曹 越

(蘇州新區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)股份有限公司,江蘇 蘇州 215000)

一、共享用工是“喜”還是“憂”

歷史上曾經(jīng)爆發(fā)過的數(shù)次災(zāi)難級疫情,毫不例外地都對國際政治格局產(chǎn)生了不可逆轉(zhuǎn)的影響,例如十四世紀中期的黑死病造成了普遍的勞動力短缺,改變了歐洲原有土地領(lǐng)主的優(yōu)勢地位,粉碎了農(nóng)奴制度。二十世紀初的西班牙大流感也導(dǎo)致一戰(zhàn)各國疲于奔命,無心戀戰(zhàn)。另一方面,每一次重大疫情也都極大地變革了生產(chǎn)力的發(fā)展方式,在打擊傳統(tǒng)行業(yè)的同時又催生了新的行業(yè)。比如,2003年的SARS促進了電子商務(wù)、電子支付、醫(yī)藥健康等領(lǐng)域的萌生發(fā)展,2016年的禽流感帶動了冷鏈物流、規(guī)?；B(yǎng)殖的崛起,而新冠疫情給直播帶貨、生鮮網(wǎng)售、線上教育等業(yè)務(wù)制造了全新的商機。[1]在這些新舊行業(yè)的更替起伏中,作為生產(chǎn)要素重要一環(huán)的勞動力資源也必然會在不斷洗牌的行業(yè)之間流動和再分配?！白鰪N師的跑起了快遞,做地產(chǎn)銷售的干起了酒店大堂”,借助互聯(lián)網(wǎng)科技的進步,很多受疫情影響而失業(yè)的勞動者都不約而同地加入到了“跨界”的序列中,從而催生了“共享用工”這一全新的用工方式。[2]

實際上,共享經(jīng)濟的概念是從2016年的共享單車大戰(zhàn)后才被社會大眾廣泛認知的,此后更是如鼓點般密集出現(xiàn)了以GOFUN出行、街電為首的眾多“共享”類產(chǎn)品。但在“共享”概念被急速熱炒之后,不少企業(yè)因為經(jīng)營模式基礎(chǔ)不牢而倒閉,共享行業(yè)開始逐漸退潮并進入調(diào)整期。根據(jù)調(diào)查顯示,2018年國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)共享經(jīng)濟參與人數(shù)超過7.6億人次,其中作為服務(wù)提供者的約7 500萬。2020年,整體共享經(jīng)濟市場將突破9萬億的規(guī)模。[3]共享經(jīng)濟已蛻變?yōu)樯鐣?jīng)濟發(fā)展的新錨點,整體行業(yè)將繼續(xù)保持快速有序的發(fā)展態(tài)勢。

由此可見,因為疫情催生出的“共享用工”,對于經(jīng)濟社會而言既是挑戰(zhàn)也是機遇。在當(dāng)前復(fù)雜多變的經(jīng)濟環(huán)境下,閑置要素能否得到高效流動可以說是小到一個企業(yè)存活、大到一個國家的區(qū)域發(fā)展都不得不重視的問題。在人力資源這一細分市場上,人的勞動作為商品,其自由流動恰恰反映出勞動力商品完成供需自我調(diào)節(jié)的過程。面對疫情不斷反復(fù)出現(xiàn)的時代,由于人們的日常生活方式會存在行為慣性,共享用工這種“新生事物”很可能會被保留下來、甚至發(fā)揚光大。故此有必要在享受共享用工帶來的便利性的同時,研究和探析共享用工的潛在風(fēng)險,并在現(xiàn)有法律框架內(nèi)提出相應(yīng)的解決策略。

二、共享用工的成因和法律性質(zhì)分析

據(jù)了解,2019年宅家上網(wǎng)的網(wǎng)民中,五分之一的人群的線上消費金額就占到了總消費金額的近三分之二。在疫情的推動下,強制隔離措施無疑是增加了居家時長,所有線下需求都轉(zhuǎn)移到了互聯(lián)網(wǎng)上,使得“宅經(jīng)濟”成為各路資本爭相追逐的下一個市場敞口。[4]一方面,由“宅經(jīng)濟”帶來的日化必需品需求增加導(dǎo)致了運輸配送、家政服務(wù)等勞動密集型企業(yè)的用工緊缺。另一方面,防疫措施也導(dǎo)致餐飲娛樂、酒店、影院等服務(wù)企業(yè)停工,造成了大量員工暫時失業(yè),即所謂“旱澇不均”。為應(yīng)對企業(yè)用工荒,自2020年2月起,盒馬同云海肴、莜面村等開展共享用工,陸續(xù)引入了餐飲、酒店、影院等不同行業(yè)的企業(yè)加盟,上千余人獲得了新的崗位。無獨有偶,上海大眾出行、財新聯(lián)合汽車租賃、壹玖壹玖酒類平臺也與盒馬達成了全國范圍的用工合作。阿里本地生活服務(wù)公司甚至直接建立了專門的共享平臺,由商家為員工報名,解決就業(yè)需求。[5]從這些案例中我們可以看出,共享用工實際上解決的是不同企業(yè)之間用工需求不平衡的問題,讓閑置的勞動力資源充分得以運用是共享用工出現(xiàn)的本質(zhì)原因。而在這過程中,正確認定共享用工的法律性質(zhì)有助于我們明晰共享用工與現(xiàn)有勞工模式的界限,更好地對勞動者權(quán)益進行保護。所以,我們必須要從共享用工的特征為切入點加以分析。

(一)用工主體的雙重性

用工主體的雙重性是由共享用工的“共享”所決定的,也是共享用工的首要特征?！皫屠先瞬料瓷眢w、喂藥……護理工作正式開始。原本在某養(yǎng)老服務(wù)公司工作的高娟,在家樂福工作的共享期滿后,近期重回了原單位上班?！盵6]諸如此類的案例數(shù)見不鮮,共享員工在不解除與原用人單位(本文以下統(tǒng)稱“出借方單位”)勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上,為急需用工單位(本文以下統(tǒng)稱“借用方單位”)提供服務(wù)?！秳趧臃ā访鞔_規(guī)定了勞動關(guān)系成立的必要條件就是簽訂勞動合同,但在共享用工模式下,類似高娟這樣的共享員工為借用方單位實際提供了勞動服務(wù),卻沒有與借用方單位簽署新的勞動合同,也沒有解除和出借方單位的勞動合同,自然會導(dǎo)致用工主體的雙重性問題出現(xiàn)。

目前,按照國際慣例分類,多方雇傭關(guān)系屬于非標準就業(yè)的一種。[7]我國現(xiàn)行立法沒有條款明確禁止勞動者和用人單位只能建立一對一單向的勞動關(guān)系(1)但在一些極個別場合下,實際上還是有規(guī)定禁止雙重用工的。比如《注冊建造師管理規(guī)定》第十三條第一款規(guī)定:“在注冊有效期內(nèi),注冊建造師變更執(zhí)業(yè)單位,應(yīng)當(dāng)與原聘用單位解除勞動關(guān)系,并按照有關(guān)規(guī)定辦理變更注冊手續(xù)?！?但通過《勞動法》第九十九條(2)《勞動法》第九十九條:“新用人單位招用尚未解除勞動關(guān)系的勞動者,對原用人單位造成損失的,該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！焙汀秳趧雍贤ā返谌艞l(3)《勞動合同法》第三十九條:“若勞動者存在雙重勞動關(guān)系對完成原單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)原用人單位提出,拒不改正的,用人單位可以解除勞動合同?！钡囊?guī)定可見,我國在立法導(dǎo)向上傾向于主張上述限制存在。在此例中,借用方單位家樂福超市和員工高娟均滿足必要的資格條件;在家樂福超市工作期間,家樂福超市制定的各項勞動規(guī)章制度適用于高娟本人,且該勞動服務(wù)是有償?shù)?高娟提供的勞動是家樂福超市業(yè)務(wù)的組成部分。(4)這里的分析依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)。所以共享用工的模式滿足成立事實勞動關(guān)系的條件,與立法導(dǎo)向相悖。此外,由于高娟是在特定期間內(nèi)從早到晚均在家樂福工作,不符合非全日制用工的定義(5)《勞動合同法》第六十八條:“非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”,自然也不能適用該情形下的多重雇傭關(guān)系的規(guī)定(6)《勞動合同法》第六十九條:“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”。

不過值得注意的是,雖然勞動法本身并不提倡多重雇傭,但司法解釋又將特殊范圍內(nèi)的人員的二次用工定性為勞動關(guān)系(7)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第三十二條第二款:“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員,因與新的用人單位發(fā)生用工爭議而提起訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理?！?而且《勞動合同法》第三十九條只是確認了原單位有權(quán)隨時解除合同,其并未否認建立新勞動關(guān)系的合法性。在福建省連城縣人民法院的一則關(guān)于雙重勞動關(guān)系的判例中,原告周某在與福建省某地質(zhì)大隊形成勞動關(guān)系的前提下,因病保在家,后又與被告連城縣某行政單位簽訂了一份《臨時人員聘用合同》,在其處擔(dān)任門衛(wèi)工作。后被告以雙重勞動關(guān)系為理由辭退原告,法院認定被告單方解除的行為違法并應(yīng)支付賠償金。[8]由此可知,雙重用工并不直接違反法律規(guī)定,只要前后用人單位均同意即可。在共享用工情境下,正是基于前后用人單位對于“閑置勞動力資源”的互換才達成了共享合意,所以我們應(yīng)當(dāng)承認共享用工的雙重用工法律性質(zhì)。

(二)用工時長的短期性

雖然共享用工屬于全日制用工,但其較其他傳統(tǒng)的用工方式具有明顯的期限性或周期性,大多數(shù)是為應(yīng)急而生且由一方單位派至另一方,而這一特征與勞務(wù)派遣存在著相似之處。根據(jù)規(guī)定,勞務(wù)派遣分為三種。由于共享用工實質(zhì)上參與到了主業(yè)的經(jīng)營,比如配送服務(wù)企業(yè)的主業(yè)是配送,共享員工從事騎手職業(yè)就不屬于輔助性或替代性的工作崗位,所以只有共享用工的短期性可能符合勞務(wù)派遣的臨時性特征。不過,因為用工單位使用的被派遣勞動者有數(shù)量上限且派遣單位須取得經(jīng)營許可,而共享用工情境下出借方單位一般來說不具有勞務(wù)派遣的行政許可,借用方單位使用共享員工的人數(shù)也可能會大于10%,所以共享用工和傳統(tǒng)意義上的勞務(wù)派遣不同,僅具備“短期派遣”的外表而已。此外,人社部也明確“出借方單位和借用方單位不能假借共享用工的名頭,干違法勞務(wù)派遣之實”[9],可見二者不能一概而論。

另一方面,共享用工也與試用期、普通勞務(wù)雇傭關(guān)系及外包工不同。首先,試用期用工最多不超過半年,而共享用工無此限制,并且試用期內(nèi)的員工和正式員工的權(quán)益也不盡相同(8)比如試用期間的工資可以不按照正式員工工資標準發(fā)放;在試用期內(nèi),勞動者可以無條件隨時通知用人單位解除勞動合同,而正式員工會受到特定條件的限制等等。。其次,與共享用工相比,普通勞務(wù)關(guān)系更為靈活,存續(xù)時間雖然有時也具有短期性,但大多數(shù)情況下是長短不一的,并且報酬的支付也具有不固定性(比如日結(jié)、周結(jié)、月結(jié)均有可能)。[10]相反,前文已經(jīng)充分論證了共享用工屬于雙重用工下的勞動關(guān)系,且基本上都是因為勞動力資源溢出和緊缺造成的,多發(fā)于生產(chǎn)的淡旺季交替時節(jié),絕大多數(shù)都是短期性的,發(fā)放工資也是固定的(月結(jié)居多),所以共享用工并非勞務(wù)關(guān)系。最后,常見的外包工是指用工單位通過直接購買“勞務(wù)包”的形式獲取勞動服務(wù),勞動者的報酬和相應(yīng)的用工風(fēng)險是由外包單位來承擔(dān)的,而實際用工單位并不負責(zé)該外包員工的報酬和風(fēng)險。由于共享用工成立雙重勞動關(guān)系,所以無論報酬部分是否由實際用工單位發(fā)放,員工在共享工作期間內(nèi)的人身損害和造成的第三人的損害,應(yīng)按照《民法典》由實際用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,這一點與外包工也截然不同。

(三)用工崗位的錯位性

除上述兩大特征以外,共享用工還具有用工崗位的錯位性,即共享員工所從事的新崗位與原崗位之間分屬于不同行業(yè)領(lǐng)域,存在明顯錯位?！皣鴱姽臼且患抑圃焓謩蛹半妱庸ぞ叩钠髽I(yè),受疫情影響,外來員工返崗率只有40%,招兵買馬成了國強公司新一年的頭等大事。通過人社部門的助力,來自不同行業(yè)的 20 名‘共享員工’當(dāng)了一回‘救火隊員’。”[11]正是這種錯位性讓共享用工區(qū)別于傳統(tǒng)意義上單位之間的人員借調(diào)用工。關(guān)于企業(yè)職工“借調(diào)”的規(guī)定(9)國家機關(guān)工作人員不適用借調(diào),而是適用調(diào)任的規(guī)定。詳見《中華人民共和國公務(wù)員法》第六十九條。最初見于1987年《關(guān)于全民所有制單位技術(shù)工人合理流動暫行規(guī)定》中,其第五條規(guī)定技術(shù)工人的跨單位流動形式包括了調(diào)動、招聘和借調(diào)三種,且主體僅限于技術(shù)工人。在1990年《勞動部關(guān)于加強職工余缺調(diào)劑工作的通知》中,也規(guī)定有“職工余缺調(diào)劑的形式應(yīng)當(dāng)多種多樣,因地制宜。既可以正式調(diào)動,也可以臨時借調(diào)?！蓖瑫r,司法解釋中亦有相關(guān)規(guī)定。(10)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第四十六條強調(diào)了勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作包括用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行的工作調(diào)動。所以,傳統(tǒng)借調(diào)常見于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間,用工形式和范圍較為單一固定,所屬行業(yè)基本相同,且崗位本身需要的技能也是相似的。但共享用工不僅可以發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間,也可以發(fā)生在有合作關(guān)系的非關(guān)聯(lián)企業(yè)之間,跨行業(yè)使得員工不局限于某個特定工種。最關(guān)鍵的是,員工是自愿前往借用方單位,而傳統(tǒng)借調(diào)一般來說是基于原單位的強制性安排。這是共享用工和借調(diào)用工的最本質(zhì)差異所在。

最后,用工崗位的錯位性也把共享用工和員工自身的兼職行為區(qū)別開來。兼職通常是利用主職工作下班后的個人支配時間內(nèi),為供職單位以外的其他單位服務(wù)的行為。目前沒有專門規(guī)制兼職行為的有關(guān)文件。但我們可以從部分規(guī)范性文件(11)比如1982年《聘請科學(xué)技術(shù)人員兼職的暫行辦法》和原《上海市專業(yè)技術(shù)人員業(yè)余兼職管理試行辦法》。中窺探得知,可以進行兼職的人員定位于具備一定專業(yè)知識和技能的專業(yè)技術(shù)人員,而不是一般勞動者,但共享用工卻不局限于此。從繳納個稅的角度來說,兼職收入屬于勞務(wù)報酬所得(12)見《個人兼職和退休人員再任職取得收入如何計算征收個人所得稅問題》(國稅函[2005]382號)。,而前文已經(jīng)論證過共享用工不同于勞務(wù)關(guān)系,故不再加以贅述。

綜上,共享用工兼具數(shù)個傳統(tǒng)用工方式的不同特征,但又不滿足其中任一方式的完整硬性要求,屬于共享企業(yè)和員工三方之間的自由安排,亟待法律規(guī)制。

三、共享用工的法律風(fēng)險

在一定程度上,共享用工的確幫助很多企業(yè)渡過了無人可用的艱難時刻,避免員工下崗失業(yè),也讓員工體驗到了不同的工種,刷新了工作履歷。甚至,共享用工還火到了國外——美國藥妝連鎖大企業(yè)CVS健康集團與希爾頓集團、艾伯森與富達投資等企業(yè)都在積極尋求雇傭合作。[12]但是,共享用工的三大特征也勢必會帶來勞動關(guān)系執(zhí)行上的若干風(fēng)險。

(一)用人單位的風(fēng)險

1.合理解聘難度大

用人單位的風(fēng)險主要來自于對共享員工管理的難度加大,尤其是對出借方單位而言,如何對共享員工進行考核,并依據(jù)考核情況發(fā)放薪酬和解除勞動合同提出了挑戰(zhàn)。例如,共享員工違反借用方單位的紀律或規(guī)章,或者員工故意或重大過失給借用方單位造成了經(jīng)濟損失的,出借方單位是否可以隨時解除與共享員工的勞動合同未可知。同時,出借方單位和借用方單位之間因共享員工出現(xiàn)問題,是否會導(dǎo)致違約責(zé)任需要討論。例如,員工生病或者因自身原因受傷,待康復(fù)后,對借用方單位原先工作不再具有執(zhí)行能力的,此時會面臨以下問題:第一,借用方單位是否應(yīng)當(dāng)重新安排其他工作還是可以直接將員工退回出借方單位?第二,如果借用方單位安排了新的工作,而該員工仍然不能從事該另行安排的工作的,出借方單位是否要向借用方單位承擔(dān)違約責(zé)任?第三,若出借方單位承擔(dān)了上述違約責(zé)任之后,出借方單位是否有權(quán)利預(yù)告解除勞動合同?這些都給用人單位合理合法解聘蒙上了不確定的陰影。

2.個稅扣繳難管理

根據(jù)個稅相關(guān)法律規(guī)定,用人單位作為扣繳義務(wù)人應(yīng)當(dāng)采用累計預(yù)扣法為本單位的員工辦理稅務(wù)問題。具體用公式可表示為“應(yīng)納稅所得額=月度收入-免征額-各扣除項”。按照常理,假設(shè)月度收入為10 000元,各扣除項為3 500元,則應(yīng)納稅所得額為1 500元。但是在共享用工情境下,如果出借方單位和借用方單位約定由出借方單位支付基本生活費2 020元(13)以江蘇省人社廳《關(guān)于調(diào)整全省最低工資標準的通知》(蘇人社發(fā)〔2018〕173號)為例。,剩余工資報酬7 980元由借用方單位支付給員工,月度收入被拆分為了兩部分,那么兩家單位理論上均應(yīng)分別作為扣繳義務(wù)人完成納稅申報。根據(jù)規(guī)定(14)《個人所得稅法實施條例》第二十八條規(guī)定:“納稅人同時從兩處以上取得工資、薪金所得,并由扣繳義務(wù)人減除專項附加扣除的,對同一專項附加扣除項目,在一個納稅年度內(nèi)只能選擇從一處取得的所得中減除?！?如果納稅人選擇在借用方單位進行專項附加扣除,則可能會導(dǎo)致兩家單位在納稅申報時的應(yīng)納稅所得額均為0元。上述差別是否會被稅務(wù)機關(guān)認定為漏稅是存疑的,所以共享用工單位在個稅扣繳管理方面也存有一定風(fēng)險。

(二)勞動者的風(fēng)險

1.工傷保險難認定

根據(jù)《工傷保險條例》,工傷保險的底層資產(chǎn)來源于用人單位繳納的保費,而社會保險行政部門統(tǒng)一負責(zé)管理和認定工傷是否成立。一旦認定員工構(gòu)成工傷,其工傷醫(yī)藥費就將由工傷保險負擔(dān)。關(guān)于工傷的認定,雖然該行政法規(guī)沒有明確要求,但經(jīng)辦機構(gòu)仍需要核查用人單位的人事情況和薪酬安排,辦理登記并記錄工傷保險待遇情況。即實際上存在一個隱形的認定條件——用于支付的工傷保險基金須由同一家用工單位繳納。在共享用工中,由于員工的保費往往都是由借出方單位繳納的,而員工受到工傷又是在借用方單位的工作期間內(nèi)發(fā)生的,盡管有《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款的規(guī)定(15)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定:“職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系,工傷事故發(fā)生時,職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。”,而且《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第一條也認可雙份工傷保險的存在(16)《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(勞社部函[2004]256號)第一條規(guī)定:“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的,各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷,由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任?！?但由于實踐中很多地方部門為方便管理,不允許開設(shè)多個工傷保險賬號,故其在核查借用方單位的工傷保險登記中或?qū)o法查到該員工的保險記錄,所以很可能會以工傷保險費繳納主體和實際用工主體不一致為由而拒絕認定成立工傷,勞動者的人身權(quán)益將無法得到有效保障。

2.社?；鶖?shù)不確定

社會保險的保障水平是由繳納基數(shù)所決定的,因此可能存在以下風(fēng)險:(1)因為基本養(yǎng)老和基本醫(yī)療保險應(yīng)當(dāng)按照職工本人工資收入的比例確定,所以在共享用工中,如果約定由出借方單位支付基本工資(通常為該城市最低工資標準),而借用方單位支付所謂“勞務(wù)費”的額外報酬,則會導(dǎo)致因為工資基數(shù)降低和工資發(fā)放的分散,而使上述兩項保險實繳數(shù)額下降;(2)由于工傷保險費是以不同行業(yè)的工傷發(fā)生的風(fēng)險程度確定不同的費率檔次,而共享用工具有崗位錯位性,行業(yè)跨度區(qū)間比較大,很可能會導(dǎo)致員工從低危行業(yè)進入高危行業(yè)工作或從高危行業(yè)進入低危行業(yè)工作,從而使得工傷保險的繳費檔次出現(xiàn)短期波動,不利于確定繳納數(shù)額;(3)失業(yè)保險金的標準由省一級人民政府確定,并且不得低于員工所居住城市的低保水平。但由于新舊用人單位可能分處不同的城市,每座城市的居民低保水平也不盡相同,一旦發(fā)生兩家用人單位都裁員的極端情況,共享員工應(yīng)按原工作地標準還是新工作地標準領(lǐng)取失業(yè)保險金數(shù)額也會不同;(4)生育保險待遇中的生育津貼是按照員工任職單位上一自然年度內(nèi),該員工的月度平均工資發(fā)放的。同基本養(yǎng)老和基本醫(yī)療保險一樣,因月平均工資基數(shù)降低,也會導(dǎo)致實繳數(shù)額的下降。綜上,共享用工的三大特征會導(dǎo)致社保基數(shù)的不確定性,影響員工的社會保險待遇。

3.休假補償無依據(jù)

根據(jù)年休假的相關(guān)規(guī)定,員工可以請休年假的天數(shù)應(yīng)以其個人參加工作后的總年限時長確定,并且即使員工換工作的,其在前一家單位工作時間也應(yīng)囊括在總時長內(nèi)計算,以此來確定該員工可以請休年假的實際天數(shù)。對于新?lián)Q工作的,其在當(dāng)年可以請修年假的實際天數(shù)應(yīng)按照請假日與當(dāng)年年末的差額天數(shù)進行折算。(17)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第五條:“職工新進用人單位且符合本辦法第三條規(guī)定的,當(dāng)年度年休假天數(shù),按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款規(guī)定的折算方法為:(當(dāng)年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天)×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)?！钡鲜鲆?guī)定的前提是職工是從舊單位跳槽到新單位,而在共享用工模式下,則可能會引發(fā)以下數(shù)個問題:一是員工同時與新舊兩家單位保持勞動關(guān)系,是否意味著兩家用人單位都應(yīng)當(dāng)給予該員工年休假,即員工可享受雙份年休假?二是由于借用方單位會向出借方單位支付一定的費用,那么員工在借用方單位進行工作或被視為亦為借出方單位提供工作和服務(wù),該員工的工作年限是否可以雙倍計算,從而加速實現(xiàn)年休假區(qū)間的屆滿?(18)《職工帶薪年休假條例》第三條:“職工累計工作已滿1年不滿10年的,年休假5天;已滿10年不滿20年的,年休假10天;已滿20年的,年休假15天?！比侨粼试S存在雙份年休假,則員工休假優(yōu)先抵用哪家單位的天數(shù)額度,或若仍為單份年休假,則是否存在天數(shù)折算問題?此外,對于婚假而言亦存在如果員工在出借方單位領(lǐng)證結(jié)婚但未休婚假,在借用方單位工作期間申請婚假,借用方是否應(yīng)當(dāng)批準的問題。(19)一般而言,用人單位會在員工入職時統(tǒng)計員工婚姻狀況。如果入職時未婚的,則工作期間申請婚假應(yīng)當(dāng)予以批準,但在共享用工中,員工入職借用方單位時已婚,但在出借方單位卻又未休婚假,可能會存在沖突。除上述風(fēng)險外,共享用工還可能存在解除共享關(guān)系時是否可以獲得經(jīng)濟補償金等其他風(fēng)險。

四、現(xiàn)有法律框架下的共享用工對策

黑格爾在其《法哲學(xué)原理》中曾言:“凡是符合自然客觀理性的事物就必定會出現(xiàn),而出現(xiàn)的事物必然也是符合自然客觀理性的。”共享用工作為特殊調(diào)控政策下的應(yīng)運而生的復(fù)工救濟措施,為市場提供了一種全新的用工解決方案,縱有諸多法律風(fēng)險存在,但共享用工的出現(xiàn)也是符合基本經(jīng)濟規(guī)律的,我們應(yīng)當(dāng)合理運用疏導(dǎo),正確發(fā)揮共享用工的應(yīng)有價值。目前,人社部已經(jīng)出臺了《關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》(以下簡稱“通知”),通知對企業(yè)間開展共享用工表示了肯定和支持。此外,北京門頭溝法院2020年4月發(fā)布的《“共享員工”用工模式下法律風(fēng)險與防范白皮書》(以下簡稱“白皮書”),以及北京市人力資源和社會保障局2020年12月發(fā)布的《北京市共享用工指導(dǎo)和服務(wù)指引》(以下簡稱“指引”),也值得借鑒一二。

(一)明確共享用工的性質(zhì)

指引在勞動者權(quán)利第二條明確了在借用方單位工作期間,不會對員工與出借方單位之間的固有勞動關(guān)系產(chǎn)生任何影響,且共享用工期限也不得超過與原來勞動合同的剩余時長。第八條也規(guī)定如果共享員工在上述期限屆滿后重新回到出借方單位繼續(xù)工作的,該單位不得拒絕?？梢姽蚕碛霉つＪ街辽倏隙嗽瓌趧雨P(guān)系的持續(xù)存在。對于與借用方單位成立何種關(guān)系,白皮書認為主要分為三種:一是直接派遣型,出借方單位與借用方單位直接達成合作協(xié)議,出借方單位直接將待就業(yè)員工派遣至借用方單位;二是雙重勞動關(guān)系型,由借用方單位與待就業(yè)員工簽署短期勞動合同,并直接支付報酬;一種是平臺加盟型,出借方單位的待就業(yè)員工通過個人報名的方式與各類用工共享平臺建立勞務(wù)關(guān)系,或者由出借方單位統(tǒng)一在平臺上為員工報名臨時“轉(zhuǎn)行”等。

對此,本文認為共享用工應(yīng)且僅應(yīng)認定雙重勞動關(guān)系一種模式。首先,由通知第五條可知共享用工一定屬于三方法律關(guān)系,任何權(quán)利義務(wù)的安排都必須基于出借方單位、借用方單位和勞動者三方合意而產(chǎn)生。(20)《關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》第五條:“勞動者非由其用人單位安排而自行到其他單位工作的,不屬于本通知所指共享用工情形?！蹦敲淳团懦藙趧诱咭詡€人名義參與共享,即其所加盟的平臺只不過是提供信息資源的渠道,而并非實際用工實體,應(yīng)當(dāng)穿透平臺關(guān)系而關(guān)注勞動者為借用方單位提供的勞動服務(wù)本身。其次,指引在原企業(yè)義務(wù)第二條直接指出共享用工絕不同于派遣用工,排除了直接派遣型模式。(21)《北京市共享用工指導(dǎo)和服務(wù)指引》第二條:“不得將在本單位工作的被派遣勞動者以共享用工名義安排到其他單位工作;不得以共享用工名義違法開展勞務(wù)派遣和規(guī)避勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定?！弊詈?為了方便統(tǒng)一管理,應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽署三方協(xié)議,確定雙重勞動關(guān)系及其權(quán)利義務(wù)。

(二)明確共享用工的權(quán)義分配

1.共享協(xié)議和勞動合同

勞動者在被以共享用工形式安排到借用方單位工作前,有權(quán)利了解借用方單位的基本情況。作為三方協(xié)議當(dāng)事人,出借方單位將共享員工安排到借用方單位工作前應(yīng)征求員工意見,并依據(jù)借用方單位提供的有關(guān)資料依法對勞動合同進行修訂。修訂后的勞動合同應(yīng)明確新的上班地點、工種和所屬崗位、上下班時間、放假和請假條件、工資標準和支付的時間與方式、食宿安排、勞動環(huán)境、借用方單位的員工手冊、可以退回勞動者的條件、工傷賠償分擔(dān)方式等。

2.勞動者的安全保障

共享員工和借用方單位的現(xiàn)有員工一樣,借用方單位需保障勞動條件符合消防、環(huán)保、安全生產(chǎn)等要求,并提供一切開展工作所需要的防護用品。如果借用方單位未按約定履行保護勞動者權(quán)益的義務(wù)的,員工可以回出借方單位繼續(xù)工作,出借方單位不得拒絕。借用方單位應(yīng)當(dāng)提供勞動保護,特別是在疫情期間更要注重對員工的健康保護,應(yīng)向員工提供口罩、手套、酒精等必要的防疫用品,同時為減少職業(yè)危害、保障勞動者的生命安全和健康提供物質(zhì)支持,確保工作場所的安全。

如果共享員工在借用方單位工作期間發(fā)生工傷事故的,考慮到共享用工的短期性和維持社保管理賬戶的統(tǒng)一性,可以參照《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定,由出借方單位繼續(xù)為員工繳納保費并負責(zé)申請工傷認定,再由工傷保險基金和出借方單位分別承擔(dān)員工的工傷保險待遇。但出借方單位與借用方單位可事先約定分攤相關(guān)費用。同時,為更周全地保護勞動者的安危,借用方單位也可考慮為共享員工另行購買商業(yè)保險,具體是否購買及購買金額大小等亦應(yīng)以協(xié)議方式進行確認。

3.勞動報酬、社保和納稅

目前實踐中對于勞動報酬,主要有兩種支付方式,一種是由借用方單位直接向員工支付,另一種是由借用方單位向出借方單位支付,再由出借方單位向員工支付。對于上述兩種方式下的勞動報酬、社保和納稅問題,本文建議如下:

(1)關(guān)于是否需要發(fā)放基本生活費的問題。在第一種支付方式下,如果根據(jù)共享用工協(xié)議約定由借用方單位全額承擔(dān)勞動報酬的,則出借方單位無需再向員工支付基本生活費,僅需為其保留勞動關(guān)系并繳納社會保險費,且相關(guān)費用可以由借用方單位最終負擔(dān)。如果借用方單位僅發(fā)放崗位和績效津貼,則出借方單位仍需向員工支付基本工資作為最低限度的保障。但無論如何,對于借用方單位,都應(yīng)當(dāng)對共享員工實行同工同酬,不得歧視共享員工。

(2)關(guān)于納稅申報主體的問題。在第一種支付方式下,由于報酬來源混淆,如果出借方發(fā)放的基本工資未超過個稅起征點,因為該部分本就是免稅的,所以可以由借用方單位負責(zé)為共享期間的員工申報個人所得稅。在員工回到出借方單位后,再恢復(fù)由出借方單位代扣代繳。如果基本工資超過個稅起征點,則按照雙重取得收入的標準,由兩家單位分別代扣代繳。而在第二種支付方式下,由于支付關(guān)系和共享前保持一致,所以仍由出借方單位獨自承擔(dān)即可。

(3)關(guān)于拖欠工資或社保繳納主體不清的問題。無論是何種報酬支付方式,只要用人單位未足額支付或拖欠工資,共享員工均可以請求解除勞動合同。同時,為保證社保繳納主體的一貫性,共享用工協(xié)議宜約定員工社保的繳納主體仍為出借方單位,但共享期間的費用最終可以由借用方單位承擔(dān)。對于未足額繳社保的,共享員工亦可依據(jù)上條規(guī)定解除勞動合同,相關(guān)征收機構(gòu)也可責(zé)令出借方單位在要求的期限內(nèi)予以繳納補足。

4.勞動關(guān)系的解除

由于共享用工涉及多方主體,故勞動關(guān)系解除會涉及到共享員工分別與出借方和借用方兩家單位的解除。共享員工與出借方單位、借用方單位在簽署協(xié)議時應(yīng)明確勞動關(guān)系解除的條件和情形,以及解除共享用工協(xié)議和勞動合同后的法律后果。對此,本文建議如下:

(1)出借方破產(chǎn)裁員和經(jīng)濟補償。如果三方采取由出借方單位支付基本生活費、借用方單位支付剩余報酬的模式,因為共享用工本身就是在出借方單位無法開工生產(chǎn)以致人員富余的情況下產(chǎn)生的,所以如果出借方單位長期無營業(yè)收入最終瀕臨破產(chǎn)時,出借方單位可以進行經(jīng)濟性的裁員,且由于共享員工已在借用方單位獲得新工作,所以共享員工即便符合特殊受保護人群范圍(22)《勞動合同法》第四十一條:“裁減人員時,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員:(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;(三)家庭無其他就業(yè)人員,有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。內(nèi)的,應(yīng)當(dāng)允許借用方單位不受上述條款的限制,對該類共享員工仍可以優(yōu)先解除勞動關(guān)系。另一方面,共享員工也可以用人單位拖欠工資為由行使即時解除權(quán),主動要求與出借方企業(yè)解除勞動合同。但是,不管哪一方提出解除,都會涉及到經(jīng)濟補償?shù)膯栴}。

對于經(jīng)濟補償?shù)臉藴?一般而言應(yīng)以員工離職前一年收入平均值計算。但在分別支付勞動報酬的情形下會產(chǎn)生經(jīng)濟補償金計算基數(shù)差異的問題,即出借方單位的計算基數(shù)可能僅以其支付的基本生活費為準,借用方單位則以共享員工獲得的其余工資作為計算基數(shù)。本文建議按照員工所獲得的勞動報酬總額計算經(jīng)濟補償金,由共享用工協(xié)議確定其中一家單位進行支付、兩家單位按約定比例分攤,這樣更有利于保護勞動者。

(2)有因的勞動合同解除。有因性即因共享員工一方的原因,用人單位方面可以辭退的情況。第一,盡管當(dāng)下很多出借方單位陸續(xù)恢復(fù)了生產(chǎn),但共享用工合作期滿后,員工有可能不愿再回到出借方單位工作,卻又不主動提出與出借方單位解除勞動合同。此時,建議在共享用工協(xié)議中明確員工的“及時回歸”義務(wù),如果員工堅持不歸,則出借方單位有權(quán)依據(jù)協(xié)議解除勞動合同。員工擅自不回出借方單位或者直接一走了之給出借方單位帶來損害的,應(yīng)當(dāng)由該員工賠償。第二,對于不能適應(yīng)借用方單位工作的以及出現(xiàn)符合共享用工協(xié)議中約定可以退回的情形的,借用方單位可以與出借方單位協(xié)商,將勞動者回退給出借方單位,且出借方單位不得拒絕。第三,共享用工協(xié)議應(yīng)對出借方單位和借用方單位各自的員工手冊對共享員工的適用問題進行約定。共享員工應(yīng)該同時遵守兩家單位員工手冊的要求,當(dāng)其違反借用方單位要求的,視同違反出借方單位的要求,出借方單位有權(quán)單方辭退。如果共享員工在借用方單位工作時因嚴重違反借用方單位的要求或者違反保密協(xié)議、嚴重失誤等給借用方單位造成損失的,借用方單位可以依據(jù)該員工的在崗表現(xiàn)、業(yè)績以及過錯,主動退回員工并解除勞動關(guān)系。

(3)無因的勞動合同解除。如果借用方單位無合法理由辭退共享員工,將其遣送回出借方單位的,根據(jù)共享用工協(xié)議,應(yīng)當(dāng)對共享員工進行經(jīng)濟補償,并向出借方單位承擔(dān)違約金。此外,如果借用方單位存在損害共享員工基本權(quán)益的行為時,出借方單位在追究對方違約責(zé)任的同時,也應(yīng)當(dāng)及時安排好共享員工的后續(xù)工作,保障員工正常上班。

(三)明確監(jiān)管部門及平臺責(zé)任

對于如雨后春筍般涌現(xiàn)出的大量共享用工平臺,要注意明確定位平臺的性質(zhì)。如果平臺僅為企業(yè)之間用工提供信息服務(wù),可以認定為共享用工中介,適合《民法典》合同編關(guān)于中介合同的相關(guān)規(guī)定。如果平臺是單獨為員工與借用方單位提供服務(wù),則分為兩種情形:第一,獨立的勞動者與平臺簽署合同,平臺作為人力資源公司,向借用方單位派遣員工,適用勞務(wù)派遣的規(guī)定,不屬于共享用工;第二,勞動者已與一家單位具備勞動關(guān)系,后自己通過平臺了解到借用方單位的情況實現(xiàn)靈活就業(yè),平臺仍作為中介方提供服務(wù)。此時,勞動者應(yīng)將自己擬參與的共享情況告知在先的用人單位,三方應(yīng)當(dāng)及時簽署共享用工協(xié)議。

根據(jù)通知要求,除商業(yè)運營的平臺之外,各級人力資源社會保障部門也應(yīng)主動搭建共享用工信息對接平臺,第一時間主動將企業(yè)的用工需求和勞動者盈余的人數(shù)和技能情況上傳系統(tǒng),免費為相關(guān)企業(yè)發(fā)布供求信息。同時進一步擴大勞動者的技能培訓(xùn)范圍,對共享員工開展新崗位入職前的各類培訓(xùn)。對達成共享用工合作的企業(yè)和勞動者,主動指導(dǎo)三方合作協(xié)議的訂立,確保三方權(quán)責(zé)清晰可行,防范共享用工風(fēng)險。