黃明儒，羅樹中

（1.湘潭大學 法學院，湖南 長沙 411105；2.張家界市人民檢察院，湖南 張家界 427000）

社會主義市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟、法治經(jīng)濟，企業(yè)家及企業(yè)積極作用的發(fā)揮離不開社會主義法治的保駕護航。近年來，隨著各類企業(yè)不斷發(fā)展壯大、中國企業(yè)大量走出國門，企業(yè)所面臨的法律風險①也日益增多［1］，其中，刑事法律風險由于具有嚴厲性、多發(fā)性和剝奪性等特征，對企業(yè)自身發(fā)展的影響最為深遠②，因此，如何有效防范生產經(jīng)營活動中的刑事風險就成為關系到企業(yè)“生死存亡”的關鍵事項。為減少企業(yè)刑事法律風險的不利影響，本文對企業(yè)如何防范企業(yè)生產經(jīng)營面臨的法律風險展開研究。

一、企業(yè)刑事風險的類型劃分

企業(yè)刑事風險主要是指企業(yè)的生產經(jīng)營行為因觸犯刑法規(guī)定而受到的刑罰處罰或者受到刑事追訴的可能。我國許多企業(yè)已經(jīng)具有較為合理的組織結構，管理制度和相應機制均有所發(fā)展并日趨完善。然而，仍然有部分經(jīng)營者將絕大部分注意力放在對經(jīng)濟效益的追求上，對現(xiàn)代企業(yè)制度建設不夠重視，各類法律風險（包括刑事法律風險）隨之產生。［2］根據(jù)主體以及風險產生的領域不同，可以把企業(yè)刑事風險進行以下分類。

（一）企業(yè)家刑事風險與企業(yè)自身刑事風險

企業(yè)家作為企業(yè)的領導者與決策者，盡管其意志在一定程度上能夠體現(xiàn)為企業(yè)意志（單位意志），但其自身也面臨個人刑事風險。換言之，企業(yè)家作為企業(yè)的組成人員，其在做出相關決策、開展相關經(jīng)濟活動時的行為如果不能視為企業(yè)的整體行為、體現(xiàn)的不是企業(yè)的整體意志，那么這部分行為所潛藏的刑事風險就只能由他自己來承擔，而不能視為企業(yè)整體的刑事責任，就此而言，企業(yè)家刑事風險可以視為一種廣義上的企業(yè)刑事風險。與此同時，考慮到我國《刑法》對單位犯罪的處罰以雙罰制為原則，這就決定了企業(yè)家的刑事風險與企業(yè)的刑事風險存在著一定程度的重合之處，例如在企業(yè)的設立階段，可能會出現(xiàn)虛報注冊資本罪、虛假出資罪等刑事風險；在生產經(jīng)營過程中，可能會出現(xiàn)非法吸收公眾存款罪，騙取貸款罪，走私普通貨物、物品罪，非法經(jīng)營罪，生產、銷售偽劣產品罪等破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的刑事風險；在企業(yè)破產清算過程中，則可能會涉嫌觸犯妨害清算罪、虛假破產罪等。因此，本文以企業(yè)家刑事風險為例，來說明此類企業(yè)刑事風險的特征。

近年來，我國各類企業(yè)均取得了較為長足的發(fā)展，但也有不少企業(yè)家在積累財富的同時遭遇刑事風險［3］，根據(jù)北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心的研究成果顯示，在2019 年12 月1 日至2020 年11 月30 日上傳到裁判文書網(wǎng)的案例中，企業(yè)家犯罪的案例一共有2 635 件，企業(yè)家犯罪3 278 次。［4］整體而言，統(tǒng)計年度內各類犯罪數(shù)量，可發(fā)現(xiàn)企業(yè)家犯罪呈現(xiàn)出以下一些特點。

一是從企業(yè)性質來看，與國有企業(yè)家相比，2020 年度民營企業(yè)家的犯罪人數(shù)占據(jù)了犯罪企業(yè)家總人數(shù)的絕大部分比例，達到了2 876 人，占比93.32%。［4］而在之前的2014—2018 年，這兩組數(shù)據(jù)的年平均數(shù)分別是1 443 人和85.77%。［5］不難看出，近年來，民營企業(yè)家面臨的刑事風險越來越嚴重，不僅使企業(yè)自身的生產經(jīng)營活動遭遇嚴峻挑戰(zhàn)，也隨之產生了一系列影響社會整體穩(wěn)定的負面因素［6］，與國有企業(yè)家相比，民營企業(yè)家的經(jīng)營行為更需要規(guī)范引導，其所面臨之刑事風險的妥善治理需要更多關注。

二是從罪名分布上看，2019—2020 年企業(yè)家犯罪主要涉及39 個罪名，按照觸犯頻次的高低分別是：非法吸收公眾存款罪，職務侵占罪，拒不支付勞動報酬罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪，合同詐騙罪，挪用資金罪，集資詐騙罪，非法經(jīng)營罪，污染環(huán)境罪，重大責任事故罪，串通投標罪，行賄罪，單位行賄罪，受賄罪，非法占用農用地罪，非國家工作人員受賄罪，假冒注冊商標罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，詐騙罪，騙取貸款罪，走私普通貨物、物品罪，貪污罪，侵犯公民個人信息罪，對非國家工作人員行賄罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪，挪用公款罪，逃稅罪，生產、銷售偽劣產品罪，濫用職權罪，私分國有資產罪，單位受賄罪，利用影響力受賄罪，對有影響力的人行賄罪，對單位行賄罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，介紹賄賂罪，內幕交易罪，侵犯商業(yè)秘密罪，泄露內幕信息罪。與2014—2018 年相比，企業(yè)家犯罪涉及的罪名有所變化，其中新增的罪名是騙取貸款罪、介紹賄賂罪、內幕交易罪、侵犯商業(yè)秘密罪和泄露內幕信息罪，沒有繼續(xù)出現(xiàn)的罪名是巨額財產來源不明罪。其中值得關注的是騙取貸款罪，這一犯罪行為在2014—2018 年并沒有企業(yè)家實施，而在2020 年已經(jīng)以1.30%的觸犯頻次位居企業(yè)家犯罪罪名排序的第20 位。而如果以企業(yè)性質對這些罪名進行進一步的劃分，在2020 年，國有企業(yè)家犯罪罪名的前三位是受賄罪、貪污罪和虛開增值稅專用發(fā)票罪（2014—2018 年國有企業(yè)家犯罪排前三位的罪名是受賄罪、貪污罪和挪用公款罪），民營企業(yè)家犯罪罪名的前三位是非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪和拒不支付勞動報酬罪（2014—2018 年民營企業(yè)家犯罪排前三位的罪名是非法吸收公眾存款罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪和職務侵占罪）。不難發(fā)現(xiàn)，由于國有企業(yè)資金實力普遍較為雄厚，企業(yè)家所犯之罪主要是利用職務便利來為自己或者他人謀取不正當利益，與之相對，長久以來，融資一直是民營企業(yè)，尤其是中小型民營企業(yè)的頭號難題，由于自身的資質問題以及較高的貸款成本，相比于向銀行貸款，更多的民營企業(yè)會轉而選擇民間融資的方式。［7］在民間融資的過程中，由于對經(jīng)濟效益的片面追求以及管理上存在的粗疏和漏洞，導致非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名成為民營企業(yè)家容易觸犯的罪名。

三是從企業(yè)家容易發(fā)生刑事風險的環(huán)節(jié)來看，在2020 年，按照發(fā)生頻率的高低，企業(yè)家較容易出現(xiàn)刑事風險的環(huán)節(jié)主要是日常經(jīng)營環(huán)節(jié)、融資環(huán)節(jié)、財務管理環(huán)節(jié)、薪資管理環(huán)節(jié)與工程承攬環(huán)節(jié)（這一統(tǒng)計在2014—2018 年也是同樣的結果）。如果再根據(jù)企業(yè)性質進行劃分，在2020 年，國有企業(yè)家容易在日常經(jīng)營環(huán)節(jié)、財務管理環(huán)節(jié)、工程承攬環(huán)節(jié)、融資環(huán)節(jié)和多環(huán)節(jié)③中出現(xiàn)刑事風險；民營企業(yè)家則更容易在日常經(jīng)營環(huán)節(jié)、薪資管理環(huán)節(jié)、融資環(huán)節(jié)、財務管理環(huán)節(jié)和工程承攬環(huán)節(jié)出現(xiàn)刑事風險。不難看出，企業(yè)家容易出現(xiàn)刑事風險的環(huán)節(jié)與他們犯罪的罪名分布之間具有較為明顯的對應關系。另外值得關注的現(xiàn)象是，無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，企業(yè)日常的經(jīng)營管理環(huán)節(jié)均成為犯罪的“高發(fā)地帶”，反映出企業(yè)家管理水平相對滯后的現(xiàn)實，其中最為突出的表現(xiàn)就是相關法律知識的欠缺，甚至可以說很多犯罪行為都是企業(yè)家法律知識欠缺而導致的“無心之失”，傳統(tǒng)企業(yè)法律顧問的工作重心也只是偏重對各種合同的把關、為整個企業(yè)的經(jīng)濟運行把關，而往往疏于防范企業(yè)家個人的刑事風險，無法對企業(yè)家可能遇到的刑事風險進行提前預警和預防。［8］

（二）國內刑事風險與國際刑事風險

企業(yè)在尚未走出國門之前所遭受的刑事風險都是國內刑事風險，隨著越來越多中國企業(yè)走出國門、更廣泛地參與市場競爭，我們在取得經(jīng)濟效益以及良好國際反響的同時，也會因為國際市場整體環(huán)境、相關國家政策與法律變動等原因而面臨一系列政治風險、商業(yè)風險和法律風險。其中，由于不熟悉國際貿易規(guī)則以及特定國家國內法律而出現(xiàn)的法律風險，尤其是刑事法律風險，對我國企業(yè)“走出去”造成了極大困擾。因此，如何有效防范中國企業(yè)在“走出去”過程中面臨的刑事風險成為一項必須要正面面對與妥善解決的課題。

近年來，中國企業(yè)對外投資活動日益頻繁，“走出去”的企業(yè)必然受到東道國相關法律的約束與管理，其中對中國企業(yè)影響最大的當屬以刑法為代表的東道國公法制度。正如學者所言，刑法不像是民法，不是建立在平等關系原則的基礎之上的，而是建立在個人服從國家強制力的從屬關系原則基礎上的［9］，這種以國家強制力為基礎的刑法規(guī)制對象既包括本國公民，也包括在本國開展商事活動的外國個人與企業(yè)。以刑法為代表的東道國公法往往與該國的政治制度、歷史淵源、文化傳統(tǒng)以及社會發(fā)展緊密相關，因而會因國別的不同存在較大的差異，我國企業(yè)在“走出去”的過程中如果不能全面了解和掌握東道國這些公法制度，就可能面臨各種法律風險。概括來看，我國企業(yè)在“走出去”時可能遭受的刑事風險主要來自以下幾方面［10］。

一是東道國征收和國有化措施帶來的刑事風險。一般而言，投資母國會在雙方事先簽署的協(xié)議當中設置相關條款，以對東道國可能的征收與國有化措施加以適當限制，就我國而言，這些在對外投資雙邊協(xié)議中約定的限制條件主要包括公益性、非歧視性、程序正當性以及適當補償，換言之，只有在滿足了這四個基本條件后，東道國才能針對我國企業(yè)的對外投資進行征收和國有化，但是，對于一些具有彈性空間的“間接性”征收與國有化，往往很難事先在雙邊投資協(xié)議中加以規(guī)定，此時如果我國企業(yè)不能事先對東道國相關法律加以了解，不僅可能會遭受財產損害，還可能招致訴訟。

二是東道國當?shù)貏诠けＷo制度帶來的刑事風險。我國企業(yè)“走出去”在國外建廠生產，勢必會雇用當?shù)貏趧恿?，但如果對東道國當?shù)氐膭诠けＷo制度不熟悉，未能滿足當?shù)貏诠ぴ谛匠?、勞動保護、工傷保險等方面的需求，就極有可能引起當?shù)貑T工的集體罷工，輕則停工停產，重則可能會招致訴訟。例如，在工作環(huán)境與工作安全方面，非洲很多國家的法律都做出了明確規(guī)定，要求用工單位為員工提供適當?shù)墓ぷ鞣雷o和良好的工作環(huán)境，津巴布韋《勞動法》要求，企業(yè)的生產環(huán)境必須要達到保障員工安全的標準并為員工開展生產活動提供必要的保護措施（如防護裝備、特殊材質的服裝等），如果未能滿足上述要求，就有可能招致工會的集體談判。［11］

三是歐美等發(fā)達國家的市場管理性法律。如果從法律地域效力的角度進行劃分，一國的國內法只能在其領土范圍內發(fā)揮法律效力，但是，以美國為代表的歐美國家逐漸開始實施“長臂管轄”（long arm jurisdiction），不斷擴張其國內法律的適用范圍，導致很多我國企業(yè)即使未在其領土范圍內設立子公司、分公司，也可能面臨被起訴的風險。所謂長臂管轄原則，主要是指美國出于維護自身經(jīng)濟與政治利益的需要，依據(jù)其國內法律來處理國際法律事項［12］，即通過設置所謂“最低聯(lián)系地”原則（minimum contact principle），將一些原本并不屬于美國國內法效力范圍的案件也納入自己的管轄。其給我國企業(yè)帶來的最大的法律風險就是一旦依照美國國內法判決我國企業(yè)敗訴，該企業(yè)不僅將面臨巨額罰款，美國法律還可能將這種本屬于商事領域的貿易爭端進行性質升級，處罰的方式往往包括出口管制、個人刑事制裁等。［13］

二、防范企業(yè)刑事風險的理念轉變

從以往的實踐來看，企業(yè)自身對刑事風險的處理方式稍顯粗獷，對待罰金往往是“一交了之”，認為只要在犯罪后繳納了法律規(guī)定的罰金之后，此次危機就已徹底解除，既不會反思被刑法處罰的原因和根源，更不會采取相關的行動來完善自身在管理體制和經(jīng)營方式中存在的不足與漏洞，導致在下次遇到類似的刑事風險時依舊難以有效避免。近年來，隨著國內外刑事風險對企業(yè)生產經(jīng)營活動影響的不斷加大，如何有效防范這些刑事風險引起了越來越多的關注。隨著國內外市場競爭不斷加劇，無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)在經(jīng)營管理的過程中均面臨著不同種類、不同程度的法律風險，只有加強對法律風險的防范能力，才能更好地保證企業(yè)發(fā)展。［14］本文在此處擬先對防范企業(yè)刑事風險的理念轉變進行介紹，以便為下文具體措施的提出奠定理論基礎。

（一）刑事合規(guī)的中國表達

近年來，企業(yè)合規(guī)在全球興起，一些國際組織確立了企業(yè)違法防控即合規(guī)指引，很多國家也先后建立起了預防性的企業(yè)合規(guī)責任制度。按照陳瑞華教授的觀點，所謂合規(guī)，從字面意義上看就是符合法律規(guī)定的意思，這里的法律主要可以劃分為四種不同的類型，即國內法律、商業(yè)習慣、公司內部規(guī)章與國際組織條約。如果從更深的層面來看，企業(yè)合規(guī)是指“企業(yè)為有效防范、識別、應對可能發(fā)生的合規(guī)風險所建立的一整套公司治理體系?！保?5］如果將合規(guī)作為犯罪治理的一種方式，就其內涵而言，主要是指以合規(guī)計劃的建立作為免除（減輕）企業(yè)刑事責任或者暫時擱置對企業(yè)起訴權的一種條件或者事由。而所謂合規(guī)計劃（Compliance Program），則是指為了減輕或者免除可能的刑事處罰，企業(yè)或者其他組織體結合自身的生產經(jīng)營情況，在現(xiàn)有法律的框架之下，設計一套犯罪的預防與發(fā)現(xiàn)機制，這套機制要想真正發(fā)揮實效，就不應該僅僅體現(xiàn)在制度層面，而是應該更多地體現(xiàn)在執(zhí)行層面，以真正督促企業(yè)規(guī)范自身的經(jīng)營行為，減少刑事風險。［16］合規(guī)計劃將關注的重心置于企業(yè)犯罪行為發(fā)生之前的環(huán)節(jié)，即著眼于犯罪預防，試圖通過企業(yè)自身的自查自糾與制度建設來“打早打小”，將違法犯罪危機遏制在搖籃狀態(tài)。這樣一方面可以減少企業(yè)在生產經(jīng)營過程中的法律風險、幫助我國企業(yè)更好地“走出去”，同時也是對司法資源的一種節(jié)約和優(yōu)化配置。目前，從世界范圍來看，美國在刑事合規(guī)領域形成了刑事合規(guī)的“美國模式”——在美國合規(guī)制度發(fā)展過程中的標志性事件是1991 年《聯(lián)邦組織量刑指南》（下文簡稱《指南》）的出臺，被譽為是“企業(yè)合規(guī)發(fā)展的分水嶺”，其最重要的價值在于，《指南》明確將合規(guī)作為企業(yè)刑事責任的減免事由并規(guī)定了具體的操作流程和減免標準，這直接影響了美國相關的司法程序以及企業(yè)日常的經(jīng)營活動，開啟了企業(yè)合規(guī)的刑事化發(fā)展歷程。而《指南》之所以將合規(guī)引入到企業(yè)犯罪的治理過程中來，主要是為了改變以往企業(yè)犯罪治理中偏重打擊與處罰，難以實現(xiàn)預防犯罪、減少企業(yè)犯罪數(shù)量的不足。［17］換言之，從《指南》的基本立場來看，考慮到自然人與企業(yè)在犯罪原因、行為方式、犯罪結果等方面存在的不同之處，對前者應該更加偏重懲罰，而對后者則應該更多地體現(xiàn)威懾與預防，督促其進行內部管理的優(yōu)化與升級。在之后的司法實踐中，合規(guī)逐漸成為檢察官是否要對涉案企業(yè)行使起訴權以及法院進行定罪量刑時的主要參考依據(jù)。這種司法現(xiàn)實也倒逼企業(yè)以本國的刑事法律作為標準與參考，不斷完善自身的合規(guī)建設，一方面能提升企業(yè)防范刑事風險的能力，另一方面在犯罪后也能爭取一定程度的刑罰減免，以便為日后“東山再起”留下可能。

刑事合規(guī)進入我國以后立即引起了較為廣泛的關注，不僅有眾多學者在理論上倡導將其作為影響企業(yè)刑事責任的事由，最高人民檢察院也做出積極回應，2020 年3 月先后在6 個基層檢察院部署了企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革的試點工作，隨后全國各地相繼開展了相關探索，歷經(jīng)一年發(fā)展，刑事合規(guī)不起訴在制度建設和司法實踐方面均取得了一些成果。2021 年4 月，最高人民檢察院發(fā)布《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作的方案》，啟動了第二期企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革試點，標志著改革步入了新的發(fā)展階段。在這一背景下，如果相關企業(yè)能夠積極配合檢察機關進行合規(guī)建設，通過審查并保證在今后的生產經(jīng)營活動中堅決貫徹執(zhí)行，將可能獲得不起訴的優(yōu)待。對于企業(yè)犯罪刑事風險的防范思路也應該有所轉變，總體的方向應該是從事后懲罰走向事前預防。

（二）現(xiàn)代犯罪治理理念的興起

從詞源上看，治理（governance）一詞來源于詞根“govern”，與“government”同樣具有控制或者操縱的意思。就治理理論的內容而言，主要呈現(xiàn)從傳統(tǒng)管理到現(xiàn)代治理的轉變，讓更多的主體參與到政策調研、制定和實施的過程中來，政府往往通過信息公開、聽證、公民調查、建立網(wǎng)絡平臺等方式傾聽民眾、社會團體等主體對某一項政策舉措的意見、建議，并根據(jù)投票結果來及時調整政策的內容和實施方式。共建共治共享社會治理制度對于推動我國社會治理理念趨于科學化、社會治理結構趨于合理化和社會治理方式轉向精細化，具有極其重要的理論意義與實踐價值。［18］有學者提出，轉變政府職能，激發(fā)社會組織的活力，提升公眾參與意識，加強法治保障，是推進共建共治共享治理制度建設的路徑選擇。［19］堅持和完善共建共治共享的社會治理制度是實現(xiàn)我國社會治理現(xiàn)代化的重要保障。在打造共建共治共享的社會治理格局過程中，企業(yè)和社會組織在公共治理中扮演著越來越不可或缺的角色。

如果將治理理念融入企業(yè)犯罪治理的過程中，則應該體現(xiàn)為，對于企業(yè)犯罪的治理并不只是司法機關的工作與任務，企業(yè)自身（乃至于整個社會）也應該積極參與進來，依托科學理念、以民主化的方式、采用多種措施有效防范企業(yè)的刑事風險。

三、防范企業(yè)刑事風險的路徑選擇

通過上文的論述不難看出，新時代關于防范企業(yè)刑事風險具體措施的討論應該在刑事合規(guī)的整體背景下加以展開，正如陳瑞華教授所言，有必要在企業(yè)刑事合規(guī)這個背景下來研究和討論附條件不起訴制度適用范圍的擴展，以刑事責任的減免來督促企業(yè)開展合規(guī)建設［20］，以合規(guī)建設作為預防企業(yè)犯罪、有效治理企業(yè)犯罪、提升企業(yè)防范刑事風險能力的基點，這一點對于為我國企業(yè)“走出去”提供法治保障具有極為重要的意義和價值。而且，刑事合規(guī)背景下企業(yè)刑事風險的防范應該由國家、社會作為外部力量，由企業(yè)家及其企業(yè)作為內部力量，內外力協(xié)調配合、共同作用，為企業(yè)生產經(jīng)營營造良好的環(huán)境。

（一）完善治理企業(yè)犯罪的相關法律制度

1.建立健全企業(yè)犯罪認罪認罰從寬制度

經(jīng)過試點，2018 年認罪認罰從寬制度正式寫入《刑事訴訟法》，作為提升司法效率、節(jié)約司法資源、優(yōu)化司法資源配置的“中國方案”，該制度的核心價值在于貫徹落實我國基本的刑事政策，實現(xiàn)司法資源的合理分配，將更多的司法資源投入到重大疑難復雜的案件當中，實現(xiàn)效率與公平的協(xié)調一致。［21］相比于自然人犯罪，企業(yè)犯罪（單位犯罪）由于法律關系更為復雜、涉案金額更為巨大、社會影響更為惡劣，因此更需要適用認罪認罰從寬制度來提升犯罪治理的效能。

一方面，建立健全企業(yè)犯罪認罪認罰從寬制度具有必要性。正如上文所言，隨著犯罪治理理念所受關注的不斷提升，其所倡導的犯罪治理“多主體模式”“合作模式”正推動著企業(yè)犯罪從消極的事后處罰向積極的事前預防轉型，這既有利于縮短企業(yè)犯罪案件的刑事訴訟進程，使企業(yè)盡快擺脫“訟累”，以更加積極有序的姿態(tài)投入到新的生產活動當中，也有助于將企業(yè)犯罪的負面影響降到最低，恢復被犯罪破壞了的社會關系，保障被害人的合法權益，這一點在企業(yè)涉嫌破壞生態(tài)環(huán)境相關犯罪中體現(xiàn)得尤為明顯——犯罪企業(yè)認罪認罰并采取一系列措施來恢復被犯罪行為破壞了的生態(tài)環(huán)境、以取得刑罰處罰上的優(yōu)待，這種犯罪治理模式不僅增強了企業(yè)依法開展生產經(jīng)營活動的主動性與積極性，也有助于持續(xù)地激發(fā)企業(yè)的活力，進而提升了企業(yè)合法權益刑事司法保護的實際效果。［22］

另一方面，建立健全企業(yè)犯罪認罪認罰從寬制度具有可行性。首先，根據(jù)“兩高三部”出臺的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第5 條的規(guī)定，認罪認罰從寬制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，只要犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪、主動交代犯罪事實、自愿接受處罰就可以獲得刑罰處罰上的從寬，這其中自然包括了企業(yè)犯罪（單位犯罪），可見，這一規(guī)定排除了企業(yè)犯罪適用認罪認罰從寬制度的立法障礙；其次，企業(yè)犯罪適用認罪認罰從寬制度是對保護民營企業(yè)司法政策的積極落實。改革開放40 多年來，民營企業(yè)在推動社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展中發(fā)揮了不可替代的重要作用，但由于自身經(jīng)營水平的限制與外界營商環(huán)境的影響，近年來民營經(jīng)濟的發(fā)展遇到了不小的困難與挑戰(zhàn)。對民營企業(yè)的從寬保護只有以制度化的形式來呈現(xiàn)才能夠形成長效機制，而“對民企刑事司法保護法治化的一個重要路徑是將保護民企的刑事司法政策納入刑事訴訟的認罪認罰從寬制度中”［23］；最后，對積極參與犯罪治理、推動刑事訴訟進程的犯罪企業(yè)給予處罰優(yōu)待是域外部分國家的通行做法。例如在美國，安達信公司的倒閉讓司法者逐漸開始思考，刑罰的目的究竟是不是為了消滅一個企業(yè)，并直接促使了企業(yè)犯罪刑事司法政策的轉向，緩起訴制度得到了較為廣泛的適用。［24］將與緩起訴制度有著相似價值追求的認罪認罰從寬制度適用于企業(yè)犯罪具有較為深厚的實踐基礎。

2.建立以刑事合規(guī)為核心的企業(yè)犯罪附條件不起訴制度

隨著犯罪預防理念的興起，緩起訴協(xié)議（Deferred Prosecution Agreement）逐漸受到關注，其基本的價值追求在于，為了使實施了犯罪行為的人擺脫犯罪標簽、更好地回歸社會，刑事司法應該將工作的重心由懲罰轉向預防，盡可能避免定罪所帶來的恥辱和其他負面附隨效果。［25］在我國的刑事訴訟制度中，與緩起訴協(xié)議有著類似效果的應屬附條件不起訴制度，該制度于2012 年寫入《刑事訴訟法》且只能適用于部分未成年人犯罪案件，其制度價值在于順利實現(xiàn)未成年犯罪人的再社會化［26］，這意味著，正是考慮到未成年犯罪人人生觀、價值觀和世界觀尚未完全確立、易受外界影響但同時也更容易接受改造的事實，國家從幫助未成年犯罪人重返社會的角度，賦予了檢察機關在滿足法定條件的前提下放棄對其提起公訴的權力。與此相類似，在刑事合規(guī)的浪潮下，企業(yè)犯罪的治理已經(jīng)不再將主要的關注點放在懲罰之上，相反，如何有效消除企業(yè)在生產經(jīng)營過程中潛藏的犯罪危機、幫助企業(yè)走出犯罪泥潭、增添企業(yè)活力才是未來企業(yè)犯罪治理的應然之道。因而，建立企業(yè)犯罪附條件不起訴制度、擴充可以適用附條件不起訴制度的案件范圍是防范企業(yè)刑事風險的有效舉措，其必要性體現(xiàn)在以下兩個方面。

一方面，建立企業(yè)犯罪附條件不起訴制度是現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展的必然要求與結果。我國有學者認為，“時至今日，合規(guī)被認為是企業(yè)經(jīng)營的最佳方式，也是預防和治理企業(yè)犯罪的有效方式，已經(jīng)成為世界性的趨勢”［27］，事實上，通過上文的論述也不難看出，在域外，現(xiàn)代企業(yè)都已經(jīng)進行了比較完備的合規(guī)建設，并以此不斷提升自身的國際化水平，在一定意義上甚至可以說，如果不開展合規(guī)建設就不能充分參與越來越國際化的商業(yè)競爭（或者將會在競爭中處于劣勢地位）。隨著我國企業(yè)越來越多地走出國門，為了取得競爭優(yōu)勢，勢必要構建起有利于自身且符合國內外法律規(guī)定的刑事合規(guī)計劃。［28］企業(yè)犯罪附條件不起訴制度作為刑事合規(guī)建設的重要內容之一，既可以起到督促企業(yè)按照法律要求進行合規(guī)建設的作用，也可以給企業(yè)留有“東山再起”的機會和可能，將犯罪引發(fā)的負面影響控制在最小范圍，避免引發(fā)企業(yè)破產、工人失業(yè)等一系列后續(xù)社會問題。

另一方面，建立企業(yè)犯罪附條件不起訴制度是彌補現(xiàn)階段企業(yè)犯罪追責體系缺陷的必然要求。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對單位犯罪實行以雙罰制為原則、以單罰制為例外的處罰方式，但是這種追責體系存在著很大的缺陷與不足。在同時處罰單位與相關個人的情況下，由于單位犯罪和自然人犯罪相比，法定刑更輕、入罪標準也相對更高，因此在很多情況下爭取認定為單位犯罪就成為部分犯罪嫌疑人逃避或者減輕刑罰處罰的可乘之機，出現(xiàn)了人為制造企業(yè)犯罪的吊詭局面；相反，在只處罰個人的情況下，就可能出現(xiàn)這種現(xiàn)象：本是為了單位利益、經(jīng)單位集體研究決定實施、犯罪所得收益也為單位集體享有的“實質的單位犯罪”未被追究企業(yè)刑事責任，個別負責的主管人員卻被處罰，成為單位的“替罪羊”。［29］很顯然，這種追責體制既不利于有效懲治已經(jīng)實施的企業(yè)犯罪，也不利于預防將來可能出現(xiàn)的企業(yè)犯罪，為了克服這種弊端，有必要擴充現(xiàn)行附條件不起訴制度的適用范圍，建立以合規(guī)為核心的企業(yè)犯罪附條件不起訴制度。

（二）積極預防企業(yè)家刑事風險

企業(yè)家作為企業(yè)的掌控者與決策者，其自身守法意識以及防范刑事風險能力的強弱在一定程度上決定了企業(yè)刑事風險的有無及大?。ㄓ绕涫窃诩易迨狡髽I(yè)當中），因此，提高企業(yè)家預防刑事風險的能力是防范企業(yè)刑事風險的前提與重要基礎。在本文看來，提升企業(yè)家預防刑事風險的能力需要從內力培養(yǎng)與外力監(jiān)督兩個方面協(xié)調發(fā)力。

一方面，要注重企業(yè)家預防刑事風險的內力培養(yǎng)。首先，企業(yè)家要樹立刑事風險意識。正如上文所言，社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，在鼓勵競爭的同時更注重經(jīng)濟活動的依法進行與展開，使得企業(yè)的經(jīng)營行為必須在法治軌道內規(guī)范運行。在所有規(guī)制市場主體經(jīng)營行為的法律中，刑法的保護性最強、同時也具有最嚴厲的剝奪性，企業(yè)家在開展經(jīng)營行為時要時刻了解刑事立法的最新動向，把握一些企業(yè)家、企業(yè)可能觸犯罪名的基本原理與刑事訴訟的基本流程，對可能發(fā)生的刑事風險加以預判和防范。其次，要建立刑事風險的防范機構。盡管我們強調要提升企業(yè)家自身對刑事風險的防范意識與防范能力，但由于其還是要把絕大部分的精力投入到企業(yè)的生產經(jīng)營活動當中，因此有必要根據(jù)企業(yè)的實際情況建立防范法律風險（刑事風險）的專門機構，設置防范法律風險（刑事風險）的專門崗位與專職人員，聘請專門的法律顧問，實現(xiàn)“術業(yè)有專攻”，讓他們參與決策論證，提供法律意見，促進企業(yè)依法辦事，建立專門機構對于防范法律風險具有深遠的重大現(xiàn)實意義。［30］這些專門機構與專門人員一項重要的工作內容就是根據(jù)企業(yè)自身的發(fā)展情況，以國家法律和特定行業(yè)的準則為指導制定科學合理、有執(zhí)行力的合規(guī)計劃并保證實行。最后，要優(yōu)化企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的環(huán)境，企業(yè)家刑事風險的預防離不開和諧穩(wěn)定的優(yōu)良發(fā)展環(huán)境的支持，其中最重要的就是處理好企業(yè)家及其企業(yè)與黨政機關、合作者、競爭對手、媒體、社會團體之間的關系，“中國文化講究天時地利人和，在經(jīng)商辦企業(yè)的過程中，要盡最大可能地減少對立因素?！保?1］

另一方面，要加強企業(yè)家預防刑事風險的外力監(jiān)督。加強外力監(jiān)督主要是指刑法應該充分發(fā)揮自身的保障法功能，為營造良好的營商環(huán)境提供助力。首先，要堅持刑法的謙抑品格。正如耶林所言，刑罰乃雙刃之劍，用之不當則國家與公民兩受其害，刑罰在具有最強保護性的同時也具有最嚴厲的剝奪性與限制性，如果刑罰處罰用之不當，則非但不能起到預防企業(yè)犯罪的目的，反而給企業(yè)日后的生產經(jīng)營活動造成毀滅性打擊，還會引發(fā)工人失業(yè)等社會問題，增加社會的不穩(wěn)定因素。因此，對于涉及企業(yè)（尤其是民營企業(yè)）的刑法適用問題，應該保持謹慎、謙抑的刑法態(tài)度，如果能夠借助其他法律手段來妥善解決問題，就必須要限制刑罰權的使用。其次，要準確把握寬嚴相濟刑事政策的內涵。寬嚴相濟刑事政策是我國基本的刑事政策，其內涵在于“該嚴則嚴，當寬則寬，嚴中有寬，寬中有嚴，寬嚴有度，寬嚴審時。”［32］司法機關應該準確理解與把握寬嚴相濟刑事政策的內涵，根據(jù)不同時期社會發(fā)展的現(xiàn)實以及企業(yè)犯罪的具體狀況來調整企業(yè)犯罪案件中的從寬和從嚴內容，實現(xiàn)刑法適用的實質平等。對于犯罪情節(jié)嚴重、社會影響惡劣、法益侵害嚴重的企業(yè)犯罪，要在堅守于法有據(jù)的基礎上從嚴懲治，而對于一些犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的企業(yè)違法、違規(guī)行為，則應該依照教育、感化和挽救等方針依法從寬處理，以最小的資源投入換取最大的司法效果與社會效果。［33］

注釋：

①按照一般觀點，企業(yè)法律風險是指企業(yè)經(jīng)營中不懂法律規(guī)則、疏于法律審查、逃避法律監(jiān)管所造成的經(jīng)濟糾紛和涉訴給企業(yè)帶來的潛在或已發(fā)生的重大經(jīng)濟損失。

②根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，單位犯罪實行雙罰制，不僅要處罰主管人員和直接責任人員，必要時還要處罰單位，而能夠適用于單位的刑罰措施只有罰金，如果罰金數(shù)額較大的話，勢必會對單位日后的生產經(jīng)營活動造成重大影響、甚至引發(fā)破產危機。

③所謂多環(huán)節(jié)，是指根據(jù)判決書所記載的案件事實，犯罪行為人在企業(yè)生產經(jīng)營的多個環(huán)節(jié)中實施了不同的犯罪行為。