王振華，肖宇涵

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105）

近年來我國刑事立法的調整頻率明顯加快，顯現出向積極刑法觀轉向的趨勢。［1］2020 年12 月26 日，《刑法修正案（十一）》正式出臺，從其內容來看，此修正案共計48 個條文，其中新增條文13 條、修改條文34 條、關于生效時間的規(guī)定1 條，涉及的罪名共計25 個，修改幅度較大，既對社會廣泛關注的熱點問題（如刑事責任年齡的下調、高空拋物行為的入罪等）進行了積極回應，也涉及刑法與其他部門法律的立法銜接（如關于假藥、劣藥犯罪相關規(guī)定的修改）。［2］為了更好地與《反洗錢法》相銜接、主動適應境內外洗錢犯罪的新形勢，《刑法修正案（十一）》對洗錢罪進行了較大幅度的調整。

從洗錢罪的立法發(fā)展歷程來看，1979 年刑法僅規(guī)定了傳統(tǒng)意義上的“窩贓、銷贓罪”，其內容與現行刑法規(guī)定的洗錢罪大相徑庭。［3］1980 年后，全球毒品危機爆發(fā)，日益擴大的國際毒品貿易規(guī)模以及由此產生的巨大非法利潤促使聯(lián)合國于1988 年通過《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》來遏制毒品犯罪的嚴峻態(tài)勢。1989 年9 月4 日，我國第七屆全國人大常委會第九次會議批準簽署該公約，為了承擔我國已簽署的國際條約義務以及嚴厲打擊國內日漸猖獗的毒品犯罪活動，全國人大常委會于1990 年12 月28日通過《關于禁毒的決定》，對“為犯罪分子掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質和來源”行為的刑事責任進行了規(guī)定，此舉為我國對洗錢行為犯罪化的首次立法，盡管局限于毒品犯罪領域，但仍具有革新性意義。1997 年修訂的《中華人民共和國刑法》在《關于禁毒的決定》的基礎上對洗錢罪的構成要件做出了明確規(guī)定。進入21 世紀，尤其是“9·11”恐怖襲擊事件發(fā)生后，美國呼吁“讓恐怖分子失去資金來源”，使打擊洗錢活動再次成為全球焦點。為了懲治恐怖活動犯罪，我國于2001 年12 月通過《刑法修正案（三）》，對洗錢罪進一步做出了修改。2006 年6 月的《刑法修正案（六）》對洗錢罪再次進行調整。從立法修改的側重點來看，《刑法修正案（三）》與《刑法修正案（六）》對該罪的修改重心一直放在上游犯罪的范圍擴充上，但近年來，國內外環(huán)境的變化決定了有必要進一步完善該罪的構成要件。2017 年8 月29 日，國務院辦公廳發(fā)布《關于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》，提出要建立、健全反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管的“三反”體制機制，強調反洗錢活動的重要戰(zhàn)略地位。2020 年12 月，《刑法修正案（十一）》對洗錢罪再次進行大幅度修改。①

一定程度上可以認為，對洗錢罪的修改正是積極刑法觀在立法領域的局部表現，使刑事違法的判斷重心前置，刑法原本消極被動的介入方式轉為積極主動的干預模式。［4］本文擬在說明積極刑法觀已經成為當前刑法觀念主要發(fā)展趨勢的前提下，論述《刑法修正案（十一）》修改洗錢罪的合理性，并對刪除“明知”要素后主觀構成要件的適用標準問題進行剖析，以期對加強刑事立法的科學性以及刑事司法的公正性有所裨益。

一、積極刑法觀已經成為當前刑法觀念發(fā)展的主要趨勢

在傳統(tǒng)刑法觀中，刑法的作用是事后懲罰犯罪或保護法益，判處刑罰的依據是對法益的侵犯或損害，與之相反，積極刑法觀提出了應將刑法干預和輻射范圍擴大的觀點，這一刑法觀念的轉變具有合理性，如勞東燕教授認為，應建立一種立足于對現實社會考量、追求刑法立法的社會功能、積極回應社會問題的功能主義刑法觀，并以此來應對風險社會。［5］本文認為積極刑法觀是當前刑法觀念最主要的發(fā)展趨勢，有利于提升犯罪治理的水平。

隨著啟蒙運動的興起，古典刑法觀逐漸確立，提出了一系列實質性與程序性的刑事原則，如比例原則、合法性原則、疑罪從無原則、最小干預原則等等，對后世法律發(fā)展具有重大意義。正如戴岑豪斯所言：“在現代社會中，假設公共領域與私人領域存在界限，那么無論私人領域多么狹小，個人在不妨礙他人權利及不破壞社會秩序的前提下，可以隨心所欲?！保?］古典刑法觀認為，刑法是一種必要的“罪惡”，因此它只能在其他前置性法律規(guī)范失效后才能將自己的觸角伸入到原本自由的私人領域。換言之，刑法是社會治理的最后一道防線，應該作為一種出現概率極低的手段介入人們的生活。但是，隨著社會發(fā)展對刑事立法需要的轉變，傳統(tǒng)刑法觀在現代社會中的發(fā)展逐漸陷入困境。正如周光權教授所提出的傳統(tǒng)刑法觀與刑事立法存在關聯(lián)的觀點，在傳統(tǒng)刑法觀的思想構造中，以理性、自由為標桿的刑事立法應當以造成法益侵害的行為為對象，刑法應遵循最小干預原則、明確性原則、比例原則等等，反映出傳統(tǒng)刑法觀具有保守的特點。［7］20 世紀80 年代初，從世界各國尤其是歐洲國家的刑事政策中可以看出，刑法觀念正在朝著與傳統(tǒng)刑法觀完全相反的方向發(fā)展，即刑法逐漸成為重要的補救措施以及實施安全政策不可或缺的工具。進入21 世紀后，美國、英國、西班牙等國相繼爆發(fā)多起恐怖襲擊事件，這成為擴大刑事化政策的催化劑，刑法的預防功能需要得到更有效的發(fā)揮，積極刑法觀因此獲得越來越多的學者的青睞。在當代中國要徹底貫徹傳統(tǒng)刑法觀是不合時宜的。積極刑法立法觀的確立有其社會基礎，也更符合時代精神。［7］

在當今社會，刑法被認為是一種風險管理的工具，貫徹積極立法觀、展開以預防為主導的刑事立法儼然成為主流趨勢。一方面，應對社會風險的需要要求刑法主動出擊。隨著科學技術的發(fā)展，一個難以受到現實制度控制的網絡虛擬社會正在形成，人們的價值觀念、生活方式都在發(fā)生變化，行為的隱性風險以及危險個體通過以前從來沒有出現過的侵害行為造成損害的風險也在急劇增加。自啟蒙運動以來一直沿用的社會治理理念與刑法觀念日漸凋敝，以信息技術為依托的多中心社會逐漸形成，人類社會進入風險與機遇并存的時代，此時發(fā)揮刑法的預防功能、積極作用顯得格外重要。［4］另一方面，刑法在社會治理中應獨立發(fā)揮作用。傳統(tǒng)刑法觀強調刑法的輔助性功能，是謙抑主義得以運用的表現，體現了國家對刑罰權持有的謹慎態(tài)度。但刑法作為單獨的部門法，應當具有獨立運用的價值。不應過于謹小慎微，使得刑法的規(guī)制效用減弱。［8］刑法中關于抽象危險犯的相關規(guī)定就在一定程度上反映了刑法的積極預防特點，在應對社會風險、體現獨立價值方面具有合理之處。正如有學者指出，刑法在積極應對某類犯罪時，并不是無可奈何之策，而是合理利用刑事手段去維護國家、社會、人民利益，發(fā)揮刑法引導、推動良性社會行為形成的功能，以期實現社會效益、法律效果最優(yōu)化。［9］積極刑法觀已經成為當前刑法觀念發(fā)展的主要趨勢，對于維護風險社會的安全具有重要意義。

二、積極刑法觀下《刑法修正案（十一）》關于洗錢罪的立法調整

（一）《刑法修正案（十一）》關于洗錢罪的立法調整體現了積極刑法觀

從內容上看，積極刑法觀要求嚴密刑事法網，增強刑法的積極預防能力，而“《刑法修正案（十一）》是積極刑法觀的立法實踐，在刑事實體領域表現為對新興行為的犯罪化，在刑事制裁領域表現為提高法定刑、強化處罰力度”［1］，這一點在《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的相關修改上表現得尤為明顯。換言之，《刑法修正案（十一）》關于洗錢罪的立法調整，是通過刑事制裁領域的重刑化加大懲處力度，這正是以預防為導向的積極刑法觀的典型表現。

1.修改犯罪認定的標準

積極刑法觀所要求的犯罪化在洗錢犯罪領域的表現主要是指以下兩個方面：

（1）修改洗錢罪的客觀行為方式

首先，《刑法修正案（十一）》第十四條刪除了洗錢罪原第二、三、四項具體行為方式中的“協(xié)助”用語?！皡f(xié)助”一詞存于本罪罪狀中的作用在于限制洗錢罪的結構類型，即該罪屬于幫助型犯罪，可見，“協(xié)助”一詞是阻礙“自洗錢”入罪的重要障礙。此處修改意味著通過上游犯罪取得違法利益的行為人，在無第三人協(xié)助其掩飾、隱瞞違法所得來源及性質的情況下，自主實施洗錢罪五種行為方式之一的，亦構成洗錢罪，“自洗錢”正式被納入洗錢罪的規(guī)制范圍之中。當然，對于“自洗錢”是否應被納入洗錢罪的規(guī)制范圍在學界還存在著不小的爭議。持反對說者認為，上游犯罪行為人實施洗錢罪規(guī)定的行為屬于該上游犯罪的自然延續(xù)，是“事后不可罰”行為，應該被所實施的上游犯罪吸收。［10］持贊同說者則認為，“自洗錢”入罪，不僅可以使我國符合反洗錢金融行動特別工作組（FATF）關于反洗錢與反恐怖融資的檢視工作要求，更能改變我國洗錢罪罪名適用頻率低的現狀，使上游犯罪本犯實施洗錢行為也能被刑事追究，是“事后不可罰”原則在個別犯罪中得以突破從而滿足現實需求的典范。［11］本文認為，“自洗錢”行為獨立入罪的主張更值得被提倡。一是因為“自洗錢入罪”與“事后不可罰行為不單獨進行處罰”這兩個理念處在不同維度，前者回應的是后者成立基礎的疑問，后者則是回應在認同前者的基礎上是否應該數罪并罰的疑問。［12］事后不可罰行為成立的前提是事后行為單獨構成犯罪，反之則無討論必要。且事后不可罰行為不處罰并不是因為該行為合法而不處罰，而是因為對該行為的懲處被納入前行為處罰之中，以此避免出現重復評價、司法不公的局面。二是“自洗錢”入罪有利于打擊跨境犯罪。在《刑法修正案（十一）》出臺之前，如外籍行為人在中國境外實施上游犯罪，在境內開展洗錢活動，我國難以對上游犯罪行為人的洗錢行為進行懲處，存在處罰缺口，而且“自洗錢”行為獨立入罪，也有利于追逃追贓行動的開展。

其次，在本罪條文中第一款第三項規(guī)定中增加“支付”方式，此舉旨在加大對通過地下錢莊進行洗錢活動的打擊力度，并將該行為納入洗錢罪的規(guī)制范圍。非法民間金融機構又稱地下錢莊，是以非法占有為目的、未經法定程序審批便從事資金支付結算、外匯結算等業(yè)務的違法組織，為他人實施犯罪活動提供資金結算渠道。［13］對于利用地下錢莊洗錢這種嚴重擾亂金融秩序的違法活動，必須進行綜合整治和懲處。

最后，在本罪條文中的“將資金匯往境外”修改為“跨境轉移資產”，擴大了規(guī)制范圍，主要體現在以下三個方面：第一，“將資金匯往境外”是指將在境內獲取的非法資金匯向境外，屬于單向流動，而“跨境轉移資產”則將“在境外獲取的非法資產運輸到境內”這一情況也囊括進來，屬于雙向流動，修改后有利于加強對跨境犯罪的打擊力度。第二，將“資金”修改為“資產”，“資金”以貨幣為表現形式，而“資產”是指由掌控者控制或預期未來會給其帶來經濟利益的資源，兩者在外延上存在差異，“資產”的范圍要大于“資金”。第三，將“匯往”修改為“轉移”，“匯往”是指通過金融媒介傳輸資金，而“轉移”不僅包括“匯往”，還包括以國際運輸、郵寄等其他方式，該外延遠遠大于前者。［3］

（2）修改洗錢罪的主觀目的

《刑法修正案（十一）》對于洗錢罪另一重要的立法調整便是刪去了“明知”一詞。“明知”在我國的司法適用中一直存在著認定難的問題，也成為洗錢罪罪名應用頻率低的重要原因之一。從立法目的來看，此處修改與刪除“協(xié)助”一詞具有一致性，都是為了方便“自洗錢”直接入罪。但需要特別注意的是，《刑法修正案（十一）》刪除洗錢罪中“明知”這一主觀表述并不意味著在認定此類犯罪時不再需要考慮主觀要件，而是應該根據案件具體情況進行推定?；诖?，有學者提出在“自洗錢”獨立入罪的前提下，洗錢罪的主觀要件可以分為“自洗錢”與“他洗錢”兩個情形去討論：一是在前者情形中，不需要去解決“明知”問題；二是針對“他洗錢”，則需要去處理主觀要件是否具備的問題。［14］

2.突出刑罰配置的重刑化

為了提高犯罪的經濟成本、降低經濟犯罪比率，罰金刑得到了越來越廣泛的適用。《刑法修正案（十一）》對洗錢罪刑罰配置進行了調整，將原本的比例限額罰金修改為不限額罰金，同時對單位犯罪中直接責任人員的處罰增加規(guī)定了罰金刑。我國1997 年制定現行刑法時關于洗錢犯罪的罰金刑采取了倍比制，即采取“并處或單處洗錢數額5%以上、20%以下”這種數額規(guī)定模式，《刑法修正案（十一）》將其改成不限額罰金制的原因主要在于：其一，無限額罰金制具有其他數額規(guī)定模式無法比擬的靈活性，當然這種靈活性是相對而言的，都應以犯罪行為的社會危險性以及行為人的刑事責任為基礎去設置，司法者可在規(guī)定的倍數、比例、數額幅度內按照案件實際情況進行判決。［15］其二，無限額罰金制具有積極預防的效果。在《刑法修正案（十一）》出臺之前，行為人實施洗錢犯罪，如若僅對其處以一定的自由刑，在刑滿釋放后，可能會存在行為人憑借前次犯罪所得重操舊業(yè)，再次實施犯罪的現象。即使對行為人附加適用罰金刑，但由于受到數額比例的限制，此時行為人仍可能存有余力繼續(xù)實施犯罪。不限額罰金刑的數額盡管也必須依據案件事實情況來確定，但沒有上限的約束，法官自由裁量的空間會更大，判處更高數額罰金的概率也相應提高，此舉會給予犯罪人更為嚴厲的經濟懲罰，同時也能震懾潛在的犯罪群體，更大限度地發(fā)揮刑罰的積極預防功能。

（二）《刑法修正案（十一）》關于洗錢罪的立法調整具有合理性

隨著新技術的發(fā)展和運用，網絡犯罪激增，傳統(tǒng)刑法觀已不能滿足社會發(fā)展的需要，在此背景下，如何有效回應新時代打擊洗錢活動、維護國家金融秩序、保障公民經濟安全等治理需要成為現代刑事立法無法回避的問題，《刑法修正案（十一）》中關于洗錢罪的修改即是對上述問題的積極回應。本文認為，洗錢犯罪的立法調整是傳統(tǒng)贓物罪理論發(fā)展的必然結果，是平衡國際立法約束力與國內立法自主性的產物，同時也是響應總體國家安全觀要求的體現。

1.是傳統(tǒng)贓物罪理論發(fā)展的必然結果

傳統(tǒng)贓物罪理論認為，行為人在實施洗錢罪規(guī)定的上游犯罪后，與其相伴而生、后續(xù)仍存在的違法狀態(tài)所包含的行為，在刑法理念上被稱為“不可罰的事后行為”，是上游犯罪的自然延續(xù)。洗錢罪通常被當作是對于上游犯罪的違法所得而設置的罪名，兩者具有空間上的連貫性以及階級上的依附關系，因此行為人在承擔其實施的上游犯罪所對應的刑事責任后，無須再承擔下游洗錢罪的刑罰處罰，反之則有違背“禁止雙重懲罰原則”之嫌。［3］基于傳統(tǒng)贓物罪理論，我國1997 年刑法并未將“自洗錢”行為獨立入罪。而作為《刑法修正案（十一）》對于洗錢罪立法調整亮點之一的“自洗錢”行為入罪則突破了傳統(tǒng)贓物罪理論的桎梏，對上游犯罪及其后續(xù)行為的關系做出了全新的解讀。實際上，“自洗錢”行為與上游犯罪行為之間屬于保護法益不同、構成要件不一致的相對獨立關系，前者破壞了國家金融秩序、造成了國民經濟損失，隨著經濟的高速發(fā)展，涉嫌洗錢性質的資金規(guī)模愈發(fā)龐大，洗錢活動對社會的危害程度愈發(fā)加深，因此出現了一大批認同“自洗錢”行為應獨立入罪的學者，他們不再死守將上游犯罪的后續(xù)行為視為“事后不可罰行為”的立場?！白韵村X”行為獨立入罪，加大了對洗錢犯罪的懲罰力度，有利于實現維護金融秩序、保護國民經濟安全、有效打擊經濟犯罪等立法目的。由此可見，“自洗錢”行為入罪不存在任何法理障礙，對于實現刑罰的預防功能具有現實意義。

2.是平衡國際立法約束力與國內立法自主性的產物

從洗錢罪的立法演進來看，該罪在我國的設立與調整很大程度上受到了國際反洗錢公約要求的影響。《刑法修正案（十一）》中關于洗錢罪的立法調整以“一個根本”與“兩個要點”為重要前提，“一個根本”是指各國通過國際合作追繳犯罪所得是國際反洗錢體系作用的根本?！皟蓚€要點”是指“全球反洗錢標準”與“國內立法及其調整空間”。前者是指國際條約為各締約國提供最基礎的立法模板及共同的立法標準，為普遍化的跨境司法協(xié)作設置最低限度保障。［16］后者是指各國針對洗錢違法犯罪行為所實施的一系列國內立法、修法活動既要做到全面、統(tǒng)一，又要給法的修改、適用留下足夠空間。因前者的作用僅僅是為各締約國提供一個共性標準，反洗錢體系的構建仍需借助各國立法及司法實踐?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩趯ⅰ白韵村X”行為獨立入罪的基礎上，還修改了洗錢罪的客觀行為方式及主觀目的，有利于我國借助現有的國際反洗錢合作機制體系開展跨境追逃追贓行動。

3.符合總體國家安全觀的基本要求

2006 年10 月，《中華人民共和國反洗錢法》的出臺開啟了我國洗錢違法犯罪行為法律規(guī)制的體系化、制度化和專業(yè)化道路。洗錢活動日益猖獗，已經由原有的毒品、恐怖活動領域拓展到了政治、金融、公共秩序等其他領域，逐漸轉化成為非傳統(tǒng)安全的突出問題。在洗錢犯罪風險逐漸凸顯的時代中，刑法應有效發(fā)揮積極預防作用，與反洗錢法、審計法等法律相銜接，以充分落實國家反洗錢體系要求。因此，反洗錢已成為我國安全體系的重要組成部分?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ο村X犯罪所進行的一系列的立法調整，即是我國刑事立法以總體國家安全觀為指導、從國家安全戰(zhàn)略高度對經濟安全予以保護的重大舉措。概言之，《刑法修正案（十一）》關于洗錢罪的立法調整與總體國家安全觀的要求十分契合，有利于打擊洗錢犯罪、維護金融秩序以及保障國民經濟利益免受不法侵害。

三、洗錢罪面臨的適用問題及對策——以去除“明知”要素為切入點

《刑法修正案（十一）》頒布后，學界對于洗錢罪構成要件的理解目前尚無較大爭論，但是如何妥善處理立法修改后可能產生的適用問題是最重要的課題。在此，本文擬針對去除洗錢罪條文中“明知”一詞后是否會使該罪的主觀要件發(fā)生改變、是否會造成處罰范圍過大等問題進行分析，試圖為實現精準打擊洗錢犯罪、維護國民經濟利益提供一個新思路。

（一）去除“明知”要素后可能存在的適用問題

為了響應國際社會對“自洗錢”行為入罪的呼吁以及改變我國當前洗錢行為入罪難的局面，《刑法修正案（十一）》刪除了原洗錢罪條文中的“明知”一詞，從而提高了洗錢罪的適用可能性，但隨之也引起了學者關于刪除“明知”后存在的適用問題的討論。

1.去除“明知”一詞是否會使洗錢罪的主觀構成要件發(fā)生改變？

本文認為，去除“明知”一詞不會使洗錢罪的主觀構成要件發(fā)生改變，洗錢罪的主觀方面仍為故意?！懊髦币辉~頻繁出現在刑法分則與總則之中，對于如何處理兩者間的關系尚存爭議，有觀點認為，刑法分則中的“明知”是總則中“明知”的基礎，且前者相較于后者具有獨立性。前者要求對行為客體具有認識，后者則是要求對除客體之外的故意的認識要素如行為性質、行為對象等具有認識。［17］例如根據《刑法》第144條的規(guī)定，“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”，其中對摻有有毒、有害的非食品原料的食品的認識是初次明知，而對該類食品進行銷售的行為的認識是再次明知。另有觀點認為，刑法分則中的“明知”并非是總則中“明知”的基礎，而是一種游離于故意之外的主觀超過要素，是對行為客體的明知。［15］本文贊同后一觀點，原因在于，一方面，從刑法條文的規(guī)定方式來看，有些故意犯罪并未明確規(guī)定“明知”，而不少過失犯罪中卻有“明知”要素的出現。如放火罪、決水罪、爆炸罪、盜竊罪等都屬于典型的故意犯罪，但上述罪名并未在主觀罪過之外規(guī)定“明知”要素。又如教育設施重大安全事故罪及強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪等都屬于過失犯罪，但條文中卻規(guī)定了“明知”作為構成要素，這意味著“明知”與特定罪名是故意犯罪還是過失犯罪之間沒有必然的聯(lián)系，因此“刑法分則中的‘明知’是總則中‘明知’的基礎”這一說法值得商榷。另一方面，有學者提出，“在一些犯罪中，主觀要素只需存在于人心中，并不要求有與之相對的客觀事實。犯罪目的、犯罪動機均屬于此類，是主觀的超過要素”［18］，換言之，在該學者看來，所謂的主觀超過因素是指超出罪過范圍且無客觀事實與之相呼應的主觀要素，如財產類犯罪中規(guī)定的非法占有目的等。以修改之前刑法分則對洗錢罪的規(guī)定為例，“行為人明知是七類上游犯罪的犯罪所得及其收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，實施五類具體洗錢行為”②，此處條文規(guī)定的明知內容并不需要客觀行為來對應，所以刑法分則中的“明知”是一種游離于故意之外的主觀超過要素。綜上而言，洗錢罪條文中去除“明知”一詞，僅僅降低了“明知”的認定標準以及認定的復雜程度，而該罪的主觀構成要件并未產生變化，洗錢罪的主觀方面仍為故意。

2.去除“明知”一詞是否會造成洗錢罪規(guī)制范圍擴大？

從內容上看，《刑法修正案（十一）》增設了洗錢罪的犯罪主體，將上游犯罪的本犯也納入其中。換言之，除為他人實施上游犯罪后的犯罪所得及收益進行洗錢行為外，行為人在為自己實施上游犯罪后所獲的犯罪所得及收益進行洗錢的行為也被納入刑法的規(guī)制范圍，即“自洗錢”行為入罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬奉C布之前，該罪特指洗錢犯罪分子明知對方所得是來自毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益而進行洗錢的行為，亦即有“明知”要件時針對的是“他洗錢”，而不包括自己為自己的贓款洗錢的行為。［14］《刑法修正案（十一）》頒布后，在他洗錢犯罪中，行為人即使對“上游犯罪的犯罪所得及收益”不明知，也不影響其行為成立洗錢罪。即無論是他洗錢還是自洗錢行為，均不再需要“明知”要素。從形式解釋論的角度出發(fā)，該理論要求在刑法的解釋問題上堅持遵從刑法條文本身的中心內涵，在某些情況下應僅是法條用語的通常語義。［19］換言之，形式解釋論要求在對刑法條文進行解釋時，僅使用文義解釋，而不包括任何實質性判斷。如果運用形式解釋論對《刑法修正案（十一）》頒布后的洗錢罪條文進行解讀，因條文中去除了“明知”要素，只要行為人是“為掩飾、隱瞞七類上游犯罪的犯罪所得及收益的來源與性質”而實施洗錢行為就構成洗錢罪，而不應為洗錢犯罪的認定隨意增設“明知”要件要求，應當嚴格限制解釋邊界，遵守罪刑法定原則，運用形式解釋方法來判斷行為入罪是否合理、合法。因此，無論是自洗錢行為，抑或是他洗錢行為，立法上都不再明文要求具備“明知”要素，容易使人理解為只要行為人主觀罪過為故意即可，洗錢罪規(guī)制范圍有可能擴大。

（二）去除“明知”要素后洗錢罪主觀構成方面的適用標準

“明知”要素無論在刑法總則或分則中都有存在的意義，在一定程度上影響入罪機能與出罪機能的發(fā)揮。因此，如何構建該罪主觀方面的適用標準，實現精準打擊洗錢犯罪的目標，從而維護國民經濟利益，值得進一步探討。

首先，洗錢罪的成立不要求行為人認識到特定的犯罪客體。有觀點認為，刑法分則中“明知”是刑法總則中“明知”的基礎，前者作為一種注意性規(guī)定用于突出某些犯罪客體的特別之處，提示司法者在定罪量刑時應精確適用。因此，當“明知”要素被去除后，成立洗錢罪仍然需要行為人對自己掩飾、隱瞞上游犯罪所得及收益的來源與性質存在認知。［17］本文并不贊同該觀點，基于形式解釋論的立場，進行刑法解釋應當嚴格遵照條文的字面含義。現行刑法關于洗錢罪的規(guī)定中并不包含“明知”一詞，而僅僅規(guī)定“為掩飾、隱瞞七種上游犯罪的犯罪所得及收益的來源與性質”實施洗錢行為則構成本罪。因此，認定洗錢犯罪（或入罪）時，應當恪守刑法解釋邊界，堅持使用形式解釋方法作為入罪的主要衡量手段，在判斷行為人的行為是否符合洗錢罪的構成要件時，不得任意增添“明知”要素即要求認識到特定的犯罪客體，否則就會超出形式解釋的范疇。

其次，洗錢罪的罪過形式應當排除間接故意。對于洗錢罪的罪過形式，爭議點在于是否包括間接故意。刪除“明知”后，《刑法》第191 條洗錢罪的表述為，“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質”而洗錢的，構成洗錢罪。有學者認為，洗錢罪條文中規(guī)定有“為掩飾、隱瞞其來源和性質”這一主觀目的，因而該罪屬于目的犯，而間接故意是指有意放任危害結果的發(fā)生，并無犯罪的目的，因此該罪的罪過形式不能包括間接故意。［20］也有學者認為，洗錢罪的罪過形式應當包括間接故意，且提出“為掩飾、隱瞞其來源和性質”是關于客觀行為的歸結，不屬于目的犯中的目的。［21］從上述爭論中不難看出，問題的癥結在于如何理解洗錢罪中的“為掩飾、隱瞞其來源和性質”這一規(guī)定。本文認為，洗錢罪中“為掩飾、隱瞞其來源和性質”這一描述屬于直接故意中關于犯罪目的的注意規(guī)定。一方面，該描述不屬于客觀要素。前文提到有學者認為“為掩飾、隱瞞其來源和性質”在屬性上具有客觀性，但該觀點明顯欠妥。從字義來看，“為”字具有強烈的主觀色彩，如若強行否定其主觀性便是對詞義的錯誤理解，否定其主觀屬性不具有合理性；另一方面，該描述不屬于目的犯的目的，但可以明顯地判斷出其屬于以目的為導向的主觀要素。在認定該描述為主觀要素的基礎之上還有必要對其進一步進行討論。以目的為導向的主觀要素主要分為兩類，一種就是傳統(tǒng)意義上的目的犯的目的，如高利轉貸罪中的“以轉貸牟利為目的”，集資詐騙罪中的“以非法占有為目的”等等，另一種是指直接故意中的意志要素所攜帶的意欲達成的目的，如故意殺人罪中對被害人死亡結果的期待，強迫交易罪中的對達成交易的期待等等。通過對比不難發(fā)現，“為掩飾、隱瞞其來源和性質”這一描述屬于直接故意中關于犯罪目的的注意規(guī)定，因此，洗錢罪的罪過形式應當排除間接故意。

最后，應重視“明知”的出罪機能?；谛问浇忉尩幕玖?，盡管本文主張刑法修正案（十一）》修改后洗錢罪的成立不再要求“明知”，但為了限制該罪在規(guī)制范圍上的可能擴張，可以在部分他洗錢案件中發(fā)揮“明知”的出罪機能，將一些確實不清楚（或確實無法證明）對方的所得及其收益是毒品等犯罪所得及其收益的情形排除在洗錢罪的處罰范圍之外。正如有學者所言，犯罪的成立應該同時滿足形式審查和實質審查的要求，即在形式上滿足了犯罪構成要件的基礎上，還要考察該行為在實質上是否具有值得刑法處罰的法益侵害性，只有形式與實質統(tǒng)一的情形下才能認定某一洗錢行為構成犯罪。［14］盡管目前關于刑法解釋應當采取實質解釋論還是形式解釋論的問題在我國仍存在著不小的爭論，但對刑法條文可能包含卻不值得刑罰處罰的行為予以出罪，無論是形式解釋論者還是實質解釋論者均不會反對。［19］因此，從處罰的正當性、必要性來看，“明知”對于部分他洗錢行為的出罪具有一定的存在價值。也就是說，修改后的洗錢罪可以分為自洗錢與他洗錢兩種行為方式，對于前者，由于是自己為自己洗錢，行為人對于自己犯罪所得及其收益的來源及性質必然了解。對于后者，如果存在行為人對他人所得及其收益的來源與性質確實不了解、不清楚的情形，“明知”的出罪機能就有了用武之地。在他洗錢中確實不能證明行為人主觀上具有“為掩飾、隱瞞其來源和性質”這一要素時，就會導致刑事證明無法達到事實清楚，證據確實、充分的程度，這時將其倉促定罪，就難以實現國家刑罰權的精準發(fā)力與精準打擊，因而，“明知”要素可以作為不成文的構成要件要素，在部分他洗錢案件的定罪量刑中發(fā)揮出罪作用。［14］

結語

《刑法修正案（十一）》是積極預防性刑法觀的立法實踐?；诰S護金融秩序、保障經濟安全的需要，《刑法修正案（十一）》對洗錢罪進行立法調整，是踐行和落實總體國家安全觀的重要環(huán)節(jié)，對于嚴密刑事法網、打擊洗錢犯罪具有重要意義。為了更靈活地應對未來可能出現的新形勢與新風險、保持刑法與社會發(fā)展的同步與協(xié)調，無論是對現有法律的運用還是增設新的立法規(guī)定，宜在總體上堅持積極刑法觀的基本立場、實現適度有效的犯罪化，但在這一過程也要避免落入新刑法工具主義的陷阱，實現刑法價值與功能之間的協(xié)調。

注釋：

①《刑法修正案（十一）》關于洗錢罪的立法調整主要體現在以下五個方面：一是將原條文中的“明知”刪除；二是將條文中第二、三、四項具體行為方式中的“協(xié)助”用語刪除；三是在條文中第一款第三項規(guī)定中增加“支付”方式；四是把條文中“將資金匯往境外”修改為“跨境轉移資產”；五是修改罰金刑，把原本的比例限額罰金修改為不限額罰金，同時對單位犯罪中直接責任人員的處罰增加了罰金刑。

②原《中華人民共和國刑法》第一百九十一條規(guī)定：明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金：（一）提供資金賬戶的；（二）協(xié)助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的；（三）通過轉賬或者其他結算方式協(xié)助資金轉移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。