劉中梅，張宏帆

(大連海洋大學 海洋法律與人文學院，遼寧 大連 116000)

船員權益保障作為海洋事業(yè)發(fā)展的核心工作，國際和國內均予以高度重視。國際海事組織(IMO)將2021年世界海事日的主題定為“船員”：未來航運的核心。[1]我國《2021年船員管理工作要點》、《關于加強高素質船員隊伍建設的指導意見》分別強調要保障船員合法權益、完善船員權益保障制度。據(jù)最新中國船員發(fā)展報告顯示，截至2020年底，我國共有船員外派機構250家，全年外派船員12.2萬人次。[2]外派船員已經(jīng)成為我國船員隊伍中一個重要的組成部分，亦是我國經(jīng)濟發(fā)展中一個不可忽視的重要勞動群體，其勞動權益保障亦不可忽視。保護外派船員勞動權益是實現(xiàn)海洋強國戰(zhàn)略的重要途徑、也是維護船員體面勞動的有效保障、更是我國履行《2006年海事勞工公約》的必然需求。[3]船員外派涉及外派船員、外派機構、境外船東三方主體，法律關系較復雜。外派機構作為船員外派法律關系的特殊主體，在船員勞動權益保障方面起著尤為重要的作用。

一、外派機構與外派船員法律關系的幾種模式

(一)船員外派機構和自有船員

根據(jù)《海員外派管理規(guī)定》，自有外派船員是僅與本船員外派機構簽訂勞動合同的船員。這種模式下，外派船員在被派遣至境外船東船舶工作之前，已經(jīng)與外派機構簽訂勞動合同，建立了勞動關系。外派機構與境外船東簽訂船舶配員服務協(xié)議后，將外派船員直接派遣至境外船東所有的外籍船舶工作。這種模式下外派機構與船員是勞務派遣關系，是用人單位的身份。

(二)船員外派機構和自由船員

自由外派船員是指在被外派前未與任何外派機構及公司簽訂勞動合同、存在勞動關系的船員。根據(jù)規(guī)定，境內船員必須通過船員外派機構的派遣才能到外國籍或者港澳臺地區(qū)的船舶上工作，在船員既不屬于外派機構也不屬于任何公司情況下，欲成立船員外派關系，可分兩種情況，一是成為自有船員再進行外派勞動，此時外派機構就作為船員用人單位開展外派活動；二是自由船員與境外船東簽訂“勞動合同”，形成涉外勞動關系，外派機構就作為促成二者涉外勞動關系的成立的中介。

(三)船員外派機構和其他用人單位船員

除了上述兩種模式，還有一種是船員在外派前已經(jīng)與境內其他航運公司簽訂了勞動合同，再通過與外派機構簽訂船員服務協(xié)議被外派至外籍船舶。該種情況下涉及四方主體，船員、境外船東、外派機構、其他用人單位。[4]其他用人單位與船員因原勞動合同成立勞動關系，外派船員與境外船東成立事實勞動關系，外派機構此時既非用人單位，又非用工單位，是一種中介身份。

綜上，目前我國船員外派的幾種模式中，船員外派機構根據(jù)不同模式，或處于用人單位的地位，發(fā)揮勞務派遣功能，或處于中介服務機構的地位，發(fā)揮人力資源中介和供給的作用。[5]

二、外派船員勞動權益保障中外派機構法律規(guī)制現(xiàn)狀

我國目前涉及外派船員勞動權益保護的針對性法律以《中華人民共和國船員條例》(以下簡稱《船員條例》)和《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》(以下簡稱《海員外派管理規(guī)定》)為主。《船員條例》對船員注冊、培訓、權益保護等進行了總括性的規(guī)定。關于外派機構的相關規(guī)制，《船員條例》僅在第五章船員培訓和服務部分有所體現(xiàn)，第38條、第39條分別提及外派機構的誠信保證、合同訂立、船員傷亡善后工作?！洞瑔T條例》主要側重對船員的規(guī)范，涉及外派機構內容較少?！逗T外派管理規(guī)定》是針對船員外派管理的專門性部門規(guī)章，對外派機構的資質、責任、義務、監(jiān)督等進行明文規(guī)定。根據(jù)《海員外派管理規(guī)定》的要求，外派機構有督促船員簽訂勞動合同、審查勞動合同內容合法性和合理性的義務。同時規(guī)定外派機構具有為外派船員購買境外人身意外傷害保險的義務。除此之外還對外派機構與境外船東簽訂船舶配員服務協(xié)議、與外派船員簽訂上船協(xié)議等其他責任義務進行規(guī)定。

除了專門性法律法規(guī)外，船員外派因涉及境外船東，屬于對外勞務合作。國務院頒布的《對外勞務合作管理條例》也在此關系下適用。根據(jù)該條例第23條規(guī)定，外派機構作為對外勞務合作企業(yè)，應當與外派船員簽訂服務合同或者勞動合同，同時明確與其勞動權益保障的相關事項。我國《勞動合同法》對勞務派遣模式下的勞動關系及權利義務進行的規(guī)定。在外派機構與外派船員成立勞務派遣關系的模式下，根據(jù)《勞動合同法》第58條規(guī)定，船員與外派機構簽訂勞動合同，成立勞動關系，外派機構承擔用人單位應盡的所有職責和義務。根據(jù)第92條規(guī)定，境外船東給外派船員造成損害的，外派機構要承擔連帶賠償責任。

我國于2016年加入了《2006年海事勞工公約》，《2006年海事勞工公約》以“海員招募和安置服務機構”來規(guī)制外派機構，對外派機構的義務進行的約束，將其義務分為強制性義務和非強制性義務兩部分。包括不得損害就業(yè)權利、不得直接或間接收取費用、備案、告知、核實義務以及建立資金損害賠償機制等強制義務，以及船員勞動力市場信息釆集和分析等非強制性義務。[6]

三、外派船員勞動權益保障中外派機構存在的問題

(一)外派機構法律定位模糊

從實踐案例中可以看出，涉及外派船員勞動權益保障的糾紛，大多伴隨著勞動關系確認的訴求，相關判例對外派機構法律地位的判定也不盡相同，這是我國相關法律對外派機構法律定位模糊所造成的。如部分法院在外派船員未簽訂有勞動合同的情形下，認為應當由外派機構承擔外派船員的勞動合同責任，以《船員外派協(xié)議》為證據(jù)，在未有勞動合同簽訂的情況下認定外派船員和外派機構之間存在勞動關系。部分法院在未簽訂勞動合同的情況下，依據(jù)相關法律及事實，認定外派機構為代理服務機構，認定外派機構和外派船員不存在勞動關系。同案件在一審二審中對于外派機構和外派船員的勞動關系認定不一致。

根據(jù)對不同模式下的船員外派法律關系的分析，不同模式下外派機構扮演的角色不同，分為“中介機構”、“用人單位”兩種。而我國相關法律對外派機構的法律定位也未有確切的表述?！洞瑔T條例》主要強調對船員的管理，側重船員層面，對外派機構法律地位并沒有做出明確規(guī)定?！逗T外派管理規(guī)定》僅在第23條規(guī)定，外派船員與外派法律關系中的主體之一簽訂勞動合同即可。從立法目的來看，這是一種對外派船員確立勞動關系的一種保護，但是該規(guī)定并未指出需與哪一固定主體簽訂勞動合同，不利于實踐中對我國外派船員在外國籍船舶工作的勞動權益的保護。根據(jù)《對外勞務合作管理條例》，外派機構作為對外勞務合作企業(yè)，應當與外派船員簽訂勞動合同或者服務合同。這就表明，外派機構并非一定是用人單位的身份。雖然《2006年海事勞工公約》對外派機構的定位為招募和安置機構，但是我國相關法律并未完全與《2006年海事勞工公約》相匹配，因此我國現(xiàn)行法律對海員外派機構定性不明確。

(二)外派機構的責任劃分不夠明確

在現(xiàn)實案例中，外派機構逃避、推卸責任現(xiàn)象屢見不鮮。存在外派機構與船員僅簽訂了服務協(xié)議，船員與境外船東也經(jīng)常出現(xiàn)未訂立勞動合同的現(xiàn)象。此時外派船員權益受到侵害，會因與境外船東沒有書面勞動合同而難以向其主張責任。或因起訴境外船東不便直接起訴外派機構，外派機構以自己與船員簽訂的服務協(xié)議屬于服務合同而非勞動合同為由，主張自己身份為中介機構，與船員不存在勞動關系，不承擔法律責任。外派機構和外派船員之間合同性質難以認定，對于外派機構是否需要承擔責任以及需要承擔哪種責任在實踐中存在爭議。[7]

《海員外派管理條例》第26條對船舶配員服務協(xié)議的內容項目進行規(guī)定，包括船員外派機構與境外船東的責任、權利和義務。這里給外派機構和境外船東在責任劃分上一部分自由。外派機構可能會在船舶配員服務協(xié)議中將大部分責任約定給境外船東，船員發(fā)生勞動糾紛時，追責或起訴境外船東困難較大，不利于對外派船員勞動權益的保護?！逗T外派管理規(guī)定》第28條規(guī)定也存在這一問題，雖規(guī)定外派機構與船員簽訂上船協(xié)議的內容包括利益條款、管理服務責任、安置責任、違約責任，但對應負有怎樣的責任沒有明確的規(guī)定?！逗T外派管理規(guī)定》第三章規(guī)定了外派機構責任和義務，但在第六章法律責任沒有一一對應的明確規(guī)定違反第三章的義務需承擔何種責任。《海員外派管理規(guī)定》第六章對海員外派機構違反法定義務時需承擔的責任中，大多只涉及行政處罰，具體包括行政罰款、吊銷資質證書等，行政處罰力度較小，船員權益仍然無法得到保障。

(三)外派機構職責履行不到位

在實踐中，外派機構職責履行不到位是導致外派船員勞動權益保障受損的一大重要原因。外派機構作為外派船員和境外船東的重要“連接體”，其職責履行的好壞將直接影響到整個船員勞務外派。例如，在現(xiàn)實中存在外派機構僅以中介機構名義與外派船員簽訂中介服務協(xié)議，逃避本應盡到的相關義務，應承擔的法律責任。再如，外派機構應當遵守相關法律規(guī)定，應當負責協(xié)助外派船員與境外船東訂立確定勞動關系的合同，并保證合同中相關勞動權益保障的條款內容一致。另外，根據(jù)《海員外派管理規(guī)定》的要求，外派機構有督促船員簽訂勞動合同、審查勞動合同內容合法性和合理性的義務、為外派海員購買境外人身意外傷害保險的義務。雖然相關規(guī)定做出了要求，但在實踐中外派機構的職責履行狀況不樂觀，大量外派機構職責履行不到位，沒盡到上述義務導致外派船員勞動權益受損、維權難。根據(jù)海事局公布的外派機構名單，我國共有船員外派機構250家，但是目前外派市場上仍然存在部分無資質船員外派機構，這部分無資質機構由于缺乏相應的監(jiān)管，時常發(fā)生侵害外派船員勞動權益現(xiàn)象。

四、外派機構視角下的完善外派船員勞動權益保障對策

(一)明確外派機構法律定位

通過對我國涉及船員外派的相關法律的分析，可以看出目前我國相關法律法規(guī)中對外派機構法律地位的相關規(guī)定并不明確?，F(xiàn)行法律法規(guī)沒有對外派機構是用人單位還是中介機構做出強制性規(guī)定，從實踐中可看出，外派機構既可以作為船員的用人單位也可以成為船員與境外船東之間的中介機構。只有在完善修訂國家船員相關立法體系，尤其是在交通運輸部門的配套相關規(guī)章中明確外派機構法律定位，確立清晰的勞動關系，才能夠明晰船員、外派機構、境外船東三方權利義務的分配，最大程度的保障外派船員的勞動權益。關于外派機構的法律定位，學界也有多種觀點，包括用人主體說、中介說、折衷說。[8]建議將外派機構定位成“中介機構”，以符合國內實踐以及國際立法。

首先，將船員外派機構定位成“中介機構”更加符合勞動實質和實踐現(xiàn)狀。用人單位與勞動者是否存在勞動關系的主要依據(jù)是，用人單位是否向勞動者支付勞動報酬，勞動者付出勞動是否為用人單位業(yè)務的組成部分或者勞動者是否實際接收用人單位的管理、約束，即是否建立財產(chǎn)性和人身性的社會關系。根據(jù)用工的實質，船員是為境外船東提供勞動服務，與境外船東有實質上的勞動關系，同時在外籍船舶上受境外船東的管理和約束。外派機構與船員并未構成實質上的勞動力的交換，外派機構的角色更傾向于中介服務性質。從實踐來看，外派機構只是為船員提供工作的機會、工作的信息，為境外船東招募船員，以及為兩者提供訂立協(xié)議的機會，并不是此勞動關系的直接參與者，主要起到中介的作用。外派機構既起到幫助境外船東尋找船員的作用，又幫助船員尋找境外船東，從服務對象來看，既服務于船員又服務與船東，類似于居間人的身份。

其次，將外派機構定位成中介機構也更加符合國際立法——《2006年海事勞工公約》中對船員招募和安置機構的規(guī)定，《2006年海事勞工公約》明確了外派機構具有招募和安置船員的職能。國際公約衡量多方因素，借鑒、吸收了多國成功立法的經(jīng)驗，我國應該牢牢把握《2006年海事勞工公約》的立法精神，堅持本土化與國際化相結合的原則，與國際公約銜接，完善國內相關立法，明確將船員外派機構的身份定位成中介機構。

(二)細化外派機構法律責任

為保護外派船員勞動權益，應當細化外派機構的法定責任。在船員外派中遵循“誰派出、誰負責”原則，外派機構作為船員的派出方，需要對其所派出船員負責，但這是總體性原則，在相關法條中對法定責任的細化讓不夠，存在一些缺失。

《海員外派管理規(guī)定》第二章對船員外派機構的責任與義務加以規(guī)定，但相關規(guī)定不夠細化，只體現(xiàn)出了要求做什么，并未完全在第六章法律責任中體現(xiàn)出若違反規(guī)定，沒有盡到相關的責任和義務應當承擔何種法律責任，接受如何處罰。應當細化法律責任，明確外派機構不履行責任與義務相對應需要承擔的法律責任，包括外派機構未審查船員與境外船東簽訂合同內容合法性與合理性；未審查境外船東資質、運營；未督促境外船東為外派船員購買人身意外保險和疾病保險；未在船員工作期間，跟蹤管理其人身安全和身體健康等情形下應承擔何種法律責任。根據(jù)規(guī)定的責任和義務細化外派機構應當承擔的法律責任，以減少外派機構鉆法條的疏漏，損害外派船員的勞動權益。

除了上述責任細化外，還應當明確在一些特定情形下，外派機構與境外船東承擔連帶責任。我國法律傾向對弱勢群體的保護，相較于外派機構和境外船東，船員處于弱勢地位，部分情形下的連帶責任有助于保護外派船員勞動權益，減少訴訟難度，外派機構在承擔連帶責任后可以向境外船東追償。外派機構承擔連帶責任以未盡到職責和義務為前提，如外派機構將船員派出至境外船東船舶工作前未盡到審查責任，沒有對境外船東的船舶資質進行審查；未監(jiān)督雙方簽訂勞動合同導致船員與其發(fā)生勞動糾紛因無合同依據(jù)難以維權；未審查合同內容導致外派船員勞動權益受損；未督促境外船東給船員購買合理的保險，導致船員勞動權益受損得不到合理賠償?shù)惹樾巍Ｔ谝陨锨闆r下，由于外派機構未盡到相關責任，存在一定的過錯，為保護外派船員勞動權益，外派機構應當與境外船東承擔連帶責任。特定情形下的連帶責任有助于督促外派機構履行其職責，將其義務落實到實處，更好的保障外派船員的勞動權益。

(三)完善外派機構監(jiān)管機制

由于我國法律限制，境外船東欲招募我國境內船員到其外國籍船舶上工作就必須通過外派機構，無法直接越過外派機構進行出船員招募。外派機構是連接兩者的重要媒介，相對船員來說，外派機構處于一個相對強勢的地位，為了更好保障外派船員的勞動權益，海事管理機構應當加強對外派機構的監(jiān)管,落實監(jiān)管主體的責任。

首先，相關部門應當加強對外派機構資質的審查?，F(xiàn)實中仍有大量的無資質外派機構在船員外派市場開展活動，無資質的外派機構沒有足夠的資金儲備和良好的運作機制來保障外派船員的合法權益。應當提高船員外派業(yè)務準入標準，出臺更為嚴格的資質規(guī)定。船員外派監(jiān)督部門和相關海事主管部門應當定期對外派機構的經(jīng)營資質進行檢查，對無資質機構堅決取締，并且加大處罰力度。

其次，加強對外派機構的履職情況的監(jiān)督，交通運輸部“雙隨機”抽查事項中包括對從事船員外派業(yè)務企業(yè)的審查。為保障外派機構履職的優(yōu)良，應當加大抽查比例、增加抽查頻次，“抽查”的隨機性應指抽查時間的隨機性，但對抽查范圍應當做到“應查盡查”。同時可建立外派機構黑名單制度或外派機構積分制度。對于抽檢不合格、有過不良記錄、嚴重侵犯船員權益以及失信的外派機構，可以黑名單形式加以公開?；驅嵭蟹e分制度，外派機構出現(xiàn)不良作為、不履行應有職責就給予一定扣分，積分達到一定程度即吊銷其外派資格。這樣做不僅能夠讓船員和境外船東清晰的了解外派機構的資質情況，還能對其他外派機構起到一定的警示和督促作用。

再次，保證船員外派信息的透明性[9]，擴大對外派機構的監(jiān)督主體，讓更多的船員及公眾參與到外派機構的監(jiān)督中。相關主管部門應當及時的做到外派機構信息的動態(tài)更新，切實保證船員能夠第一時間了解到相關信息，定期或不定期在海事管理機構官網(wǎng)、船員工會官網(wǎng)、報紙等其他公開平臺對信息進行公開，讓外派機構接受大眾的監(jiān)督，保證外派市場的透明，讓船員、船員家屬、船員工會等均參與到對外派機構的監(jiān)督中來。

隨著我國船員勞務外派市場的壯大，外派船員勞動權權益保障的問題也逐漸凸顯出來，國際和國內都高度重視外派船員的權益保護，外派機構作為船員外派關系中的重要主體，在整個船員外派關系中占據(jù)十分重要的地位。船員外派涉及三方主體，不同模式下的外派機構與外派船員法律關系也不盡相同，目前我國外派機構存在法律定位模糊、法律責任不夠明確、職責履行不到位等問題。為保障外派船員權益，應當盡快明確外派機構法律定位、細化外派機構法律責任同時完善外派機構監(jiān)管機制。