年美國憲法也沒有明確規(guī)定到底由誰去解釋聯(lián)邦憲法，美國是在1803年馬伯里訴麥迪遜案后還經(jīng)歷了近半個世紀的制度演進后，聯(lián)邦最高法院才逐漸確立其他解釋憲法的權威性地位。因此一個關鍵的比較憲法史問題在于：在憲法文本同樣都沒有明確的違憲審查機制規(guī)定的情況下，為什么美國能演化出非常剛性的司法審查機制，而魏瑪?shù)聡鴦t不可能？這里面的原因非常復雜，涉及對美德兩種法律發(fā)展道路與法律思想傳統(tǒng)等制度、思想、社會因素的對比分析。魏瑪?shù)聡膰路ㄔ簩嶋H上只處理聯(lián)邦主義方面的爭議，根據(jù)基本權利進行審查并非其本質(zhì)職務，德國普通法院也無這方面的權力?！?9〕［德］迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第134頁。當然，從歷史視野看，這與其說是魏瑪憲法制憲者的疏漏，不如說是魏瑪制憲者無意識地延續(xù)了一個德國法律傳統(tǒng)。以法律實證主義為主流的德國法律傳統(tǒng)向來認為，包含在憲法中的基本權利法案本身絕不是法院可以保護的實證法權利，它們只是針對立法機關的命令與立法程序。〔70〕Heinrich Rommen, “Natural Law in Decisions of the Federal Supreme Court and of the Constitutional Courts in Germany”, 4 Nat. L.F. 1, 25 （1959）.這種反司法審查的強大觀念傳統(tǒng)部分根植于德國法律發(fā)展歷史，部分根植于相對主義法哲學與法律實證主義思想在德國流行。在德國法律文化傳統(tǒng)中，對絕大多數(shù)法律家而言，司法權乃是憲法與個人自由守護者的思想，是一種外在于德國的異己的英美法律傳統(tǒng)。

第二個相關問題是，魏瑪憲法二元化民主結(jié)構中的“人民”以及人民選出的人民利益之守護者總統(tǒng)，是否有權通過“民意”行使對個人的審查？這是與二元化民主制結(jié)構下第48條直接相關的一個關鍵憲制理論與憲法解釋問題。第48條明確授予總統(tǒng)有權決定國家進入緊急狀態(tài)，并有權為維護和平與安寧而剝奪個人基本權利。從本文對憲法之父普羅伊斯民主觀的解讀看，當然是不能的?；蛘哒f，普羅伊斯念茲在茲的制約總統(tǒng)權力的機制主要依靠國會和總理內(nèi)閣，但是，他的憲法方案沒有正面去思考，當個人與社會團體面對來自“人民總統(tǒng)”的“絕對命令”時，是否可以反抗以及又能通過什么可行的法律渠道去反抗？

對于這一條所可能帶來的直接民主升級及其極端化后果，制憲者可能沒有重視。而對魏瑪共和國眾多的“施密特們”來說，這根本就不是一個問題，因為經(jīng)由德意志統(tǒng)一人民授權獲得合法性與正當性的總統(tǒng)一定不會濫用權力。而對這個問題進行了最冷靜觀察與理論思考，對施密特的觀點進行了最強有力反駁的凱爾森在整個魏瑪時期的政治公共領域始終處于邊緣，這也能從側(cè)面揭示魏瑪憲法意欲實現(xiàn)的分權制衡憲制在德國面臨著極大的思想與文化障礙。從這個意義上看，第48條規(guī)定的總統(tǒng)緊急狀態(tài)專政權條款可以說是魏瑪制憲者無意識間造成的致命漏洞。

但是，還存在另一種不同的觀點能將本文問題的討論推向更為立體復雜的層面。這種觀點認為其實魏瑪共和國與魏瑪憲法并不缺少可以保護自己的法律手段，毋寧說魏瑪共和國缺少的是愿意窮盡既有憲法手段去一般性地或常規(guī)性地反對極端右翼與左翼的強烈政治意志與基本政治共識。不僅魏瑪?shù)臍v史實實在在地印證了這一判斷,而且韋伯、蒙森、施托萊斯等不同時期不同領域的德國知識分子也已考察論及。作為德國政治領導層中堅力量的資產(chǎn)階級主要政黨沒能形成最低共識與共同政治關切，議會長期形成不了多數(shù)黨與政治共識，最終陷入癱瘓。制憲者預想的議會制民主無法發(fā)揮正常作用，加上巨大經(jīng)濟危機等外部因素的激擾，極端右翼政治力量就獲得了利用制度漏洞上臺的機遇與空間。當然，納粹上臺還與這個政黨機器出色的政治動員有關，不過這個因素何以對魏瑪憲法最終失敗構成關鍵影響已超出本文預設的主題范圍，暫不討論。

無論如何可以說，在導致魏瑪憲制民主崩潰的諸多原因中，誠然有憲法文本自身的結(jié)構缺陷等原因，但更關鍵的其實是文本之外的政治、社會、文化因素，是魏瑪?shù)聡嬖趶姶蟮姆醋杂擅裰鞯纳鐣α?、政治傳統(tǒng)與文化形態(tài)。這些力量強大與頑固到足以使一部制憲意圖整體良好的憲法難逃任人打扮的命運。納粹既是反魏瑪體制的重要力量，同時它又充分利用了德國社會各種反魏瑪民主體制的敘事、話語與力量。

上述分析進路揭示了一個引人深思的一般性議題，即一個國家憲法的運作、憲制的命運與一國政治統(tǒng)治階層的政治意志，主要政黨的政治意志之間存在極為重要的關聯(lián)。這一點對我國憲制理論研究有深刻啟發(fā)意義。我國憲法理論研究既應關注憲法文本與憲法規(guī)范的體系化解釋建構，更應關注對憲法實施與憲法命運具有深刻影響的政黨制度、社會結(jié)構與政治觀念理性化。

至此，可以初步回答本文開篇提出的問題了。魏瑪憲法誕生于一種秩序，普羅伊斯敏銳地指出的這種必要性：給予不信任議會主義的德國人民一種也認可其他形式的民主之正當性——全民公決和帝國總統(tǒng)直接選舉——的秩序。〔71〕［德］克里斯托夫·默勒斯：《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，中國法制出版社2014年版,第33頁。但魏瑪憲法制憲者沒有給這套用心良苦的二元化民主結(jié)構配備防御機制，使個人與社會免于激進民主威脅。德國基本法吸取了這些教訓，建立了一種一以貫之的、更為純粹的代議制—自由民主秩序即一種防御性民主秩序。在這個秩序中，任何形式的國家權力都由議會以某種方式授予，同時任何國家權力包括議會的權力以及所有想要進入議會場域的政黨又都要接受以個人基本權利為實質(zhì)價值基準的合憲性控制。這意味著德國當代憲法既繼承了魏瑪憲法中的代議制民主傳統(tǒng)，又否定了魏瑪憲法中那種純粹民粹主義民主機制，同時添加了魏瑪憲法中沒有的防御性民主機制。