張銳智，李柏萱

長久以來，圍繞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所進行的制度設(shè)計與理論研究大多局限于網(wǎng)絡(luò)治理層面，即基于治理成本與治理能力的考量，充分利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在技術(shù)資源方面的優(yōu)勢，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全管理義務(wù)以應對日益嚴峻的網(wǎng)絡(luò)治理情勢。但被忽略的是，資源不僅是義務(wù)承擔的能力基礎(chǔ)，也是促進權(quán)力生成的重要因素。因此，有必要從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力本質(zhì)入手，對其權(quán)力來源進行必要分析，警惕權(quán)力異化和濫用風險，并對其給予必要的法律規(guī)制。

一、非對等性：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力生成

(一)“非對等性”——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力的起點

英國哲學家伯特蘭·羅素曾指出：“在社會科學上權(quán)力是基本概念，猶如在物理學上能是基本概念一樣?！?1)[英]伯特蘭·羅素：《權(quán)力論：新社會分析》，吳友三譯，北京：商務(wù)印書館，1991年，第4頁?！皺?quán)力”是社會科學中的基礎(chǔ)性概念，對其內(nèi)涵的理解似乎人人心中都有一個答案，但又無法給出一個準確的定義。對此，本文認為，權(quán)力的本質(zhì)在于主體之間的非對等性，只有存在非對等關(guān)系的主體之間才可能產(chǎn)生權(quán)力關(guān)系。這種非對等性主要表現(xiàn)在主、客觀兩個層面。

在主觀層面上，權(quán)力非對等性表現(xiàn)為權(quán)力主體意志自由及對他人意志的強制。一方面，權(quán)力主體行為的實施完全由其自由意志所支配，而不受他人影響與控制。馬克斯·韋伯認為：“權(quán)力是在一種社會關(guān)系中某一行動者處于盡管存在反抗也能執(zhí)行自己意志的地位上的可能性。”(2)Max Weber，The Theory of Social and Economic Organization，New York：Oxford University Press，1947，p.152．事實上，意志自由往往是與平等相關(guān)聯(lián)的。意志層面的自由意味著主體可以依據(jù)其內(nèi)心真實意愿對行為進行支配。而從某種意義上來說，這種自我決定與自我控制下的行為往往與人格的平等具有緊密聯(lián)系，意志強制條件下的人格平等是難以想象的。民法中基于調(diào)整平等主體之間關(guān)系而提出的意思表示真實的要求，實則也蘊涵意志自由之內(nèi)核。而在具體權(quán)力關(guān)系中，權(quán)力主體意志的實現(xiàn)則可能會以犧牲其他主體意志自由為代價。顯然權(quán)力關(guān)系支配下的各主體之間并非是平等的，權(quán)力主體的意志自由是一種非對等狀態(tài)之下的自由。另一方面，權(quán)力非對等性表現(xiàn)為權(quán)力主體對于非權(quán)力主體意志的強制。權(quán)力不僅表現(xiàn)為不受他人意志的影響與支配，更體現(xiàn)在其意志能夠得到特定范圍內(nèi)成員的認可與服從，而無論這種服從出于主動還是被動。所以有學者指出：“促使或命令、強迫對方按權(quán)力者的意志和價值標準作為或不作為，此即權(quán)力?！?3)郭道暉：《社會權(quán)力與公民社會》，南京：譯林出版社，2009年，第4頁。事實上，在具體權(quán)力關(guān)系中，始終存在主體之間意志層面的博弈，而最終總會存在某個或某些主體對其他主體產(chǎn)生更大程度上的影響，從而迫使弱勢方遵從強勢方的意志。而這種影響與被影響、遵從與被遵從也恰是主體之間不對等的體現(xiàn)。

在客觀層面上，權(quán)力非對等性表現(xiàn)為權(quán)力主體與非權(quán)力主體在行為上的支配與被支配關(guān)系。權(quán)力主體與非權(quán)力主體于客觀層面所呈現(xiàn)出的支配與被支配關(guān)系直接反映了二者于主觀層面所產(chǎn)生的遵從與被遵從效果，而意志層面的表現(xiàn)也作用于客觀行為，強化了權(quán)力關(guān)系中主體間的不對等狀態(tài)。支配關(guān)系依賴于主體之間身份的差異，表現(xiàn)為一種事實上的不對等。正如凱爾森所言：“社會的或政治的意義上的權(quán)力，意味著權(quán)威和上級與下級之間的一種關(guān)系。”(4)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第281頁。事實上，之所以平等主體之間難以產(chǎn)生支配與被支配的效果，是因為平等主體之間并不具備權(quán)力運行基礎(chǔ)。“權(quán)力的支配性源于權(quán)力以資源為基礎(chǔ)這一事實”(5)俞可平：《政治學教程》，北京：高等教育出版社，2010年，第32頁。，權(quán)力通常掌握在資源占優(yōu)的主體手中，而平等主體之間對資源的占有往往并不具有明顯差異，彼此實力相對平衡，關(guān)系較為穩(wěn)定，因而難以形成具有不對等屬性的權(quán)力關(guān)系。

綜上，權(quán)力的本質(zhì)屬性在于特定關(guān)系中主體間的不對等，而這種非對等屬性則是通過主觀層面的意志強制與客觀層面的行為支配來實現(xiàn)的。將這一結(jié)論移植于互聯(lián)網(wǎng)場域中可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶存在支配與控制的情形，而這種非對等關(guān)系正是源于對技術(shù)資源占有的差異。

(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力來源

1.技術(shù)資源——基礎(chǔ)性來源

美國學者丹尼斯·朗在其著作《權(quán)力論》中對權(quán)力作出過如下論述：“權(quán)力基礎(chǔ)著眼于掌權(quán)者，但并不著眼于他行使權(quán)力的原因與動機，而是著眼于他帶入權(quán)力關(guān)系使他得以行使權(quán)力的各種資源。”(6)[美]丹尼斯·朗：《權(quán)力論》，陸震綸、鄭明哲譯，北京：中國社會科學出版社，2001年，第149頁。根據(jù)丹尼斯的表述可以發(fā)現(xiàn)，他將資源視為權(quán)力的基礎(chǔ)，并且指出權(quán)力主體對于權(quán)力關(guān)系存續(xù)的作用并非源自其本身，而在于權(quán)力主體在特定關(guān)系中對資源的占有。此外，奧斯丁在《法理學的范圍》中曾以財富或品性占優(yōu)者來定義“優(yōu)勢者”，并且認為“優(yōu)勢”這一術(shù)語像“義務(wù)”“制裁”這些術(shù)語一樣，是暗含命令意味的，是一種強制服從一個意志的力量(7)[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2001年，第30～31頁。。對此，奧斯丁雖未直接闡明權(quán)力與資源的關(guān)系，但根據(jù)其表述依然可以得出資源是權(quán)力基礎(chǔ)的結(jié)論。其一，“義務(wù)”與“制裁”通常是與法律具有緊密聯(lián)系的，而無論是法律還是其他形式的命令，均可視為一種權(quán)力，因為只有掌握權(quán)力的一方才有能力頒行法律或者發(fā)布命令；其二，無論是奧斯丁所列舉的“財富”還是“品性”，在一定程度上均可視為一種資源，將“強制服從一個意志”的能力歸于具有這些資源的“優(yōu)勢者”實際上也就是在肯定資源對于權(quán)力的基礎(chǔ)性作用。

將資源是權(quán)力的基礎(chǔ)這一理論移植于互聯(lián)網(wǎng)場域中，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)力來源于其自身所掌握的技術(shù)資源。在網(wǎng)絡(luò)空間中，技術(shù)資源指的是對技術(shù)工具的占有、對技術(shù)知識的掌握和對技術(shù)結(jié)構(gòu)的支配(8)周輝：《變革與選擇：私權(quán)力視角下的網(wǎng)絡(luò)治理》，北京：北京大學出版社，2016年，第55頁。?；谶@一概念，互聯(lián)網(wǎng)場域中權(quán)力的排序?qū)嶋H上是取決于主體能否以及在何種程度上獲取技術(shù)工具與知識并以此實現(xiàn)技術(shù)結(jié)構(gòu)的最優(yōu)配置。而這種權(quán)力的最集中體現(xiàn)便是對于“代碼”的控制。美國學者勞倫斯·萊斯格認為代碼是一種塑造網(wǎng)絡(luò)空間的指引，并呼吁應當警惕代碼對自由的威脅(9)[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，北京：清華大學出版社，2009年，第136頁。。事實上，代碼作為網(wǎng)絡(luò)空間中信息傳遞符號，對于網(wǎng)絡(luò)空間中的行為具有獨立的約束與規(guī)范作用，代碼編寫者可以賦予代碼以特定價值，并通過代碼的運行實現(xiàn)對人的行為的約束。例如，代碼可將微博字數(shù)限定在140字以內(nèi)(或以外)，可將輸入正確密碼(或無需密碼)作為支付條件，還可以保存(或刪除)用戶網(wǎng)絡(luò)活動痕跡等。可以說，代碼是通過對網(wǎng)絡(luò)空間中人的行為的約束或規(guī)范實現(xiàn)代碼內(nèi)蘊價值的。在此基礎(chǔ)上便不難理解，為何萊斯格視代碼為自由的威脅，因為在網(wǎng)絡(luò)空間中，誰能控制代碼，誰就掌握了約束和支配他人的能力，而這種能力正是權(quán)力的體現(xiàn)。

2.法律授權(quán)——形式性來源

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者憑借技術(shù)資源優(yōu)勢取得了能夠?qū)ζ渌黧w產(chǎn)生支配效果的權(quán)力。然而這種權(quán)力只是一種事實上的權(quán)力，從某種意義上來說其存在與行使尚缺乏正當依據(jù)，而法律授權(quán)恰好彌補了這一欠缺，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力的正當性給予了形式上的確認。當前，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律授權(quán)主要集中于信息監(jiān)管領(lǐng)域?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》等均賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息監(jiān)管與處置的權(quán)力。以《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條為例，一方面，從文字表述角度分析，“應當”一詞表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少應承擔以下兩項義務(wù)：一是宏觀層面提升網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管強度的義務(wù)，二是發(fā)現(xiàn)具體違法信息后采取必要處置措施的義務(wù)。另一方面，本條不僅對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應承擔義務(wù)提出了要求，還賦予了網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管的權(quán)力。這種權(quán)力表現(xiàn)為當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)違法信息時有權(quán)決定采取“停止傳輸”和“消除”等措施實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)信息的“管理”。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人舉報或通知后，采取刪除違法信息等措施保障權(quán)利人合法權(quán)益。這與物理空間中行政機關(guān)接到報案后對受害人進行救助的情形極為相似，是一種通過權(quán)力行使來實現(xiàn)權(quán)利救濟的機制。因此，“從邏輯上看，它是國家向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加的義務(wù)——從另一個角度看，這也是一種授權(quán)”(10)秦前紅、李少文：《網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治原理》，《現(xiàn)代法學》2014年第6期。，而基于法律授權(quán)產(chǎn)生的權(quán)力關(guān)系，其所聯(lián)系的正是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶。

事實上，法律授予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息監(jiān)管權(quán)力旨在空間秩序的建立。一方面，法律授權(quán)有助于權(quán)力秩序的建立。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)違法信息處置機制中存在用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與主管機關(guān)三方主體。法律授予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息監(jiān)管與處置權(quán)力的同時還對其提出了向主管機關(guān)報告的要求。此時便可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)違法信息監(jiān)管機制所蘊含的權(quán)力關(guān)系是以“主管機關(guān)—網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—用戶”為順序自上而下運行的。而特定范圍內(nèi)主體之間權(quán)力關(guān)系的理順就意味著權(quán)力本身秩序的建立。另一方面，法律授權(quán)有助于網(wǎng)絡(luò)秩序的調(diào)整。法律之所以要授予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力主要是基于治理能力與成本的考量。相較于代表國家行使公權(quán)力的主管部門，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在技術(shù)資源層面往往更具優(yōu)勢，并且違法信息通常情況下處于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接控制下，“根據(jù)危險控制理論，離危險源越近的人，越容易控制危險的發(fā)生”(11)司曉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的設(shè)定》，《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第1期。。因此，法律將本應由國家行使的權(quán)力授予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際上是對網(wǎng)絡(luò)秩序調(diào)整能力與成本進行綜合考量后作出的選擇。

3.服務(wù)協(xié)議——意定性來源

本文所討論的“服務(wù)協(xié)議”是指網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間所訂立的用以確認二者之間服務(wù)關(guān)系及雙方權(quán)利義務(wù)的格式合同。雖然紙質(zhì)合同被電子文本所替代，簽字蓋章也演變?yōu)辄c擊鼠標，但是場景轉(zhuǎn)換和訂立形式的改變并不影響服務(wù)協(xié)議的性質(zhì)，其本質(zhì)上仍是用戶基于滿足自身使用需要而與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者訂立的契約。然而看似平等基礎(chǔ)上訂立的契約似乎也閃爍著權(quán)力的魅影，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過服務(wù)協(xié)議獲取權(quán)力主要表現(xiàn)為以下兩點：

第一，從內(nèi)容上看，服務(wù)協(xié)議以規(guī)范用戶行為和免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任為主。雖然因服務(wù)類別不同，服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容設(shè)置也各有差異，但總體上看對用戶行為的規(guī)范還是多集中在注冊、使用、信息發(fā)布、數(shù)據(jù)安全和知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。以《百度用戶協(xié)議》為例，其第二章第4條就對用戶注冊行為提出了規(guī)范要求，即用戶應提供及時、詳盡及準確的個人資料；而在第三章“使用規(guī)則”中則動用一章篇幅對用戶使用過程中禁止從事的行為進行約定。此外，服務(wù)協(xié)議的賦權(quán)屬性不僅表現(xiàn)為對用戶行為的約束，還體現(xiàn)在對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任的免除上。例如《百度用戶協(xié)議》第四章“服務(wù)內(nèi)容”第4條就規(guī)定，百度公司對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的及時性、安全性、準確性不作擔保。在此暫且不論這些條款設(shè)置是否具有合理性，但服務(wù)協(xié)議中對用戶行為進行約束的條款在數(shù)量上要遠多于以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為約束對象的條款卻是不爭的事實，而且這種現(xiàn)象也同樣常見于其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)協(xié)議中。以平等契約形式呈現(xiàn)的服務(wù)協(xié)議卻于內(nèi)容層面表現(xiàn)出責任承擔上事實的不對等，這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力生成的重要原因之一。

第二，從性質(zhì)上看，服務(wù)協(xié)議可視為對法律法規(guī)的強化與補充。以《百度服務(wù)協(xié)議》為例，其第三章“使用規(guī)則”中明確指出，“用戶在使用百度公司的服務(wù)時，必須遵守《網(wǎng)絡(luò)安全法》等中華人民共和國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定”，并以此和具有軟法性質(zhì)的“互聯(lián)網(wǎng)底線”為依據(jù)，對用戶行為提出了要求(12)百度用戶協(xié)議，https://passport.baidu.com/static/passpc-account/html/protocal.html，最后訪問日期：2020-06-03。。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將相關(guān)法律規(guī)定和軟法條款引入服務(wù)協(xié)議，可以強化現(xiàn)有法律對于用戶行為的規(guī)范作用，并通過軟法對法律規(guī)范尚未規(guī)定事項進行調(diào)整；另一方面，將相關(guān)法律規(guī)定引入服務(wù)協(xié)議不僅表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)盡到必要警示與告知義務(wù)，更為重要的是為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理權(quán)力提供了正當性依據(jù)。

二、價值偏離：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力異化的現(xiàn)實表象

關(guān)于“異化”，從文字表述上來看，可以理解為一種與原有預設(shè)情形相背離而呈現(xiàn)的非正?，F(xiàn)象。馬克思將其上升至哲學高度，提出“異化勞動”理論并認為，勞動者所生產(chǎn)的對象，作為一種異己的存在物，同勞動者相對立，并且工人勞動中消耗的力量越多，異己對象世界的力量就越強大，而自身則越貧乏(13)[德]馬克思：《1844年經(jīng)濟學哲學手稿》，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，北京：人民出版社，2014年，第47～48頁。。馬克思將異化理解為由主體創(chuàng)造和產(chǎn)生的客體并未被主體加以利用從而對主體本質(zhì)力量產(chǎn)生強化效果，而是發(fā)展成為一種與主體相分離且對立的異己的力量反過來對主體的本質(zhì)和發(fā)展給予束縛、壓迫和否定的現(xiàn)象。在互聯(lián)網(wǎng)場域中，人的行為受到數(shù)據(jù)與代碼的調(diào)整與約束，并以數(shù)據(jù)的形式反映出來，經(jīng)過分析處理后再次作用于人本身。此種運行模式中，人不再是一種現(xiàn)實存在，而是被符號化通過數(shù)據(jù)表現(xiàn)出來。產(chǎn)生于人并用來表現(xiàn)人本身的數(shù)據(jù)還會反過來對其自身產(chǎn)生約束。此時我們可以發(fā)現(xiàn)這與馬克思的“異化勞動”理論極為相似，人們于網(wǎng)絡(luò)空間中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)越多，反過來作用于人們自身的能量就越強，而最終受益的則是網(wǎng)絡(luò)空間中的權(quán)力主體——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力之所以能夠以法定或約定的形式得到認可，在于此種權(quán)力在空間秩序維護和優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等促進公共福利與個體發(fā)展層面的價值預設(shè)。一方面，法律期待網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過技術(shù)手段實現(xiàn)對用戶行為的監(jiān)管以應對當前嚴峻網(wǎng)絡(luò)治理情勢；另一方面，用戶以讓渡一部分權(quán)利的形式與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間形成契約關(guān)系，以期后者對特定范圍內(nèi)用戶行為進行必要規(guī)范，從而確保用戶權(quán)利在有序的狀態(tài)下得到最優(yōu)保障。然而實踐中權(quán)力卻并未遵照預設(shè)軌跡運行，人們越依賴技術(shù)便越容易受到技術(shù)所衍生的權(quán)力的壓迫。正如霍布斯所指出的，人們對于權(quán)勢的欲望往往是得其一思其二，死而后已，永無休止的(14)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，北京：商務(wù)印書館，1986年，第72頁。。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)空間中權(quán)力主體似乎也難逃此窠臼，逐漸呈現(xiàn)出權(quán)力異化與濫用的趨勢。

(一)對用戶行為選擇的干預

干預網(wǎng)絡(luò)用戶選擇最為典型的表現(xiàn)便是以“魏則西事件”為代表的搜索引擎競價排名。根據(jù)百度公司自己的描述，企業(yè)在購買“百度推廣”服務(wù)后，通過注冊提交一定數(shù)量的關(guān)鍵詞，其推廣信息就會率先出現(xiàn)在網(wǎng)民相應的搜索結(jié)果中(15)百度推廣，https://baike.baidu.com/item/%E7%99%BE%E5%BA%A6%E6%8E%A8%E5%B9%BF，最后訪問日期：2020-06-03。。按此邏輯，用戶在使用百度搜索引擎時，搜索結(jié)果會率先出現(xiàn)購買“百度推廣”服務(wù)企業(yè)提供的相關(guān)信息。換言之，用戶使用百度搜索引擎搜索到的結(jié)果可能并非客觀真實的結(jié)果排名，而是基于技術(shù)手段干預后的來源于競價排名的結(jié)果，這會在相當大的程度上對用戶行為選擇產(chǎn)生間接干預效果。而相關(guān)企業(yè)之所以愿意購買推廣服務(wù)也正是源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所具有的能夠利用其技術(shù)資源優(yōu)勢而對用戶行為選擇進行干預的能力。

事實上，搜索引擎“推廣”服務(wù)只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶行為進行干預的冰山一角，實際生活中此類干預用戶行為選擇現(xiàn)象并不鮮見，例如信息平臺可以通過“置頂”或設(shè)置“熱門話題”等方式激勵用戶參與信息發(fā)布、轉(zhuǎn)載等行為從而實現(xiàn)對信息輿論的引導與控制；還可以通過捆綁安裝的方式干預用戶對應用程序安裝使用的選擇等。支配者獲得服從的最高境界就是征服被支配者的意志，使之按照自己設(shè)定的目標行動(16)薛潔：《權(quán)力的支配傾向與社會結(jié)構(gòu)地位》，《江蘇社會科學》2016年第6期。。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用技術(shù)手段掌握了在信息資源獲取與分配領(lǐng)域的話語權(quán)，有目的性地向用戶傳遞相關(guān)信息，在用戶主觀意識層面形成一種潛移默化的影響，從而以一種“潤物細無聲”的方式促使用戶作出“被期待”的選擇。

(二)商業(yè)監(jiān)視對個人信息安全的威脅

商業(yè)監(jiān)視意指商業(yè)公司通過對消費者個人資料的收集掌握其消費模式，以精準投放廣告提高企業(yè)利潤(17)張凌寒：《算法權(quán)力的興起、異化及法律規(guī)制》，《法商研究》2019年第4期。。作為一種營銷方法，如果遵循必要限度，商業(yè)監(jiān)視其實會在供求雙方之間形成一種各取所需的雙贏狀態(tài)，并不必然會對個人信息安全造成威脅。而之所以將其視為權(quán)力的異化，是因為互聯(lián)網(wǎng)場域中，基于算法產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)分析促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶之間信息不對稱狀態(tài)的形成，而資源占有層面的巨大落差，極易刺激前者追逐商業(yè)利益的欲望，導致其在信息收集與使用過程中忽視對用戶信息數(shù)據(jù)的保護。具體來說，商業(yè)監(jiān)視對個人信息安全的威脅主要表現(xiàn)在用戶隱私信息收集與數(shù)據(jù)不合理使用兩個方面。

第一，信息收集層面，商業(yè)監(jiān)視威脅用戶隱私安全。中國消費者協(xié)會于2018年發(fā)布的《App個人信息泄露情況調(diào)查報告》(下文簡稱“《信息報告》”)顯示，85.2%的受訪者曾遭遇個人信息泄露，其中超六成的信息泄露是源于經(jīng)營者故意泄露、出售或非法提供(18)中國消費者協(xié)會，App個人信息泄露情況調(diào)查報告，http://www.cca.org.cn/jmxf/detail/28180.html，最后訪問日期：2020-06-03。。由此可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)成為個人信息和隱私泄露的重要源頭之一。一方面，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)通過設(shè)置“使用即同意”條款獲取收集、使用用戶隱私信息的授權(quán)。用戶若想使用相關(guān)服務(wù)就必須承受隱私信息被獲取的現(xiàn)實以及因此可能帶來的信息泄露的風險，否則便無法使用相關(guān)服務(wù)。誠然，從形式上看用戶對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的使用擁有自由選擇的權(quán)利，其給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的授權(quán)也是建立在自愿基礎(chǔ)上的。但不可否認的是，用戶對于相關(guān)條款的接受實際上是為滿足特定使用需要，迫于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者憑借技術(shù)優(yōu)勢所設(shè)置的使用門檻而作出的無奈之舉。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于用戶隱私信息的獲取有時并不完全基于提供相關(guān)服務(wù)所必需，且在信息使用與存儲過程中是否采取合理必要之手段也難以為多數(shù)用戶所驗證。《信息報告》顯示，位置權(quán)限與聯(lián)系人權(quán)限的獲取在安裝與使用App過程中是最為常見的，分別占比86.8%和62.3%，而對通話記錄、短信記錄和攝像頭權(quán)限的獲取也均在40%左右的高比例。由此可見，當前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶隱私信息過度采集的現(xiàn)象較為嚴重，并且雖然信息采集數(shù)量與信息泄露并無直接因果關(guān)系，但其與信息泄露所產(chǎn)生的隱私權(quán)侵害后果卻是呈正比例關(guān)系的。因此在信息采集層面，商業(yè)監(jiān)視存在對用戶隱私權(quán)的潛在威脅。

第二，在數(shù)據(jù)使用層面，商業(yè)監(jiān)視妨礙用戶視域自由。早在20世紀90年代，加拿大學者大衛(wèi)·里昂就注意到了商業(yè)監(jiān)視與計算機的交互，警惕地將其與可能存在的極權(quán)相聯(lián)系，并指出由于隱私的概念已經(jīng)超出了社會的邏輯限制，因而應對極權(quán)主義傾向的焦慮，“自由”可能是相比于“隱私”更適合的選項(19)David Lyon，The Electronic Eye：The Rise of Surveillance Society，Minneapolis：University of Minnesota Press，1994，pp.12-13．。將商業(yè)監(jiān)控與自由相聯(lián)系的觀點在現(xiàn)階段也得到了印證，當前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶數(shù)據(jù)的不合理使用已經(jīng)表現(xiàn)為一種權(quán)力的異化，造成了對用戶自由的妨礙，算法推薦便是典型現(xiàn)象。算法推薦表現(xiàn)為以用戶數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，通過算法分析出用戶使用習慣和信息偏好，從而有針對性地推送用戶感興趣的信息。處于信息“爆炸”的網(wǎng)絡(luò)社會，算法推薦理應被視為一種深度拓展個人視域與認知水平、應對信息“碎片化”的有效手段。然而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者似乎并未意識到這一點，而是專注于將算法應用于提升用戶黏性與商業(yè)開發(fā)。以當前具有“頭條”功能的新聞產(chǎn)品為例，用戶的信息偏好可以被算法輕易捕捉，并薦之以數(shù)倍的同類信息，但其與傳統(tǒng)媒介相比在內(nèi)容的真實性、客觀性上則大打折扣。這便意味著用戶獲取的信息往往是價值負載較低的無用信息，并且信息的同質(zhì)性不僅無助于認知能力的深度拓展，反而會將個人視域束縛于特定領(lǐng)域，從而妨礙用戶對于信息的自由獲取以及以信息為基礎(chǔ)的自由決策。

(三)對監(jiān)管權(quán)力的僭越

網(wǎng)絡(luò)信息的監(jiān)管既是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)也是權(quán)力，這一權(quán)力表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)信息進行審查，并對其合法性進行判斷，且對判定為違法的信息采取刪除、屏蔽等制裁措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力的正當性是建立在維護用戶權(quán)利和公共利益的基礎(chǔ)上的，這就要求該權(quán)力的行使當以對用戶言論自由與網(wǎng)絡(luò)空間秩序這兩種價值的平衡為要旨。然而由于監(jiān)管能力的欠缺、對違反法定義務(wù)的畏懼，以及對其自身利益的考量，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在權(quán)力行使過程中可能存在對權(quán)力的僭越，從而導致用戶權(quán)利的減損。這主要體現(xiàn)在實體與形式兩個方面。

第一，在實體層面上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息評價能力欠缺。賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息進行合法性審查的權(quán)力旨在確?？臻g秩序的建立和公眾利益實現(xiàn)。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖在信息審查方面承擔部分公權(quán)力主體職能，但其本質(zhì)上畢竟是以獲取經(jīng)濟利益為根本指向的企業(yè)，一旦公眾利益與其自身利益發(fā)生沖突時，則難以保證不會出現(xiàn)權(quán)力被濫用的情形。事實上，信息監(jiān)管對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言不僅是一項權(quán)力，同時也是法律為其設(shè)定的義務(wù)。雖然在信息監(jiān)管問題上，多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不缺少服務(wù)于公眾利益的意愿，但其對于網(wǎng)絡(luò)信息的審查與監(jiān)管更大程度上是基于避免因違反義務(wù)而承擔相應法律后果的考量。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息的監(jiān)管應當遵循“發(fā)現(xiàn)—判定—處置”的程序設(shè)定。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，在其直接控制范圍內(nèi)對違法信息的發(fā)現(xiàn)和處置似乎并不存在過多技術(shù)難點，問題的關(guān)鍵在于對信息合法性的判定。實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于諸如危害國家安全、宣揚恐怖主義等違法性較為明顯的信息尚具有一定的判斷能力，而在涉及侵犯名譽、隱私或謠言等虛假信息的合法性判定時，則會面臨一定的困難。因為對此類信息合法性的判定不僅涉及對事實層面的審查，還要對其進行法律評價，這對于專業(yè)的司法人員也并非易事，何況網(wǎng)絡(luò)從業(yè)人員。而陷入此尷尬境地的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便可能因為對法律的畏懼而導致信息監(jiān)管過程中的敏感，將難以判定合法性或處于“灰色地帶”的信息一律給予刪除處理。

第二，在形式層面上，缺少權(quán)力運行的規(guī)范程序。賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息監(jiān)管的權(quán)力，實際上是基于能力與成本的考量，賦予其協(xié)助主管部門進行“執(zhí)法”的權(quán)力。但由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是作為私主體協(xié)助監(jiān)管，本身并不具有公權(quán)力屬性，且其對于用戶的權(quán)力來源并不局限于立法的授權(quán)，還源于與用戶之間的約定——對違法信息的處置往往以服務(wù)協(xié)議為依據(jù)。因此，在對相關(guān)信息采取處置措施過程中，用戶權(quán)利可能會缺少程序上的保障。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關(guān)在處置違法行為時不僅要在實體層面對案件事實和適用法律進行認定，還需要依據(jù)法定程序?qū)Ξ斒氯藱?quán)利給予必要的保障。而與行政機關(guān)相比，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者顯然并不受此限制。不可否認，實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在違法信息處置流程中可能也設(shè)有程序性保障機制，但是這種程序性保障似乎鮮見于其與用戶訂立的服務(wù)協(xié)議中。正如法律的生命力在于執(zhí)行，協(xié)議的生命力也在于履行，缺少明示形式確認的程序似乎并不具有被遵循的可能性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完全可以任意決定程序是否被開啟?？梢哉f，這實質(zhì)是以犧牲用戶權(quán)利為代價來換取在證據(jù)與事實認定及當事人交涉方面成本的削減，而這也正是平臺執(zhí)法比監(jiān)管部門執(zhí)法成本更低的原因所在(20)趙鵬：《私人審查的界限——論網(wǎng)絡(luò)交易平臺對用戶內(nèi)容的行政責任》，《清華法學》2016年第6期。。

三、權(quán)力歸化：異化權(quán)力的法律規(guī)制進路

(一)以尊重人的主體尊嚴為導向

馬克思將人的本質(zhì)特性理解為“自由而有意識的活動”，而當前人們對于技術(shù)的過度依賴使得人們正逐漸呈現(xiàn)出思想意識層面的虛無。對于客觀性的“迷信”使人們逐漸放棄了獨立思考的需求，人們被一種“潤物細無聲”的力量拖拽進技術(shù)精密的運算體系并遵照其邏輯開展實踐活動。此時人們被其所創(chuàng)造的技術(shù)工具反向塑造為愈發(fā)缺少獨立思維與意識的單向度的人，人們逐漸淪為技術(shù)支配的對象而喪失自主性，在這種異化現(xiàn)象中人的主體地位被動搖，人的主體尊嚴面臨挑戰(zhàn)。

針對網(wǎng)絡(luò)空間中權(quán)力異化現(xiàn)象，當務(wù)之急是強化人的主體尊嚴，重塑網(wǎng)絡(luò)空間中人的主體地位。此時法律的指引便顯得至關(guān)重要?；ヂ?lián)網(wǎng)場域內(nèi)權(quán)力之所以未遵照原有價值預設(shè)運行，實質(zhì)上是資本控制的結(jié)果。技術(shù)資源越豐富，權(quán)力越膨脹，同時受資本控制也就越明顯。具有逐利本性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則完全有可能在商業(yè)利益的誘惑下實施權(quán)力濫用行為。因此，法律應當發(fā)揮其價值導向作用，充分體現(xiàn)以人為本的價值內(nèi)涵，促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在技術(shù)創(chuàng)新與應用過程中摒棄“資本邏輯”的單核思想，將人的尊嚴價值置于最高位階。2019年歐盟委員會《可信AI的倫理指南》所提出的七項人工智能評價標準中，首條標準便是要求尊重人的自治，實現(xiàn)人的基本權(quán)利，并能夠接受人的監(jiān)督，而其他有關(guān)安全性、透明性、隱私保護和平等非歧視等標準也多圍繞人的尊嚴這一核心展開(21)High-Level Expert Group On Artificial Intelligence，Ethics Guidelines For Trustworthy AI，European Commission，2019，pp．14-20．。英國信息專員辦公室(ICO)2019年發(fā)布的《數(shù)據(jù)共享行為守則(草案)》也圍繞人的主體尊嚴作出了規(guī)定，例如有關(guān)共享個人數(shù)據(jù)的合法性、公平性和透明性的規(guī)定就要求尊重人的自決意志與自主性，以個人明確同意作為數(shù)據(jù)共享合法性的首要來源，同時要求恪守公平與透明原則，以保證數(shù)據(jù)的共享使用不會對主體權(quán)利造成侵犯(22)Data Sharing Code of Protection Draft Code for Consultation，Information Commissioner’s Office，2019，pp．37-45．。中國信息通信研究院發(fā)布的《人工智能安全白皮書(2018年)》也指出，應倡導和強化算法倫理，提升人工智能與人類價值觀的一致性(23)中國信息通信研究院安全研究所：《人工智能安全白皮書(2018年)》，第39頁。。權(quán)力的行使需要制度的規(guī)范，技術(shù)的應用需要價值的引領(lǐng)，技術(shù)的發(fā)展應始終圍繞人性尊嚴這一命題。相關(guān)法律法規(guī)，尤其是涉及算法、數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)應用的法律規(guī)范應當首先明確以人為核心的價值指向，對技術(shù)的研發(fā)與應用提出必要的要求，從而實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)場域內(nèi)權(quán)力的規(guī)范。

(二)公法視角下權(quán)力運行的程序性規(guī)范

與用戶之間在技術(shù)資源層面表現(xiàn)出的實質(zhì)的不對等是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力崛起的根本原因，而這種“技術(shù)鴻溝”導致的權(quán)力膨脹也正是誘發(fā)權(quán)力異化的內(nèi)生動力。此時作為私主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖在形式上與用戶同為平等民事法律主體，但在發(fā)生權(quán)力異化導致用戶權(quán)利受損時，私法對于異化權(quán)力的規(guī)范效果可能并不理想，原因在于用戶個體在技術(shù)和訴訟資源等方面與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在較大差距，難以就諸如算法干預決策或者言論監(jiān)管等方面出現(xiàn)的侵權(quán)行為提供具有證明力的證據(jù)。加之用戶在使用相關(guān)服務(wù)之前往往會與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者訂立服務(wù)協(xié)議，后者可以援引協(xié)議相關(guān)條款作為抗辯，從而難以有效實現(xiàn)權(quán)力限制。將其法律關(guān)系的調(diào)整完全交給平等協(xié)商和意思自治，則被消滅的將不再是權(quán)威和規(guī)訓本身，而是其賴以產(chǎn)生的社會關(guān)系(24)汪志剛：《論民事規(guī)訓關(guān)系——基于?？聶?quán)力理論的一種闡釋》，《法學研究》2019年第4期。。因此，雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)力屬于“私權(quán)力”，但僅依靠私法并不足以對其進行規(guī)制，而空間秩序維護和優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等促進公共福利的價值預設(shè)使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行使權(quán)力的行為具有了公共屬性，恰好為公法介入提供了正當性依據(jù)。公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現(xiàn)(25)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，北京：中國社會科學出版社，2009年，第57頁。。權(quán)力的運行是以一種動態(tài)的行為模式而展開的，這就決定了對權(quán)力的規(guī)范與制約必須通過作用于權(quán)力運行過程本身來實現(xiàn)，而法律所建構(gòu)的程序性機制無疑可與權(quán)力運行過程相匹配，從而達到規(guī)范權(quán)力運行的目的。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)場域內(nèi)權(quán)力異化現(xiàn)象，正當程序?qū)σ韵聝蓚€場景中權(quán)力的運行發(fā)揮規(guī)范作用：

第一，基于正當程序的算法規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所掌握的權(quán)力很大一部分表現(xiàn)為算法的應用部署，而對于算法權(quán)力的規(guī)制完全可以通過正當程序來實現(xiàn)。正如陳景輝教授所言，算法與正當程序的關(guān)系是“一種道德上的關(guān)聯(lián)或者規(guī)范上的聯(lián)系，即算法權(quán)力的正當行使必須要滿足正當程序的要求”(26)陳景輝：《算法的法律性質(zhì)：言論、商業(yè)秘密還是正當程序？》，《比較法研究》2020年第2期。。權(quán)力行使正當與否往往與權(quán)力主體能否公開權(quán)力運行相關(guān)聯(lián)。例如作為行使行政權(quán)力作出重大行政決定的前置程序，聽證制度便是以一種公開的方式保證權(quán)力行使正當性的手段。對算法權(quán)力而言，同樣需要運用“公開”機制實現(xiàn)權(quán)力的程序性規(guī)制，但不同的是算法權(quán)力的行使雖然具有一定的公共屬性，但算法本身的設(shè)計與運行關(guān)涉到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商業(yè)秘密，因而不宜隨意將算法向公眾公開展示，而應由代表公權(quán)力的監(jiān)管部門進行審查，再將相關(guān)審查結(jié)果向用戶進行通報，達成一種間接公開的效果。至于監(jiān)管部門的審查標準宜圍繞算法的設(shè)計目的、價值導向、使用性能、安全系數(shù)等展開制定。對此，德國做法可以為我們提供一些借鑒。德國數(shù)據(jù)倫理委員會建議建立一個“全國算法系統(tǒng)能力中心”，作為技術(shù)和管理專門知識的儲存處，協(xié)助各部門監(jiān)督當局執(zhí)行監(jiān)測算法系統(tǒng)的任務(wù)，并且還建議算法系統(tǒng)應當符合以下八項標準：(1)以人為本的設(shè)計，即算法應當保障人的基本權(quán)利、基本需求、心理健康與技能發(fā)展；(2)與社會核心價值觀相兼容，考慮算法對社會的影響；(3)可持續(xù)性，即在資源管理和經(jīng)濟活動可持續(xù)性方面的應用；(4)質(zhì)量與性能方面可以保證可靠地工作；(5)穩(wěn)健且安全的系統(tǒng)，能夠抵御外部威脅確保系統(tǒng)安全；(6)偏見與歧視的最小化；(7)系統(tǒng)透明可釋；(8)明確的問責機制(27)Data Ethics Commission，Opinion of the Data Ethics Commission，Data Ethics Commission of the Federal Government，2019，pp.17-18、23．。事實上我國對于算法系統(tǒng)的應用同樣具有一定的要求，例如《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第10～12條就有采用個性化算法推薦技術(shù)推送信息的應符合相關(guān)主流價值導向的相關(guān)規(guī)定。但總體看來，關(guān)于算法設(shè)計與運行標準的法律規(guī)定并不成體系，仍有進一步完善的空間。

第二，信息監(jiān)管權(quán)力的程序性規(guī)范。利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)資源優(yōu)勢實行網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管，維護正常網(wǎng)絡(luò)秩序是世界各國普遍做法，這種制度安排既有執(zhí)法成本和效率方面的考量，也是因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為“看門人”應當擔負義務(wù)與社會責任。針對信息監(jiān)管權(quán)力可能發(fā)生的異化現(xiàn)象，監(jiān)管部門早已預見并在相關(guān)立法中予以體現(xiàn)，例如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第16、17條就規(guī)定了用戶對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息監(jiān)管權(quán)力行使的異議與救濟程序。但問題在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實行信息審查與處置時可能并不以相關(guān)法律法規(guī)為直接依據(jù)而是援引其與用戶之間訂立的服務(wù)協(xié)議，將其視為基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)關(guān)系而進行的平臺內(nèi)部秩序維護，則在此過程中信息監(jiān)管遵照何種判斷標準，用戶的異議與救濟程序是否發(fā)揮作用等事項均不得而知。很多時候，雖然有程序規(guī)范，但是整個過程被置于黑箱之中，因而仍然不是過程指向，而是結(jié)果指向(28)劉東亮：《還原正當程序的本質(zhì)——“正當過程”的程序觀及其方法論意義》，《浙江社會科學》2017年第4期。。既然公權(quán)力在網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管領(lǐng)域?qū)W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行賦權(quán)，那也便有義務(wù)對其權(quán)力運行給予必要的監(jiān)督。德國《改善社交網(wǎng)絡(luò)中的網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行的法律》(下文簡稱“《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》”)就規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相應的報送義務(wù)?！毒W(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》第2條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)每半年制作并公布關(guān)于處理網(wǎng)絡(luò)平臺違法內(nèi)容投訴的報告，且報告中應包括采取的措施、刪除和阻止違法內(nèi)容的判斷標準、處理投訴的人員機構(gòu)配置、處置時間以及將處理決定告知用戶的措施等內(nèi)容(29)葉強譯：《改善社交網(wǎng)絡(luò)中的法律執(zhí)行的法律》，《東南法學》2019年春季卷。。我國可以借鑒德國做法，基于程序正當性的考量，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定期將信息監(jiān)管情況向社會公開以增強透明度。這一方面可以將權(quán)力運行暴露于公眾視野，接受社會監(jiān)督，規(guī)范權(quán)力的運行；另一方面可以向公眾展示網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力行使對維護網(wǎng)絡(luò)空間正常秩序所發(fā)揮的積極作用，強化公眾對于相關(guān)法律法規(guī)和空間秩序的遵守與認同，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力行使產(chǎn)生正向激勵作用。

(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中立原則的法律確認

工具理性思維下的技術(shù)往往并不承載價值內(nèi)涵而呈現(xiàn)一種中立狀態(tài)。然而事實上，網(wǎng)絡(luò)空間中每一種技術(shù)架構(gòu)、每一行代碼、每一個界面，都代表著選擇，都意味著判斷，都承載著價值(30)《用主流價值紓解“算法焦慮”》，《人民日報》，2018年6月20日，第5版。。正如法律的制定與實施體現(xiàn)人民意志一樣，被喻為網(wǎng)絡(luò)空間的法律，無論是代碼的編寫還是算法的應用，無疑也在一定程度上承載著其創(chuàng)制者的利益訴求與價值指向。并且值得注意的是，與法治遵循社會共識不同，技術(shù)往往遵循自我偏好(31)鄭智航：《網(wǎng)絡(luò)社會法律治理與技術(shù)治理的二元共治》，《中國法學》2018年第2期。，這就使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌控下的技術(shù)本身并不必然具有法律所蘊含的平等、自由等正義價值，而更傾向于資本邏輯支配下的利益偏好，從而可能導致在內(nèi)容獲取與信息傳遞等領(lǐng)域歧視與非中立現(xiàn)象的出現(xiàn)。面對資本邏輯支配下技術(shù)應用所引起的權(quán)力異化現(xiàn)象，將網(wǎng)絡(luò)中立原則適當引入相關(guān)法律規(guī)范之中，以制度形式給予確認不失為一種應對之策。

網(wǎng)絡(luò)中立理論最早由吳修銘教授于2003年提出，主張互聯(lián)網(wǎng)應秉持中立原則，使得網(wǎng)絡(luò)用戶能夠平等無差別地獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，反對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在內(nèi)容獲取、信息傳播、服務(wù)價格和應用程序等方面實行歧視政策(32)Tim Wu，Network Neutrality，Broadband Discrimination，Journal on Telecommunications & High Technology Law，vol.2，2003，pp.141-179．。網(wǎng)絡(luò)中立理論誕生之初主要應用于互聯(lián)網(wǎng)接入等信息網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)中立理論的提出是源于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制網(wǎng)絡(luò)的擔憂(33)鄒軍：《“網(wǎng)絡(luò)中立”論爭新趨勢及啟示》，《新聞與傳播研究》2015年第6期。。而事實上這種憂慮時至今日也并非多余，不同的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)的控制不再局限于基礎(chǔ)設(shè)施這一層級，而逐漸升級為通過信息內(nèi)容和輿論導向?qū)崿F(xiàn)對人們行為的干預與控制。因此，網(wǎng)絡(luò)中立原則應當作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在信息傳播和技術(shù)應用層面所應承擔的義務(wù)而被相關(guān)法律所確認。具體來說，用于權(quán)力規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)中立原則至少應當包含以下兩層標準：(1)基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力運行的公共屬性，相關(guān)技術(shù)的商業(yè)研發(fā)與部署應當在一定程度上符合提高權(quán)力運行實效、增強權(quán)力運行規(guī)范性的要求；(2)基于實質(zhì)正義的要求，相關(guān)技術(shù)的商業(yè)研發(fā)與部署應當嵌入必要倫理價值，使得權(quán)力的行使遵循必要限度，確保個體能夠得到平等的對待，保障個體合法權(quán)益不受侵害。網(wǎng)絡(luò)中立原則并非禁止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者憑借技術(shù)優(yōu)勢實施商業(yè)行為，社會的發(fā)展進步需要技術(shù)的引領(lǐng)，而技術(shù)的創(chuàng)新也需要資金的支持，技術(shù)與商業(yè)相結(jié)合的受益方根本上說無疑是社會與公眾。網(wǎng)絡(luò)中立原則所尋求的是技術(shù)的應用中立于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力與用戶權(quán)利之間，以此達到規(guī)范權(quán)力運行、防止權(quán)力異化和權(quán)力濫用的目標。

最后需要說明的是，對于網(wǎng)絡(luò)中立原則也有學者表示擔憂，認為其可能成為逃避責任的借口，使得用戶不用擔心所發(fā)布內(nèi)容的性質(zhì)而隨心所欲地發(fā)布侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)或者人格權(quán)的內(nèi)容(34)于波：《論網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商承擔審查義務(wù)的合理性》，《蘭州學刊》2014年第1期。。上述對于網(wǎng)絡(luò)中立的憂慮雖不無道理，但也并非無法解決。當前對網(wǎng)絡(luò)中立原則的反對主要是基于網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的考量，認為網(wǎng)絡(luò)中立可能成為新的責任阻卻事由，從而加劇網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂的狀態(tài)。但實際上，網(wǎng)絡(luò)中立原則旨在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力的運行，而這種權(quán)力只有遵循增進公共福利與個體發(fā)展的價值預設(shè)才具有正當性，當權(quán)力出現(xiàn)異化和濫用的情形時，權(quán)力的行使便不具有正當依據(jù)，也就當然地喪失了網(wǎng)絡(luò)中立原則的支持。并且在相關(guān)案件中，在確實存在違法行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也并未因?qū)W(wǎng)絡(luò)中立的援引而得到放縱，“快播案”中責任人被給予刑事處罰以及“今日頭條”旗下產(chǎn)品“內(nèi)涵段子”被永久關(guān)停便是典型例證。由此可見，網(wǎng)絡(luò)中立原則絕非逃避法律責任的借口，也并不必然導致監(jiān)管的失靈。因此，將網(wǎng)絡(luò)中立原則適當引入法律規(guī)范之中，可以在一定程度上為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)力行使提供價值指引并劃清底線，實現(xiàn)權(quán)利保障與行業(yè)發(fā)展的雙向共贏。