《民法典》視域下“自甘風險”的適用研究

西南科技大學法學院 王大巧

一、引言

自甘風險是一個較新的概念，傳統(tǒng)的自甘風險制度適用范圍過于寬泛，無法適應法律制度的發(fā)展，基于政策的考量，《民法典》對自甘風險原則進行了限縮。自甘風險原則僅適用于具有一定風險的文體活動，且對加害人進行了限制，區(qū)分了活動組織者、活動參加者、第三人的責任分擔。雖然說是對自甘風險進行了限制，但是，這能更方便自甘風險原則的解釋和適用，為后續(xù)的自甘風險原則的適用范圍擴大打下了基礎。為此，我們需要認真研讀《民法典》及其相關司法解釋，從中探尋自甘風險原則在《民法典》中是如何進行制度安排的。

二、自甘風險的概述

（一）自甘風險的概念

傳統(tǒng)的自甘風險是指，受害人事先了解為某項行為可能伴隨著風險、損失或事故，仍自愿為此行為，并同意自行承擔可能的后果。在《民法典》頒布之前，只要是當事人認為有風險的活動，并且冒著這個風險繼續(xù)追求想要達到的目標，由于不幸產(chǎn)生了損害結果的情形都納入了自甘風險的原則當中，比如好意同乘、合同訂立、金融交易、提供勞務等行為?！睹穹ǖ洹穼m用范圍進行了限縮，并且不能類推適用，有種特事特辦的意味，也起到了防止自甘風險原則被濫用的作用，對自甘風險原則在我國民法領域的發(fā)展打下了基礎。

《民法典》在侵權責任編規(guī)定了自甘風險原則，進行了限縮，成為本土化的自甘風險原則?！睹穹ǖ洹?176條規(guī)定：自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責任適用本法第1198條至第1201條的規(guī)定。從條文本身可以看出，自甘風險原則只適用于具有一定風險的文體活動，加害人和受害人只能是文體活動的參加者，并且這還是一條免責條款，與受害人故意、第三人過錯、與有過錯并列成為侵權責任編免責事由。

（二）《民法典》中自甘風險原則的特點

就傳統(tǒng)的自甘風險原則而言，受害人自愿從事的一切有風險的活動都可以受到自甘風險原則的調整，但是在《民法典》中，自甘風險原則在適用范圍上、損害原因以及組織者責任承擔方面都存在差別。具體表現(xiàn)如下：

首先，在適用范圍上，《民法典》將其限定為有一定風險的文體活動，受害人參加的是文體活動，并且只是具有一定風險的活動，非文體活動和高風險的文體活動都被排除在外。在《民法典》制定前，自甘風險原則存在于司法實踐當中，由于沒有明文規(guī)定，自甘風險原則的適用就沒有邊界。在充分尊重當事人地自由意志前提下，只要受害人能夠清楚地認識到自己從事的活動具有危險性，并且自愿參加就適用于自甘風險原則?！睹穹ǖ洹穼⑵溥m用范圍限縮于有一定危險的文體活動中，法官不能再輕易地類推適用其他具有危險性的活動，應嚴謹?shù)刈袷卦摋l文的規(guī)定。

其次，損害結果是由其他參加者造成的，而不是由于該項活動固有的風險造成的。從條文中可以明顯看出，受害人因為受到其他參加者做出的加害行為遭受損害時不得要求加害人承擔責任，這里沒有提及問題活動固有的風險，也沒有提到風險和損害結果之間是否存在因果關系，就連活動組織者造成的損害也沒有提及。這與傳統(tǒng)的自甘風險原則存在差別，當事人在自愿參加有危險性的活動時，會受到來自活動固有危險的威脅、其他參加者造成損害的威脅、活動組織者造成損害的威脅，當事人需要承受三方面的威脅，《民法典》將其他參加者的行為單獨提出來進行限制，說明在解釋和適用該原則時，不能類推適用。

最后，將組織者的過錯行為與其他參加者的過錯行為分裂，在文體活動中，這里嚴格劃分了組織者和參加者的責任范圍，組織者可以成為參加者，但是參加者不一定是組織者。當組織者作為參加者對受害人造成損害時，其承擔的是一般侵權責任，但是，當其是因為組織活動對受害人造成損害時，則上升到了安全保障義務的高度。《民法典》第1176條第二款明確指出組織者適用第1198條至1201條關于安全保障義務的規(guī)定。

三、自甘風險的構成要件

目前《民法典》對自甘風險原則作了整體性的規(guī)定，那么，在司法實踐中，解釋和適用該原則需要厘清構成要件，防止濫用該原則?！睹穹ǖ洹窏l文清晰地列明了自甘風險原則適用的條件，主要包括以下幾個方面：

（一）受害人自愿

《民法典》第1176條第一款明確指出，活動的參加者是自愿參加文體活動，從主觀上來看，參加者在參加活動時的意思表示自由且真實，符合法律規(guī)定并且不違背公序良俗?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定民事主體在從事民事活動時必須遵循自愿原則，受害人參加文體活動必須是自由選擇的，對于受欺詐和脅迫做出的意思表示，不得認定為自甘風險；第8條規(guī)定，民事主體從事民事活動不得違反法律和公序良俗，道德和公序良俗是法律給參加者的意思自由設置的底線，一旦違背，其做出的意思表示也將不發(fā)生效力；第143條規(guī)定，意思表示真實使得民事法律行為有效，基于重大誤解做出的意思表示缺少自愿這個要件，因此也將不構成自甘風險。只有參加者意思表示符合法律的相關規(guī)定，在參加具有一定風險的文體活動時才能認定自愿，否則不得適用該原則。

活動參加者參與文體活動的意思表示分為明示和默示。明示的意思表示采納主觀認定標準，參加人基于自愿，認識到并且接受活動存在的風險，應當認定為自愿。對于默示的情形則不易采取主觀認定的標準來判斷，這時客觀認定標準便派上用場，當事人在參加活動之前或者已經(jīng)參加活動后，知悉和接受活動風險也認定為自愿參與，構成自甘風險。

（二）特定活動——具有一定風險的文體活動

《民法典》第1176條明確限定了自甘風險原則只適用于有一定風險的文體活動，并沒有提及可以類推適用于其他領域。對關于文體活動的解讀，出現(xiàn)了不同的觀點。有的人認為，這里所指的文體活動是具有危險性、對抗性，對參與者身體素質要求較高的活動；有的人認為，指的是非法律法規(guī)禁止或者違背公序良俗的文體活動；還有人認為其包含體育活動或者文化娛樂活動、冒險活動等。在司法實踐中，對文體活動的判定還沒形成一個標準，這有賴于后續(xù)的司法解釋，在此不做評論。

關于對有一定風險的解讀，這里的風險既不是高度風險，也不是低風險，是活動的參加者能夠根據(jù)活動的性質以及規(guī)則估計的風險。首先，這種風險必須是在文體活動中，如果在賽前或者賽后，參與者出現(xiàn)損害，那么不能算作是該文體活動的風險造成的損害后果。其次，這種風險只能是該活動固有的風險，超出活動固有風險的應當適用其他原則。比如，在長跑比賽中，觀眾向運動場內扔東西打中運動員，這種來源于第三人的危險不屬于長跑的固有風險，不能適用自甘風險原則。

（三）損害后果來自其他參加者的行為

《民法典》第1176條明確指出，適用自甘風險原則的損害結果只能是其他參加人行為造成的，可見這里的文體活動是多人參加的活動，雙方當事人只能是活動的參加者。根據(jù)這個原則，只有其他參加者的行為可以免除責任，這里排除了活動的組織者、觀眾、裁判或者其他非參加活動人員，這些都不屬于文體活動的固有風險。對于活動組織者責任，該條文第二款明確指出適用第1198條和1201條，如果是觀眾這種第三人侵權，則由第三人承擔侵權責任。

（四）故意和重大過失的除外

對于其他參加者的行為，還作出了一個特別限定，即不是出于故意和重大過失，行為人在主觀上屬于一般過失，這種過失產(chǎn)生的損害后果是受害人在參與文體活動之前根據(jù)該活動的性質和規(guī)則可以預測的，并且能夠接受這種風險造成的結果的。這和受害人同意是有區(qū)別，受害人同意針對的是行為人的故意行為，對自己的身體或財產(chǎn)受到損害的結果是積極追求和放任的，而自甘風險原則下的受害人并不希望損害結果的發(fā)生，對其他參加者的行為造成的損害結果是持排斥態(tài)度的，而且這種損害結果還不一定會發(fā)生，所以說具有不特定性，是一種風險。

四、自甘風險原則與相關規(guī)則的區(qū)別與聯(lián)系

（一）自甘風險與過失相抵

《民法典》第1173條規(guī)定的是被侵權人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權人的責任。過失相抵原則解決的是賠償多少的問題，自甘風險原則解決的是是否免除責任的問題，兩個原則作為獨立的抗辯事由，只能選擇適用一個原則。兩個原則之間也有著明顯的不同。首先，適用范圍有差異，自甘風險原則只適用于具有一定風險的文體活動，而過失相抵原則則沒有限制。其次，自甘風險原則考察其他參加者主觀上是否是一般過失，而過失相抵原則考察的是侵權人和被侵權人雙方的過錯。再次，自甘風險原則的受害人在主觀上對損害結果的認知來源于其對文體活動風險的認知，過失相抵原則中被侵權人對損害結果產(chǎn)生有過錯。最后，自甘風險原則是完全免除行為人的責任，而過失相抵原則則是減輕侵權人責任，法律效果有所不同。

（二）自甘風險與受害人同意

從表面上看，自甘風險和受害人同意都體現(xiàn)了受害人對損害結果的自愿接受，但是仔細分析會發(fā)現(xiàn)許多不同。首先，適用范圍不同，自甘風險原則只適用于具有一定風險的文體活動，而受害人同意原則則沒有限制。其次，受害人對損害結果的發(fā)生態(tài)度不一，自甘風險原則中受害人對損害結果的發(fā)生持排斥態(tài)度，雖然受害人自愿接受參加問題活動的風險產(chǎn)生的損害后果，但是這種損害后果是不一定會發(fā)生的，受害人同意的情形下，受害人明知損害結果會發(fā)生，希望或者放任這種結果發(fā)生，是一種積極追求的態(tài)度。最后，自甘風險原則下，受害人同意接受文體活動中的風險帶來的損害后果，不得請求其他參加人承擔侵權責任，法律直接剝奪了受害人請求承擔責任的權利，受害人同意的情形下，受害人明確放棄了追究侵權人侵權行為責任的權利，但法律并未明確受害人沒有請求侵權人承擔侵權責任的權利，兩個原則對受害人的權利處理方式不同。

（三）自甘風險與活動組織者責任

受害人在參加文體活動時，會因為活動組織者的過錯而產(chǎn)生損害結果，《民法典》第1176條第二款明確規(guī)定，活動組織者的責任適用第1198條至1201條，主要是安全保障義務責任承擔，責任承擔方式分為兩種，一種是承擔直接侵權責任，另一種是承擔第三人侵權的補充責任。活動的組織者應當考慮到的事項包括活動的風險、活動的傷害、活動的意外?；顒咏M織者應當就這些方面對活動進行全方位的預測并采取應對措施，否則當出現(xiàn)應當預見而沒有預見的事項造成參加者人身或財產(chǎn)損害時，活動的組織者將會承擔違反安全保障義務的責任或者直接侵權的責任。對于在活動范圍內由第三人過錯造成的損害由第三人承擔責任，活動組織者未盡到安全保障義務的承擔相應的補充責任，并可以向第三人追償。

（四）自甘風險與好意同乘

《民法典》第1217條規(guī)定了非營運機動車無償搭乘時發(fā)生交通事故造成損害的，屬于該機動車一方責任的，應當減輕責任，故意和重大過失的除外。與自甘風險原則不同的首先是適用范圍不同，好意同乘適用于交通領域，自甘風險原則適用于文體活動。其次，加害人不一致，好意同乘的損害結果來源于機動車使用人，這里的使用人包括駕駛員、乘客，自甘風險的損害結果來源于活動的其他參加人。再次，好意同乘的受害人對風險有一定認識，但是并沒有自愿接受這種風險產(chǎn)生的損害結果，自甘風險則是認識到風險，并且愿意接受風險產(chǎn)生的損害結果。最后，好意同乘只是減輕了機動車使用人的責任，并沒有完全免除，自甘風險則是完全免除加害人的責任。

五、結語

自甘風險原則已納入《民法典》，在原則的解釋和適用上必須嚴格遵守條文，謹慎適用?！睹穹ǖ洹芬曈蛳碌淖愿曙L險原則具有本土化特性，將自甘風險限縮在特定的場合適用，即具有一定風險的文體活動，且目前并沒有類推適用的司法解釋。受害人必須基于自愿參加文體活動，對文體活動風險的認識清晰，能接受該風險帶來的損害后果，該種損害后果只能是其他參加者在一般過失的情形下造成的。對于活動的組織者，對受害人造成的損害不能免除責任，活動的組織者與其他參加人的地位顯然是不同的，義務也不同，因此適用的原則也不同，不能混為一談。