●鄧佑文

實(shí)踐中，時(shí)常發(fā)生行政主體對行政相對人的一些輕微違法行為，甚至不當(dāng)行為予以重罰而引起公眾質(zhì)疑的事件。例如，貴州女子在業(yè)主群內(nèi)因不滿社區(qū)書記工作失職，罵其“草包書記”而被警方跨市拘留3日；湖北省洪湖市一藥店在新冠肺炎疫情暴發(fā)早期銷售口罩，因進(jìn)價(jià)每只0.6元，賣價(jià)每只1元，而被罰款4萬余元；甚至連疫情期間村民“不當(dāng)”說出打疫苗核酸檢測陽性，也被罰款500元；等等。這些事件不僅損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，也引發(fā)了公眾對執(zhí)法公正和公權(quán)濫用的批評，無疑有損執(zhí)法威信和法治政府形象。與此相反，在疫情防控時(shí)期，成都等一些地方政府出臺(tái)了《不予處罰清單》《減輕處罰清單》《從輕處罰清單》等文件，針對市場主體的輕微違法行為進(jìn)行審慎監(jiān)管，根據(jù)情節(jié)輕重分別作出不予、減輕或從輕處罰，既糾正了企業(yè)的違法行為，又幫助企業(yè)走出了困境，收到了良好的社會(huì)效果。如今，這些審慎處罰做法，已被各級行政機(jī)關(guān)在常態(tài)化管理中推廣運(yùn)用。

上述兩種行政處罰的態(tài)度和方式實(shí)際涉及行政處罰的謙抑問題。公權(quán)或公法行為謙抑問題的研究主要集中在刑法（刑罰）謙抑，且強(qiáng)調(diào)謙抑對防止公權(quán)濫用、推進(jìn)法治建設(shè)和保護(hù)人權(quán)的重要價(jià)值。從學(xué)者對刑法謙抑的闡述來看，其重心一般是刑罰適用的謙抑問題，且有時(shí)刑法謙抑和刑罰謙抑互用?！?〕參見盧建平、張力：《如何實(shí)現(xiàn)刑罰在質(zhì)上的謙抑》，載《檢察日報(bào)》 2021年9月1日，第3版；平野龍一『刑法総論I』有斐閣（1984）47頁；卓澤淵：《刑法學(xué)者不可“獨(dú)享”刑法謙抑性學(xué)術(shù)探討》，載《檢察日報(bào)》2021年5月25日，第3版。因此，刑法的謙抑實(shí)質(zhì)主要是指刑罰的謙抑（下文中的刑法謙抑都蘊(yùn)含刑罰謙抑之意）。同屬于公權(quán)懲戒手段的行政處罰，其謙抑對于防止處罰權(quán)濫用、保護(hù)相對人權(quán)益和促進(jìn)行政法治，也具有重要價(jià)值。而且，行政處罰謙抑還有助于時(shí)下倡導(dǎo)的信用規(guī)制〔2〕行政機(jī)關(guān)對一些輕微違法行為依法不予處罰，而通過告知承諾制度，督促相對人改正違法行為，培養(yǎng)其誠信意識，若違法行為人不履行承諾，則進(jìn)行相應(yīng)失信懲戒，并納入信用記錄，這樣既有助于改正違法行為，又有助于誠信社會(huì)建設(shè)。和營商環(huán)境優(yōu)化〔3〕2022年7月30日，為進(jìn)一步推進(jìn)“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境，國務(wù)院發(fā)表了《關(guān)于取消和調(diào)整一批罰款事項(xiàng)的決定》（國發(fā)〔2022〕15號），強(qiáng)調(diào)凡是罰款事項(xiàng)有失公允、過罰不當(dāng)?shù)模宦扇∠蛘{(diào)整；凡是可采取其他方式進(jìn)行規(guī)范或管理的，一律取消。這實(shí)質(zhì)上表明行政處罰謙抑具有優(yōu)化營商環(huán)境的作用。。

可見，行政處罰謙抑的研究具有重要的學(xué)科價(jià)值和實(shí)踐意義。然而，少有學(xué)者對此問題進(jìn)行專門研究。基于此，本文嘗試對行政處罰的謙抑問題進(jìn)行專門探討，闡釋處罰謙抑的基本意涵，證立處罰的謙抑理念，解析處罰謙抑理念的具體內(nèi)容及其實(shí)現(xiàn)路徑，以期為更好規(guī)范和控制行政處罰權(quán)，促進(jìn)行政處罰的合法、合理與效能，提供新的學(xué)理支持。

一、行政處罰謙抑的基本意涵

關(guān)于行政處罰謙抑的基本意涵，可在借鑒刑罰謙抑理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合行政處罰的性質(zhì)、目的和功能予以闡明。作為法律概念的謙抑源于日本現(xiàn)代刑法學(xué)者對刑法謙抑理念的闡述。平野龍一明確提出刑法謙抑的概念且闡明了其含義。他認(rèn)為，刑法謙抑的意涵包括寬容性、補(bǔ)充性和不完整性三個(gè)方面。〔4〕參見簡愛：《一個(gè)標(biāo)簽理論的現(xiàn)實(shí)化進(jìn)路：刑法謙抑性的司法適用》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第3期，第24頁。寬容性意指不是所有的違法行為都需適用刑法，對有些可以刑罰也可不刑罰的，則可不用刑罰；補(bǔ)充性意指刑法不是社會(huì)統(tǒng)治手段的優(yōu)先選擇，只有其他社會(huì)統(tǒng)治手段無法保護(hù)法益和救濟(jì)損益時(shí)才能出場；不完整性意指刑法不可能覆蓋所有社會(huì)生活領(lǐng)域，亦即有些社會(huì)領(lǐng)域不宜適用刑法。如前所述，刑法謙抑主要意指刑罰的謙抑，所以這也是刑罰謙抑的基本意涵。

行政處罰與刑罰皆為具有制裁性的社會(huì)治理手段，二者的適用既可維護(hù)社會(huì)秩序，也可能侵害公民的合法權(quán)益（過度適用甚至濫用），因此二者都應(yīng)保持謙抑，且因同屬于公權(quán)力和公法范疇，刑罰的謙抑理論也可資行政處罰借鑒。但行政處罰作為秩序行政的重要方式，在行政管理中較為常用，且其制裁性遠(yuǎn)弱于刑罰，行政處罰謙抑理念的基本意涵又不能完全照搬刑罰的謙抑理論，而需進(jìn)行新的理論詮釋。筆者認(rèn)為，在借鑒刑罰謙抑理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合行政處罰的性質(zhì)、目的及功能，可析出行政處罰謙抑的謙和、節(jié)制和恰當(dāng)三層意涵。

（一）行政處罰的謙和

行政處罰的謙和是貫穿行政處罰全過程的整體理念。其要義是，行政處罰權(quán)的行使主體（主要是行政主體）不應(yīng)呈現(xiàn)高高在上的管制者形象，而是相對人合法權(quán)益的保護(hù)者角色，設(shè)定和實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)保持應(yīng)有的謙遜、謹(jǐn)慎和溫和，避免處罰過于剛性和強(qiáng)勢。進(jìn)言之，首先，要求行政主體謹(jǐn)慎地將行政處罰介入行政管理，嚴(yán)格介入要件，能不動(dòng)用處罰可達(dá)到行政目的，則不規(guī)定和適用處罰，而不能動(dòng)輒用之，視之為無所不能的管理工具。其次，若確有必要適用行政處罰以實(shí)現(xiàn)行政目的，亦即采用教育勸誡、告知承諾等其他手段難以達(dá)致行政目的，需適用處罰時(shí)，也應(yīng)當(dāng)符合公正和效能要求，在堅(jiān)持處罰公正的基礎(chǔ)上，能輕罰實(shí)現(xiàn)行政目的，則不規(guī)定和適用重罰，而不能應(yīng)輕罰也重罰，使處罰過于剛性和嚴(yán)厲，與行政處罰的謙和相抵牾。

（二）行政處罰的節(jié)制

行政處罰的節(jié)制主要是對其審慎介入行政管理的理念要求。節(jié)制的要義是，基于處罰權(quán)的擴(kuò)張性、制裁性和損益性，行政主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律要求，約束和控制行政處罰介入與擴(kuò)張的沖動(dòng)，不得任意擴(kuò)展處罰的邊界和寬度。申言之，作為維護(hù)公共利益和公共秩序的懲戒性行政方式，行政處罰與刑罰相似，具有規(guī)制效用的補(bǔ)充性。其一，在行政管理場域的全部工具箱里，行政處罰并不是主要的管理工具，而是補(bǔ)充性工具，〔5〕一般而言，在行政管理過程中，行政主體先采取行政指導(dǎo)等積極行政手段，當(dāng)積極行政手段難以實(shí)現(xiàn)行政目的時(shí)，再運(yùn)用行政處罰等消極行政手段。就此而言，行政指導(dǎo)等積極行政手段是前置性管理工具，行政處罰等消極行政手段則屬于后置性管理工具，亦即補(bǔ)充性工具。甚至是最后規(guī)制手段，只有窮盡其他非制裁性行政手段，難以實(shí)現(xiàn)行政目的和任務(wù)，行政處罰等制裁性規(guī)制手段才須入場。其二，即使直接針對相對人違法行為的管理，亦即相對人發(fā)生違法行為后，行政處罰也不是必須出場，需要符合介入的要件，如果違法行為輕微，但通過其他行政措施能使當(dāng)事人改正違法行為，維護(hù)公共秩序，實(shí)現(xiàn)利益保護(hù)，也可以不適用處罰。

（三）行政處罰的恰當(dāng)

行政處罰作為秩序行政的重要方式，其適用在所難免，因此，需要明確處罰適用中的謙抑理念，亦即處罰的恰當(dāng)觀念，通俗地說，就是處罰適用應(yīng)恰到好處，防止過度處罰，保障處罰的公平和效能。具體包括以下兩方面要求：（1）行政處罰適用的相當(dāng)性。行政主體適用行政處罰時(shí)，種類和幅度的確定，應(yīng)與違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、過錯(cuò)、危害后果等相匹配，做到處罰公平公正，而不能畸重畸強(qiáng)。行政處罰適用的相當(dāng)性是行政處罰制裁性和公平原則使然，通過過罰相當(dāng)?shù)目剂?，防止制裁畸重，抑制制裁?qiáng)度，避免制裁超越合理限度，維護(hù)處罰公平。（2）行政處罰適用的效能性。行政處罰目的不只是實(shí)現(xiàn)制裁的公平，更需講究整體效能目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。行政處罰適用的效能性是全面實(shí)現(xiàn)行政處罰目的之要求，是行政處罰利益保護(hù)均衡性之體現(xiàn)，亦即行政處罰既要保護(hù)公共利益或受害人利益，也要保護(hù)被處罰人的合法權(quán)益，從而使被處罰人心悅誠服接受處罰，達(dá)到改正違法行為之目的。效能性重點(diǎn)是利益衡量，要求以最小的處罰成本促進(jìn)行政目的之實(shí)現(xiàn)，重在處罰的效益，這無疑蘊(yùn)含了處罰適用的謙抑。

此外，正確理解行政處罰謙抑的基本意涵，還需分辨其與“不履行職責(zé)”“依法行政”的關(guān)系。

1.區(qū)分“不履行職責(zé)”。不履行職責(zé)，是指行政主體對負(fù)有的法定職責(zé)（義務(wù)），有能力履行而不履行。與行政處罰相關(guān)聯(lián)的不履行職責(zé)，是指行政主體對違法行為負(fù)有監(jiān)管責(zé)任，卻放任不管。行政處罰謙抑并非不履行職責(zé)，而是強(qiáng)調(diào)處罰的節(jié)制和慎用。即對于違法行為，只有符合處罰要件且有處罰必要的，才進(jìn)行處罰；不符合處罰要件的，則不處罰；雖符合處罰要件但無處罰必要的，也可以不處罰?？梢?，處罰謙抑只是嚴(yán)格處罰介入和適用的條件，以抑制任意處罰和擴(kuò)張?zhí)幜P，而不是對違法行為放任不管，行政主體雖然對符合不予處罰條件的違法行為不進(jìn)行處罰，但仍需采取教育勸誡、告知承諾等其他方式使當(dāng)事人改正違法行為。

2.明晰與“依法行政”的關(guān)系。行政處罰謙抑與依法行政既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系表現(xiàn)為：謙抑首先是依法謙抑，因此依法行政（依法處罰）是處罰謙抑的基礎(chǔ)，二者的目的都指向處罰權(quán)的規(guī)范和控制，同時(shí)謙抑又能促進(jìn)依法行政（合法處罰），若處罰不謙抑，亦即處罰權(quán)濫用和泛化，則容易違法行政（違法處罰）。二者區(qū)別在于對處罰權(quán)規(guī)范和控制的側(cè)重點(diǎn)不同：依法行政要求行政主體依法設(shè)定和實(shí)施處罰，強(qiáng)調(diào)處罰的合法，是從總體合法性上規(guī)范和控制處罰權(quán)，防止處罰權(quán)濫用；而行政處罰謙抑則是在處罰法定的基礎(chǔ)上，特別要求處罰的節(jié)制和慎用，強(qiáng)調(diào)處罰的合理與必要，防止處罰權(quán)過度擴(kuò)張進(jìn)，一步抑制處罰權(quán)的濫用，從而促進(jìn)處罰既合法又合理且有效能。

二、行政處罰謙抑理念的證立

行政處罰為何應(yīng)保持謙抑？又為何屬于一種理念？這是在明確處罰謙抑的基本意涵基礎(chǔ)上需要進(jìn)一步釋明的問題。

（一）行政處罰謙抑的正當(dāng)性證成

行政處罰謙抑的正當(dāng)性，可從權(quán)力屬性、行政方式、制度目的和實(shí)踐價(jià)值四重維度予以證成。

1.權(quán)力屬性維度之考察。行政的核心是行政權(quán)。從權(quán)力維度看，行政處罰是行政處罰權(quán)的使用。因而行政處罰的核心為行政處罰權(quán)，且是一種制裁性的消極行政權(quán)。行政權(quán)是龐大且與公民權(quán)利關(guān)系密切而緊張的權(quán)力，對公民的影響直接且廣泛，而行使過程的條件限定和程序控制又相對寬松，擁有較大的裁量空間，濫用并侵權(quán)的可能性較大，需要進(jìn)行嚴(yán)格控制。而作為行政權(quán)的行政處罰權(quán)，不但具有行政權(quán)的強(qiáng)制性、擴(kuò)張性及濫用后的損益性等屬性，而且具有制裁性。行政處罰權(quán)的制裁性意味著直接減損被處罰人的權(quán)益或增加其義務(wù)，這樣更呈現(xiàn)損益性的可能，與相對人權(quán)利關(guān)系也就更為緊張，行政處罰權(quán)如果濫用或泛化，極容易以權(quán)謀私和侵害當(dāng)事人合法權(quán)益，因此更需要加以嚴(yán)格控制。行政權(quán)控制包括行政權(quán)行使者的自我節(jié)制和其他主體的外部制約，但都體現(xiàn)了行政權(quán)的謙抑，要求行政權(quán)法無明文授權(quán)不可為，法有授權(quán)才可依法且合理而為。因此，需要更嚴(yán)控制的行政處罰權(quán)也就更需謙抑，行政主體行使行政處罰權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格做到法有授權(quán)才可為，且需依法、合理、有效（能）而為，行政處罰的設(shè)定和實(shí)施應(yīng)盡可能保持謙和、節(jié)制和恰當(dāng)，以緩和與抑制行政處罰權(quán)的強(qiáng)制性、擴(kuò)張性、制裁性和損益性，進(jìn)而防止權(quán)力濫用和權(quán)利侵害。

2.行政方式維度之考察。隨著社會(huì)發(fā)展，公共行政范式已由傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)型。政府職能從全面管制轉(zhuǎn)向“放管服”張弛有度；政府角色從主要充當(dāng)管理者轉(zhuǎn)向主要擔(dān)當(dāng)服務(wù)者；行政理念從以強(qiáng)制為核心的管制轉(zhuǎn)向以政社合作為核心的治理；行政目標(biāo)從秩序效率優(yōu)先轉(zhuǎn)向公平效率兼顧；行政法治從合法律的形式法治轉(zhuǎn)向合法律且合理的實(shí)質(zhì)法治；〔6〕形式法治（formal rule of law）與實(shí)質(zhì)法治（substantive rule of law）是根據(jù)中國法律制度和學(xué)術(shù)爭論建構(gòu)的關(guān)于法治的兩個(gè)類型，并作為中國法治建構(gòu)中的兩個(gè)對立模式出現(xiàn)。形式法治堅(jiān)信，法治的生命在于嚴(yán)格遵守既定的規(guī)則，符合法律規(guī)定就是合法，違反法律規(guī)定就是違法，亦即合法律（legality）就是合法（legitimacy）的。而實(shí)質(zhì)法治則認(rèn)為，法律的確定性只是法律應(yīng)當(dāng)追求的價(jià)值之一，法治還應(yīng)當(dāng)關(guān)注法律自身的品質(zhì)，考慮法律原則等基本的正義準(zhǔn)則。參見何海波：《實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，導(dǎo)言第9、14頁。行政過程從命令—服從轉(zhuǎn)向協(xié)商—指導(dǎo)；行政方式從強(qiáng)制型轉(zhuǎn)向合作型?！?〕參見江國華：《行政轉(zhuǎn)型與行政法學(xué)的回應(yīng)型變遷》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第11期，第131頁。為回應(yīng)公共行政的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，政府尤其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政方式的變革。在具體的行政方式選擇上，行政機(jī)關(guān)宜多采用商談方式，少用強(qiáng)制方式；宜以積極方式為主，消極方式為輔；宜柔性方式在先，剛性方式置后；宜將指導(dǎo)激勵(lì)方式作為最優(yōu)選項(xiàng)，強(qiáng)制懲戒方式是不得已而為之。因此，為適應(yīng)現(xiàn)代行政方式變革需求，基于行政處罰的強(qiáng)制性、消極性和制裁性，在出場順序上，行政處罰一般應(yīng)成為行政方式的或然選項(xiàng)，甚至最后選項(xiàng)?！?〕同上注。

3.制度目的維度之考察。關(guān)于行政處罰的目的，學(xué)界有報(bào)應(yīng)論和預(yù)防論兩種基本理論?！?〕參見熊樟林：《行政處罰的目的》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期，第42頁。報(bào)應(yīng)論有兩個(gè)基本主張：（1）只要存在違法行為就必須加以制裁，但應(yīng)過罰相當(dāng)；（2）只有過去的違法行為，才能施加制裁，制裁是為了打擊和報(bào)復(fù)過去的違法行為，而不包括對未來違法行為的預(yù)防。預(yù)防論的主要觀點(diǎn)則是：行政處罰的目的是通過制裁違法行為人，促使當(dāng)事人和潛在違法者引以為戒，不再或不敢發(fā)生違法行為，以取得積極的社會(huì)效果。基于兩種處罰目的論的各自局限，當(dāng)下學(xué)界一般都主張兼顧兩種理論主張。其中，根據(jù)二者的價(jià)值位階，又可分為兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為教育改正和預(yù)防目的為主，懲罰目的為輔。如有的認(rèn)為：“行政處罰的目的是教育和懲罰，這是個(gè)基本法律常識。這個(gè)順序不能錯(cuò)，處罰的主要目的是教育，其次才是懲罰?！薄?0〕沈占明：《行政處罰的目的》，載《檢察日報(bào)》2020年7月1日，第7版。有的甚至認(rèn)為：行政處罰只是手段，服務(wù)發(fā)展才是目的?！?1〕參見譚炳辰、高建州：《行政處罰只是手段 服務(wù)發(fā)展才是目的》，載《中國市場監(jiān)管報(bào)》2020年12月8日，第3版。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為制裁目的為主，教育預(yù)防次之。如有學(xué)者主張：行政處罰的目的仍應(yīng)圍繞報(bào)應(yīng)論建構(gòu)行政處罰的目的體系，預(yù)防論盡管有可能是《行政處罰法》的立法目的，但并不適宜作為行政處罰的主要目的，而只是次要目的。〔12〕參見熊樟林：《行政處罰的目的》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期，第32頁。

筆者認(rèn)為，在兩種目的論兼顧的前提下，對行政處罰目的需要有更精準(zhǔn)的定位：以懲戒制裁為輔，具有手段性；以教育預(yù)防為主，具有終極性。其理由如下：（1）從實(shí)定法依據(jù)看，新修改的《行政處罰法》第6、33條第3款規(guī)定，對于相對人違法行為的規(guī)制，不管是依法應(yīng)當(dāng)處罰的，還是依法不予處罰的，最終目的都是教育改正違法行為，包括通過教育相對人自覺守法，預(yù)防違法行為的發(fā)生。（2）從行政處罰的懲戒功能看，“懲”的落腳點(diǎn)在于“戒”，亦即通過對違法當(dāng)事人的懲罰，促使當(dāng)事人和其他相對人引以為戒，改正和預(yù)防違法行為，達(dá)到“懲前毖后”之目的，“懲罰已發(fā)生違法行為”只是手段，“警示與教育不再違法”才是終極目的。（3）從行政處罰實(shí)踐來看，行政主體把違法行為的制裁作為目的，不重視教育預(yù)防，則難以消除違法行為，如行政機(jī)關(guān)對汽車超載行為的治理，常常以罰代管，結(jié)果超載依舊；相反，堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，則能取得良好執(zhí)法效果，如近年來城市管理執(zhí)法中對攤販的監(jiān)管，注意處罰與教育相結(jié)合，結(jié)果亂擺攤現(xiàn)象大大減少。上述兩種目的論兼顧下的處罰目的精準(zhǔn)定位，可較好解釋行政處罰的謙抑。預(yù)防論解釋行政處罰的慎入，如果違法行為輕微，能夠通過批評教育，改正和預(yù)防違法行為，則行政處罰不必介入；報(bào)應(yīng)論則解釋行政處罰適用的相當(dāng)性，亦即行政處罰若確有必要適用（介入），行政主體不能隨意加大制裁力度和制裁范圍，而應(yīng)做到過罰相當(dāng)。

4.實(shí)踐價(jià)值維度之考察。行政處罰謙抑的實(shí)現(xiàn)具有重要的實(shí)踐價(jià)值。（1）防止處罰權(quán)濫用，促進(jìn)公平正義。在行政處罰的立法和執(zhí)法實(shí)踐中，尊重和踐行處罰謙抑，可抑制處罰的立法擴(kuò)權(quán)沖動(dòng)和執(zhí)法濫權(quán)現(xiàn)象，從而使處罰的設(shè)定和適用既具合法性又具合理性，繼而實(shí)現(xiàn)處罰的實(shí)質(zhì)法治，促進(jìn)社會(huì)公平正義。（2）促進(jìn)義務(wù)履行，降低執(zhí)法成本和救濟(jì)成本。行政處罰因謙抑而達(dá)致合法合理，能得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)同，并自覺履行處罰科以的義務(wù)，這樣，行政主體無須因被處罰者不自覺履行義務(wù)而啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序，從而降低執(zhí)法成本，而被處罰者因自覺認(rèn)罰而不會(huì)再提起各種救濟(jì)請求，救濟(jì)機(jī)關(guān)無須啟動(dòng)包含司法救濟(jì)在內(nèi)的各種救濟(jì)程序，從而降低救濟(jì)成本。（3）有利于優(yōu)化營商環(huán)境，增進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。對相對人經(jīng)濟(jì)違法行為亂處罰進(jìn)行合理抑制，可以防止執(zhí)法者增加當(dāng)事人的生產(chǎn)、生活成本，促進(jìn)營商環(huán)境的優(yōu)化，從而保障生產(chǎn)經(jīng)營正常開展和順利進(jìn)行；既保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，又能促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，增進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。（4）有助于糾正和預(yù)防違法行為，化解社會(huì)矛盾和風(fēng)險(xiǎn)。被處罰者對體現(xiàn)謙抑的合法合理處罰心悅誠服，會(huì)意識到自己行為的違法性和應(yīng)罰性，從而自覺改正違法行為。被處罰者也不會(huì)產(chǎn)生對受害方或社會(huì)的報(bào)復(fù)思想，這既有助于糾正和預(yù)防違法行為，也有助于化解處罰所涉社會(huì)矛盾，防止矛盾沖突的再次發(fā)生，從而消解社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。（5）有助于信用規(guī)制和誠信社會(huì)建設(shè)。行政主體踐行處罰謙抑理念，實(shí)行“首違不罰”和“輕違不罰”，對這些違法行為，以告知承諾方式責(zé)令其限期改正，教育公民信守承諾，改正違法行為，這與行政許可、行政確認(rèn)中證明事項(xiàng)辦理的告知承諾實(shí)踐一樣，有助于信用規(guī)制的開展，培養(yǎng)公民的誠信觀念，從而促進(jìn)誠信社會(huì)建設(shè)。

（二）行政處罰謙抑理念屬性的釋明

以上已從四個(gè)維度充分證成行政處罰謙抑的正當(dāng)性，然而行政處罰謙抑的屬性如何，學(xué)界卻存在爭議。一些學(xué)者受刑法謙抑性話語的影響，將謙抑性引入行政法領(lǐng)域用來闡釋行政權(quán)和行政行為的謙抑性。如有的學(xué)者認(rèn)為行政權(quán)具有謙抑性，〔13〕參見張弘：《論行政權(quán)的謙抑性及行政法的相應(yīng)對待》，載《政法論叢》2017年第3期，第90頁。還有的學(xué)者認(rèn)為行政行為具有謙抑性。〔14〕參見黃溫泉：《論行政行為的謙抑性——從“饅頭必須是圓的”談?wù)袨榈倪吔纭?，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期，第72頁。這些學(xué)者雖沒有直接論及謙抑性是行政處罰權(quán)或行政處罰的性質(zhì)，但上述觀點(diǎn)中隱含了謙抑性是行政處罰（權(quán)）的性質(zhì)，因?yàn)樾姓?quán)包含行政處罰權(quán)，而行政行為也涵括行政處罰行為。當(dāng)然也有學(xué)者論及行政處罰的謙抑問題，把謙抑表述為行政處罰的理念?！?5〕參見呂楠楠：《新〈行政處罰法〉背景下稅務(wù)行政處罰的理念嬗變與制度調(diào)適》，載《稅務(wù)研究》2021年第5期，第84頁。實(shí)務(wù)中還有判例將行政處罰的謙抑表述為原則或理念。〔16〕參見江蘇省連云港市中級人民法院（2018）蘇07行審復(fù)1號行政裁定書。可見，對于行政處罰謙抑屬性的認(rèn)識，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都尚無定論。行政處罰謙抑的屬性究竟是什么，是屬于行政處罰的性質(zhì)，還是原則、指導(dǎo)思想或理念，需要對其進(jìn)行釋明。

1.謙抑不是行政處罰的性質(zhì)。從權(quán)力視角看，行政處罰權(quán)具有內(nèi)在的擴(kuò)張性和干預(yù)性，作為行使行政處罰權(quán)的行政處罰行為自然也具有上述性質(zhì)。而謙抑性則是與擴(kuò)張性、干預(yù)性反向的屬性，彼此不可能同屬于行政處罰的性質(zhì)，就像一塊石頭不可能既是硬的又是軟的一樣，這完全是不可能存在的事情。因而，具有擴(kuò)張性、干預(yù)性的行政處罰不具有內(nèi)在的謙抑性，不會(huì)自動(dòng)謙抑，而是基于抑制和弱化行政處罰的擴(kuò)張性、干預(yù)性之目的，賦予行使行政處罰權(quán)、實(shí)施行政處罰的主體之要求。

2.謙抑不是行政處罰的原則。行政法的原則應(yīng)具備法律性、部門法特性、普遍適用性和可操作性?！?7〕參見方世榮、石佑啟主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第48-49頁。謙抑是對設(shè)定和實(shí)施行政處罰的主體控制行政處罰權(quán)之要求，其主要目的在于規(guī)制行政處罰權(quán)，因而具有一定的規(guī)范性，亦即具有法律性。但謙抑并不完全具備其他三方面屬性。（1）行政處罰謙抑的部門法特性不足。謙抑不是所有行政法規(guī)范的共有特征，許多服務(wù)性行政法規(guī)范則要求積極行政，謙抑也不是行政處罰的專有要求，刑法中的刑罰更強(qiáng)調(diào)謙抑。（2）行政處罰謙抑的普遍規(guī)范性不足。并非所有行政處罰都應(yīng)接受謙抑理念的約束，亦即處罰謙抑有一定限度，謙抑只適用大部分違反行政管理秩序的處罰，對于有些違法行為的處罰可不體現(xiàn)謙抑理念。如為了加強(qiáng)受害人重要權(quán)益、公共利益和公共安全的保護(hù)，危害公民生命健康權(quán)的違法行為處罰、突發(fā)事件應(yīng)對時(shí)期的違法行為處罰等可以不謙抑。（3）行政處罰謙抑的直接可操作性不足。行政處罰的謙抑對行政處罰活動(dòng)不具備直接的規(guī)范作用，需要將其轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的法律原則和具體規(guī)則，方能實(shí)現(xiàn)其指引價(jià)值。

3.謙抑不宜確定為行政處罰的指導(dǎo)思想。謙抑雖然對行政處罰活動(dòng)具有觀念層面的指引作用，但也不宜確定為行政處罰的指導(dǎo)思想。法的指導(dǎo)思想是人們對法律目的和價(jià)值的普遍認(rèn)識和整體觀念，對人的行為的指導(dǎo)作用是全局性和整體性的，譬如，依法行政，保障和監(jiān)督行政權(quán)，嚴(yán)格規(guī)范公正執(zhí)法，維護(hù)公共利益、社會(huì)秩序和保護(hù)相對人合法權(quán)益是行政處罰法的指導(dǎo)思想，也是行政處罰的指導(dǎo)思想。而謙抑的直接價(jià)值主要體現(xiàn)為規(guī)范和控制行政處罰權(quán)，且不是所有的行政處罰都需謙抑，可見，謙抑對行政處罰的指引作用的全局性和普遍性不足，難以達(dá)到指導(dǎo)思想的高度。

4.謙抑宜定位為行政處罰的理念要求。法律理念是每個(gè)人以及由此連接成的集合體對法律規(guī)范和法律現(xiàn)象的理解、解釋、觀點(diǎn)與信念。〔18〕參見汪習(xí)根主編：《法律理念》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第3頁。亦即是對法律現(xiàn)象的理性認(rèn)識，是關(guān)于法律的一種意識和觀念。法律理念對法律實(shí)踐具有指引作用。〔19〕法律理念對法律實(shí)踐的指引作用，也被學(xué)者稱為導(dǎo)引作用（參見汪習(xí)根主編：《法律理念》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第19頁），二者屬于同一意涵?？梢姡c法的指導(dǎo)思想具有相關(guān)性。一般而言，法的指導(dǎo)思想涵攝各種法律理念，法律理念則共同反映法律思想。但法律理念又區(qū)別于法的指導(dǎo)思想。法的指導(dǎo)思想是人們對法律價(jià)值的普遍認(rèn)識和整體觀念。而法律理念既有對法律的普遍性價(jià)值的認(rèn)識，如法的公平正義理念，也有對某一法律領(lǐng)域某一方面價(jià)值的認(rèn)識，如行政處罰的謙抑理念，此時(shí)的法律理念外延相對較小，尚不具備法律指導(dǎo)思想的全局性和整體性。另外，法律理念也具有一定的法律原則的規(guī)范作用，但又區(qū)別于法律原則。如前所述，法律理念對法律實(shí)踐具有指引作用和一定的規(guī)范作用，但這種作用是方向性和間接性的，不是直接的規(guī)范功能，如行政處罰的謙抑主要是對立法者設(shè)定處罰，以及執(zhí)法者實(shí)施處罰的觀念導(dǎo)向，其作用的實(shí)現(xiàn)還需適用行政處罰的各種原則和規(guī)則。而法律原則是體現(xiàn)法律指導(dǎo)思想和法律理念的法律原理，雖然也具有抽象性，但已完全是一種規(guī)范層面的準(zhǔn)則性原理，能直接規(guī)范人的行為和法律實(shí)踐。

綜上，通過對法律理念與處罰性質(zhì)、法律原則、指導(dǎo)思想的全面辨析，可知謙抑不是行政處罰的性質(zhì)，也不宜確定為行政處罰的原則或指導(dǎo)思想，而宜定位為立法者設(shè)定處罰和執(zhí)法者實(shí)施處罰的理念。

三、行政處罰謙抑理念的具體內(nèi)容

謙抑理念是個(gè)抽象概念，若要在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)，還需從規(guī)范層面解析其具體內(nèi)容。如前分析，行政處罰的謙和、節(jié)制和恰當(dāng)之謙抑理念要求，共同指向處罰的審慎介入和恰當(dāng)適用。因而，行政處罰謙抑理念的具體內(nèi)容涵括審慎介入和恰當(dāng)適用兩方面的規(guī)范要求。

（一）審慎介入：處罰要件+處罰必要

行政處罰謙抑理念的踐行，首先要求框定好處罰的邊界，控制處罰的廣度和寬度，使處罰審慎介入行政管理場域，解決好行政主體是否有必要運(yùn)用處罰方式完成行政任務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政目的之問題。其關(guān)鍵在于通過明確受行政處罰行為（以下簡稱“受處罰行為”）的構(gòu)成要件和處罰的必要性，區(qū)隔違法行為與受處罰行為。廓清違法行為與受處罰行為的區(qū)別，首先在于精準(zhǔn)確定受處罰行為的構(gòu)成要件。關(guān)于受處罰行為的構(gòu)成要件，行政法學(xué)界整體上受犯罪構(gòu)成體系的影響，有要件說和階層論兩大理論。要件說主要從違法行為的主體、客體、主觀、客觀等四方面，闡釋受處罰行為的構(gòu)成要件，形成構(gòu)成要素不一的四種觀點(diǎn)，包括一要件說、二要件說、三要件說和四要件說。這些學(xué)說的最大分歧在于相對人的主觀過錯(cuò)是否應(yīng)成為構(gòu)成要件的必備要素?！?0〕參見黃锫：《應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造》，載《浙江學(xué)刊》2022年第2期，第46頁。一般只有四要件說把主觀過錯(cuò)視為處罰的必備要件。〔21〕參見應(yīng)松年、楊解君：《論行政違法的主客觀構(gòu)成》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2000年第2期，第1頁；許海波：《略論行政違法的構(gòu)成要件》，載《政法論叢》2003年第2期，第82-83頁；馮健：《論證券行政違法行為的成立要件》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期，第172-174頁。另外，受犯罪行為構(gòu)成要件理論的影響，較多主張要件說的學(xué)者把違法行為的構(gòu)成要件視同受處罰行為的構(gòu)成要件。主張階層論的學(xué)者主要受德國和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者觀點(diǎn)的影響，借鑒犯罪構(gòu)成的階層論理論，闡釋受處罰行為的構(gòu)成要素，其中又有三階層論和四階層論兩種觀點(diǎn)。三階層論認(rèn)為受處罰行為的構(gòu)成主要包括該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三項(xiàng)要素?！?2〕參見熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，載《法律科學(xué)》2021年第5期，第62頁。四階層論在三階層論的基礎(chǔ)上增加了決定裁量判斷要素。〔23〕參見黃锫：《應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造》，載《浙江學(xué)刊》2022年第2期，第54-56頁。階層論受刑罰有責(zé)性的影響，都主張把主觀過錯(cuò)納入構(gòu)成要件之中。

綜合分析上述各種學(xué)說的利弊，筆者認(rèn)為，宜采納更有邏輯性、更具可操作性和更符合中國語境的要件說，〔24〕要件說不僅是我國行政法學(xué)界的主流學(xué)說，而且在我國行政處罰法的相關(guān)規(guī)定中也有所體現(xiàn)，行政處罰實(shí)務(wù)中也主要是按照要件說進(jìn)行判定和適用，因?yàn)樗阌趫?zhí)法者、司法者和行政相對人理解與把握。確定受處罰行為的構(gòu)成要件，但應(yīng)厘清要件說的分歧，汲取四要件說和階層論的有責(zé)性觀點(diǎn)，將主觀過錯(cuò)納入構(gòu)成要件。具體而言，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的歸責(zé)原理，從違法性和有責(zé)性兩個(gè)維度解析受處罰行為的構(gòu)成要件，形成新的四要件說，亦即受處罰行為應(yīng)當(dāng)符合“違法行為+責(zé)任能力+主觀過錯(cuò)+危害后果”四個(gè)構(gòu)成要素。（1）違法行為是指違反行政管理秩序，符合行政處罰制定法規(guī)定的各種客觀要素的行政違法行為。它是受處罰行為的客觀（行為）要件，也是處罰法定的根本體現(xiàn)。但違法行為只是行政處罰的基礎(chǔ)要件，還需符合責(zé)任能力、主觀過錯(cuò)、危害后果這些有責(zé)性要件才能處罰。（2）責(zé)任能力是指行為人受行政處罰之制裁，必須以具有能對自己行為負(fù)責(zé)之能力為前提?！?5〕參見洪家殷：《行政罰法論》，五南圖書出版股份有限公司2006年版，第211頁。它是受處罰行為的主體資格條件。判斷一個(gè)人是否具有責(zé)任能力，從根本上來說，是看他是否具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力?！?6〕參見江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《法律適用》1996年第6期，第5頁。其依據(jù)主要是違法行為人的年齡與智力狀況。（3）主觀過錯(cuò)是指行為人的違法行為是其有意識的行為，所以存在可譴責(zé)性，亦即具有主觀上的可歸責(zé)性。它是受處罰行為的主觀要件。行政相對人只有主觀上存有過錯(cuò)才能歸責(zé)，既是新近公法理論的一致主張，也是比較法上的常見規(guī)范?！?7〕參見熊樟林：《行政處罰上的“法盲”及其規(guī)范化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第 1 期，第 125 頁。而且它也被我國新修改的《行政處罰法》第33條第2款所確認(rèn)。主觀過錯(cuò)包含故意和過失兩種情形，一般情況下，受處罰行為的過錯(cuò)只要求過失，強(qiáng)調(diào)故意的主觀過錯(cuò)則應(yīng)有特別處罰規(guī)范明確規(guī)定?！?8〕參見李晴：《犯罪論體系對應(yīng)受行政處罰行為的可參照性》，載《法學(xué)》2022年第4期，第46-47頁。至于過錯(cuò)的認(rèn)定，可由相對人證明逐步轉(zhuǎn)向由行政主體證明。（4）危害后果是指違法行為的社會(huì)危害性，是受處罰行為的后果要件。需要說明的是，危害后果表現(xiàn)為“可能的危害后果”和“實(shí)際的危害后果”。〔29〕熊樟林：《行政違法真的不需要危害結(jié)果嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2017年第3期，第33頁。一般情況下，受處罰行為的后果要件為可能的危害后果，特殊情況才把產(chǎn)生實(shí)際的危害后果作為必備要件。

確定受處罰行為的構(gòu)成要件后，首先可在違法行為中剝離出不應(yīng)受行政處罰行為（以下簡稱“不應(yīng)罰行為”），只有符合構(gòu)成要件的違法行為才能受到處罰，不符合構(gòu)成要件的違法行為不應(yīng)當(dāng)受處罰。這也就意味著可根據(jù)構(gòu)成要件直接劃定不應(yīng)罰行為的邊界，從而判定哪些違法行為不應(yīng)受到處罰。如不滿十四周歲的未成年人有違法行為不應(yīng)當(dāng)處罰；違法行為輕微并及時(shí)改正，且沒有造成實(shí)際危害后果的情形不應(yīng)當(dāng)處罰；當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的情形不應(yīng)當(dāng)處罰；等等。但應(yīng)受行政處罰行為（以下簡稱“應(yīng)罰行為”）和可不受行政處罰行為（以下簡稱“可不罰行為”）的區(qū)分和判定，還需對符合構(gòu)成要件的違法行為進(jìn)一步進(jìn)行比例原則的必要性檢驗(yàn)（當(dāng)然也要進(jìn)行適當(dāng)性考量）。若處罰手段與行政目的相適應(yīng)，且違法情節(jié)較重，通過其他方式不足以改正違法行為，亦即行政處罰具有必要性，則該違法行為屬于應(yīng)罰行為，這是符合構(gòu)成要件的違法行為承擔(dān)法律后果的一般情況。反之，有些違法行為雖然符合構(gòu)成要件，但是情節(jié)輕微，通過批評教育等其他措施，能取得更好的改正違法行為效果，亦即行政處罰不具有必要性，則可以不予處罰，亦即這些違法行為屬于可不罰行為。如對于初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的情形，行政處罰就沒多大必要，亦即該情況可以不處罰。雖然這種情況予以處罰也具有合法性，但不予處罰既具合法性，又更具合理性，從而能更好地踐行行政處罰介入的謙抑理念，體現(xiàn)行政執(zhí)法的善意和溫度，并能達(dá)到政通人和的執(zhí)法效果。

（二）適用恰當(dāng)：過罰相當(dāng)+符合比例（利益保護(hù)均衡性）

經(jīng)過行政處罰介入謙抑條件的檢驗(yàn)后，若仍有必要運(yùn)用行政處罰手段實(shí)現(xiàn)行政目的，繼而需要解決的是行政處罰適用的謙抑問題，亦即如何恰當(dāng)適用行政處罰，把握行政處罰輕重強(qiáng)弱的縱向限度，從而合理限定行政處罰的強(qiáng)度和深度。

1.守住過罰相當(dāng)原則的底線。過罰相當(dāng)原則是指設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相當(dāng)。〔30〕參見應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第171頁。簡言之，即行政處罰的輕重強(qiáng)弱應(yīng)當(dāng)與行為人違法事實(shí)的過錯(cuò)程度相匹配。其謙抑價(jià)值在于抑制行政處罰的畸重畸強(qiáng)，保障行政處罰的公平公正。因此，行政主體在適用行政處罰貫徹謙抑理念時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)原則的基本要求，以相對人違法事實(shí)為根據(jù)，對違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、手段、主觀過錯(cuò)、危害后果等進(jìn)行全面考量，確定行政處罰的種類和幅度，實(shí)現(xiàn)處罰公平，以防止行政主體考量不相關(guān)因素，濫用行政處罰權(quán)，適用過重的處罰種類和過強(qiáng)的處罰幅度，損害當(dāng)事人合法權(quán)益。

2.符合比例原則的利益保護(hù)均衡性。過罰相當(dāng)聚焦于違法行為與處罰程度相當(dāng)性的衡量，因其對行政處罰的利益關(guān)系缺乏具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和控制手段，而難以進(jìn)行處罰所涉各種利益保護(hù)的權(quán)衡，從而只能實(shí)現(xiàn)處罰制裁性的公正，難以實(shí)現(xiàn)利益保護(hù)的均衡。另者，過罰相當(dāng)強(qiáng)調(diào)有過必有罰，并在法律規(guī)定的處罰幅度范圍內(nèi)進(jìn)行從輕或從重的裁量，以達(dá)到過與罰的相當(dāng)，因而難以理由充足地解釋和適用減輕處罰，邏輯上和“處罰與教育相結(jié)合原則”也不夠吻合，難以有效實(shí)現(xiàn)教育改正違法行為的目的，從而難以達(dá)致法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，無法實(shí)現(xiàn)行政處罰的整體效能目標(biāo)。所以，行政處罰適用時(shí)的謙抑要求，除遵守過罰相當(dāng)原則外，還需經(jīng)過比例原則的均衡性檢驗(yàn)，進(jìn)行行政處罰所涉利益保護(hù)的綜合考量，實(shí)現(xiàn)利益保護(hù)的均衡，更好地實(shí)現(xiàn)行政處罰的目的，當(dāng)然也是行政目的。

比例原則的均衡性是指行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量各種利益（公共利益和受害人利益）保護(hù)（行政目的）與被處罰者利益減損（處罰手段）的合比例性，尤其強(qiáng)調(diào)盡可能以被處罰者最小的利益損害，實(shí)現(xiàn)最大的處罰目的所保護(hù)利益。我國最高人民法院在《中國行政審判指導(dǎo)案例第1卷》（2010）中第一次對比例原則進(jìn)行了界定，認(rèn)為比例原則是“行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍之內(nèi)，二者應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)谋壤?。”?1〕最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導(dǎo)案例（第1卷）》，中國法制出版社2010年版，第96頁。可見，比例原則兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，即對公共利益、受害人利益和被處罰者利益進(jìn)行全面衡量，并特別強(qiáng)調(diào)利益保護(hù)之間有適當(dāng)比例。因此，比例原則雖有過罰相當(dāng)?shù)囊夂珒?nèi)涵并不完全相同，具有過罰相當(dāng)不具備的利益衡量意蘊(yùn)，可以進(jìn)行行政處罰利益保護(hù)的均衡性判定。比例原則的均衡性分析體現(xiàn)了效能原則，可以促進(jìn)社會(huì)整體福利?！?2〕參見劉權(quán)：《比例原則的精確化及其限度——以成本效益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期，第105頁。在適用行政處罰時(shí)，運(yùn)用比例原則對公共利益、受害人利益、被處罰者利益進(jìn)行全面衡量，兼顧公平與效益，確定利益保護(hù)的比例，從而決定處罰謙抑程度，亦即處罰手段的輕重強(qiáng)弱，合理選擇處罰種類和幅度。如果選擇的處罰手段使利益得失相當(dāng)或者得大于失，則為均衡?！?3〕參見楊登峰、李晴：《行政處罰中比例原則與過罰相當(dāng)原則的關(guān)系之辨》，載《交大法學(xué)》2017年第4期，第19頁。需要說明的是，公共利益得之大，被處罰者利益失之少，實(shí)質(zhì)是加強(qiáng)了被處罰者的權(quán)益保護(hù)，對被處罰者而言實(shí)際也是利益之得，因此，這種“得大于失”情形仍是利益保護(hù)的均衡。利益保護(hù)達(dá)致均衡，則實(shí)現(xiàn)了行政處罰的整體效能目標(biāo)，也體現(xiàn)了處罰謙抑理念。

四、行政處罰謙抑理念的實(shí)現(xiàn)路徑

行政處罰謙抑是對行政處罰立法和執(zhí)法的理念要求，需在行政處罰立法和執(zhí)法實(shí)踐中將其內(nèi)容加以貫徹，方能實(shí)現(xiàn)其實(shí)踐價(jià)值。其中，立法是實(shí)現(xiàn)行政處罰謙抑理念的首要環(huán)節(jié)，執(zhí)法則是關(guān)鍵所在。

（一）行政處罰謙抑理念的立法實(shí)現(xiàn)

基于處罰法定原則，行政處罰的謙抑首先需在立法上加以體現(xiàn)。這是行政處罰謙抑理念實(shí)現(xiàn)的源頭。一方面，立法自身通過規(guī)定體現(xiàn)處罰謙抑的原則，確立處罰謹(jǐn)慎介入所要求的受處罰行為構(gòu)成要件，以及恰當(dāng)適用的原則和相關(guān)條件，貫徹處罰謙抑的要求；另一方面，為行政執(zhí)法提供處罰謙抑的規(guī)范依據(jù)。具體來說，立法應(yīng)從以下兩方面體現(xiàn)行政處罰的謙抑理念。

1.行政處罰基本法確定處罰謙抑的基本范疇。行政處罰謙抑理念首先應(yīng)在行政處罰的基本法（如我國的《行政處罰法》）中加以體現(xiàn)，并為其他規(guī)范行政處罰的立法提供謙抑的基本遵循。（1）為行政處罰的介入定邊界。在行政處罰基本法中，應(yīng)當(dāng)對行政處罰進(jìn)行精準(zhǔn)定義，一般而言，該定義需能涵攝受處罰行為的構(gòu)成要件，若因立法技術(shù)原因未能完全表達(dá)所有要件，則另用專門條款補(bǔ)充規(guī)定其他要件，如規(guī)定主觀過錯(cuò)要件等，以便執(zhí)法機(jī)關(guān)可以據(jù)此初步判定哪些行為可能處罰，哪些行為不應(yīng)處罰。為了更加明確行政處罰介入的條件，在確定構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上還可規(guī)定不予處罰（應(yīng)當(dāng)不罰和可以不罰）的情形，從立法上精準(zhǔn)地劃定行政處罰的介入邊界，從而抑制執(zhí)法實(shí)踐隨意擴(kuò)張行政處罰。（2）為行政處罰的適用定輕重。行政處罰基本法應(yīng)為處罰恰當(dāng)適用確定基本原則，以及根據(jù)基本原則確定從輕、減輕處罰的情形及條件，從而抑制執(zhí)法實(shí)踐濫施行政處罰。申言之，一是，需區(qū)分過罰相當(dāng)與比例原則，既規(guī)定過罰相當(dāng)原則，又規(guī)定比例原則，且明確表達(dá)各自內(nèi)涵和適用要求，以便執(zhí)法機(jī)關(guān)正確適用；二是，明確從輕處罰、減輕處罰適用的情形與條件，可采取“概括+肯定列舉”模式加以規(guī)定，為處罰的適用提供從輕、減輕處罰的法定條件，防止執(zhí)法實(shí)踐規(guī)避或不恰當(dāng)適用從輕、減輕處罰。（3）為行政處罰的設(shè)定定權(quán)限。為使各行政領(lǐng)域和各級政府部門實(shí)施行政處罰具有充分的規(guī)范依據(jù)，除行政處罰基本法外，還需其他立法根據(jù)各地各領(lǐng)域行政的具體情況設(shè)定行政處罰。因此，為防止其他立法違背謙抑理念設(shè)定處罰，需要行政處罰基本法限定其設(shè)定權(quán)，包括對設(shè)定主體、設(shè)定事項(xiàng)和設(shè)定種類的限制，以明確各級立法機(jī)關(guān)的設(shè)定權(quán)，抑制其他立法濫設(shè)行政處罰。

我國《行政處罰法》頒布伊始即秉持謙抑的立法理念，確立了處罰與教育相結(jié)合、過罰相當(dāng)?shù)仍瓌t，規(guī)定了從輕、減輕和不予處罰等情形。新修改的《行政處罰法》進(jìn)一步體現(xiàn)了謙抑理念，〔34〕參見呂楠楠：《新〈行政處罰法〉背景下稅務(wù)行政處罰的理念嬗變與制度調(diào)適》，載《稅務(wù)研究》2021年第5期，第84頁。除繼續(xù)保留上述規(guī)定外，增加了初違不罰、輕違不罰、無錯(cuò)不罰、減緩執(zhí)行罰款等規(guī)定，增設(shè)了法律適用的從舊兼從輕原則等。而對處罰設(shè)定權(quán)的限制如前文所述，也較為嚴(yán)格。當(dāng)然，在體現(xiàn)處罰謙抑理念上尚存進(jìn)一步完善之處，如完整表達(dá)受處罰行為的構(gòu)成要件，區(qū)分過罰相當(dāng)與比例原則并對比例原則進(jìn)行明文規(guī)定，過錯(cuò)認(rèn)定由過錯(cuò)推定轉(zhuǎn)向行政主體證明過錯(cuò)，適度擴(kuò)大從輕、減輕、不予處罰范圍等。

2.其他立法根據(jù)行政處罰基本法的規(guī)定進(jìn)一步貫徹處罰謙抑理念。其他有關(guān)行政處罰的立法包括專門規(guī)定行政處罰的法規(guī)范和各行政領(lǐng)域立法涉及行政處罰的法規(guī)范。前者如《治安管理處罰法》《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》《廣東省違法收費(fèi)行為處罰規(guī)定》《漁業(yè)行政處罰規(guī)定》等；后者如《大氣污染防治法》《浙江省大氣污染防治條例》《金華市大氣污染防治規(guī)定》等。這些法規(guī)范體現(xiàn)行政處罰基本法謙抑規(guī)定的要求是：（1）對于行政處罰基本法體現(xiàn)處罰謙抑的基本原則、構(gòu)成要件和適用要求，這些立法都應(yīng)當(dāng)遵守，對此可以不再重復(fù)規(guī)定，但不得規(guī)定與基本法謙抑理念相抵觸的處罰原則、條件和要求。（2）這些立法不得超越基本法確立的設(shè)定權(quán)、規(guī)定權(quán)，設(shè)定和規(guī)定處罰。（3）同一領(lǐng)域的立法中，對上位法遵循行政處罰基本法謙抑要求所作的規(guī)定，下位法應(yīng)當(dāng)遵守；上位法若沒規(guī)定處罰，下位法可以設(shè)定處罰，但不得超越設(shè)定權(quán)限設(shè)立處罰；下位法對上位法已有的處罰規(guī)定再作具體規(guī)定，不得超越已有處罰規(guī)定的行為、種類和幅度。

立法實(shí)踐中，基于管理效率的片面追求，一些立法機(jī)關(guān)，尤其是行政立法機(jī)關(guān)容易產(chǎn)生利用立法擴(kuò)張行政處罰權(quán)的沖動(dòng)，從而導(dǎo)致違背處罰謙抑理念進(jìn)行立法。一是超越設(shè)定權(quán)立法；二是超越規(guī)定權(quán)立法。前者主要是違背行政處罰基本法確定的設(shè)定權(quán)設(shè)定處罰，如對無權(quán)限設(shè)定處罰的事項(xiàng)設(shè)定處罰，設(shè)定沒有權(quán)限規(guī)定的處罰種類等；后者主要是下位法違背行政處罰基本法和上位法的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定超出行為、種類和幅度的處罰。對違背行政處罰法基本法和上位法的謙抑規(guī)定的下位法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)通過立法監(jiān)督的合法性審查進(jìn)行矯正。

（二）行政處罰謙抑理念的執(zhí)法實(shí)現(xiàn)

對于行政處罰謙抑而言，立法只是提供處罰謙抑的基本準(zhǔn)則，實(shí)現(xiàn)處罰謙抑的關(guān)鍵，在于執(zhí)行體現(xiàn)處罰謙抑理念的基本原則和具體規(guī)則。因而執(zhí)法是處罰謙抑理念實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。行政執(zhí)法實(shí)現(xiàn)處罰謙抑理念具體應(yīng)從以下兩方面進(jìn)行。

1.依法認(rèn)定處罰介入的要件和必要性。執(zhí)法實(shí)踐中，具有行政處罰權(quán)的執(zhí)法者應(yīng)嚴(yán)格按照受處罰行為構(gòu)成要件和處罰必要性，確定處罰的介入與否。首先，根據(jù)受處罰行為的構(gòu)成要件識別不應(yīng)罰行為，不符合構(gòu)成要件的違法行為不應(yīng)進(jìn)行處罰；其次，在確定構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，根據(jù)比例原則的必要性，判定應(yīng)受處罰行為和可不罰行為。這樣通過依法認(rèn)定受處罰行為構(gòu)成要件和判定必要性，從而在執(zhí)法實(shí)踐中落實(shí)處罰審慎介入的謙抑理念。直接體現(xiàn)審慎介入謙抑理念的是不應(yīng)罰行為和可不罰行為兩種情況，而且識別了這兩種情況，也就明確了應(yīng)受處罰行為，因而下面以兩起典型案例對行政處罰介入謙抑的不應(yīng)處罰和可不處罰兩種情況予以闡釋。

（1）根據(jù)構(gòu)成要件判定不應(yīng)罰行為。該問題以“任某某賭博治安處罰案”為例進(jìn)行闡釋。2011年8月19日，任某某和他人在成都市××路“金海岸”茶樓打麻將時(shí)，被溫江公安分局抓獲，同時(shí)查獲賭資人民幣575元，對任某某涉案賭資人民幣135元當(dāng)場予以扣押。后溫江公安分局根據(jù)《治安管理處罰法》第70條的規(guī)定，對任某某作出行政處罰決定，對任某某行政拘留12日，并處罰款500元。〔35〕參見四川省成都市公安局溫江區(qū)分局（云）決字〔2011〕第8471號《公安行政處罰決定書》。該案行政機(jī)關(guān)對仁某某打麻將的參與人、時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)額等事實(shí)的認(rèn)定沒有問題，執(zhí)法程序也基本合法，但根據(jù)《治安管理處罰法》第70條“情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”，認(rèn)定任某某打麻將行為屬于應(yīng)受罰行為并作出拘留和罰款決定，顯然屬于適用法律錯(cuò)誤。本案再審程序中四川省高院也是以處罰畸重、適用法律錯(cuò)誤為由，作出了撤銷判決?！?6〕參見四川省高級人民法院（2017）川行再13號行政判決書。

筆者認(rèn)為，雖然從處罰本身看，本案顯然屬于適用法律錯(cuò)誤，且違背過罰相當(dāng)原則，但根據(jù)案發(fā)時(shí)適用的法律規(guī)范，對照受處罰行為構(gòu)成要件分析案情，本案實(shí)際上屬于不應(yīng)罰行為。受處罰行為的第一個(gè)要件是相對人具有行政違法行為，回到本案即是判定任某某打麻將行為是否屬于賭博行為，這需根據(jù)關(guān)于賭博行為的規(guī)范依據(jù)對事實(shí)進(jìn)行分析。案發(fā)時(shí)可能適用或援引的規(guī)范依據(jù)有《治安管理處罰法》（2005年通過）、《四川省禁止賭博條例》（1989年通過、2016年廢止）和《公安部關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》（公通字〔2005〕30號） （以下簡稱《通知》）。根據(jù)上述規(guī)范的性質(zhì)、效力及適用原則，本案應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《治安管理處罰法》第70條。根據(jù)該條規(guī)定，任某某的行為是否屬于賭博行為，需認(rèn)定賭資數(shù)額是否較大。但是該條對數(shù)額較大沒有具體規(guī)定，所以數(shù)額認(rèn)定需適用《四川省禁止賭博條例》。但當(dāng)時(shí)還在生效的該條例也沒有規(guī)定處罰的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而第2條“凡以財(cái)物作賭注比輸贏的活動(dòng)，都是賭博行為”的規(guī)定，又與《治安管理處罰法》第70條相沖突，不能適用。只能再援引公安部專門規(guī)定賭博處罰的《通知》?！锻ㄖ冯m沒規(guī)定賭資數(shù)額，但第9項(xiàng)規(guī)定：“不以營利為目的，親屬之間進(jìn)行帶有財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動(dòng)，不予處罰；親屬之外的其他人之間進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動(dòng)，不予處罰。”因此，根據(jù)處罰謙抑理念，參照當(dāng)時(shí)多數(shù)省份規(guī)定的一般性賭博個(gè)人賭資較大數(shù)額200元以上標(biāo)準(zhǔn)，仁某某135元賭資屬于少量財(cái)物，不屬于《治安管理處罰法》第70條規(guī)定的數(shù)額較大?？梢?，依據(jù)《治安管理處罰法》第70條，并援引《通知》第9項(xiàng)規(guī)定，不管仁某某與其他參與人是否是親屬，都可認(rèn)定其打麻將行為不屬于賭博行為，行為要件都不具備，則無須再考察其他要件，便可判定任某某打麻將行為屬于不應(yīng)罰行為。四川省高院在再審中作出了撤銷判決，而未作出變更或重作判決，也意味著任某某打麻將行為不應(yīng)處罰。

該行政處罰之所以明顯違法，主因在于執(zhí)法機(jī)關(guān)未能秉持處罰謙抑理念，而是先入為主認(rèn)定任某某屬于應(yīng)受處罰的賭博行為，繼而錯(cuò)誤適用法律，將一個(gè)不應(yīng)罰行為進(jìn)行了較重處罰。

（2）根據(jù)比例原則的必要性原理判定可不罰行為。此問題以“鼎盛公司樂活商標(biāo)侵權(quán)案”為例予以詮釋。鼎盛公司在自制月餅上使用“I will愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標(biāo)識，該標(biāo)識與東華公司已注冊的“樂活LOHAS”商標(biāo)構(gòu)成近似，其行為侵害了東華公司注冊商標(biāo)專用權(quán)。蘇州工商局依據(jù)《商標(biāo)法》第53條以及《商標(biāo)法實(shí)施條例》第52條的規(guī)定，作出蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定，對鼎盛公司作出責(zé)令停止侵權(quán)行為并罰款人民幣50萬元的處罰?！渡虡?biāo)法》第53條規(guī)定，工商行政管理部門在處理侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，并可處以罰款。由于根據(jù)行政處罰的內(nèi)涵及新修改的《行政處罰法》對行政處罰的定義，責(zé)令停止侵權(quán)行為已不屬于處罰，那么對該條款的正確理解是，對于商標(biāo)侵權(quán)行為，可只承擔(dān)停止侵權(quán)行為的法律責(zé)任，而不一定要進(jìn)行罰款。亦即罰款并不必然介入商標(biāo)侵權(quán)行為的管理，而需要根據(jù)處罰審慎介入的謙抑理念，在判定符合受處罰行為構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，再判定罰款的必要性。

本案中，鼎盛公司使用的食品標(biāo)識與被上訴人東華公司的“樂活LOHAS”注冊商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并存在過失和可能的危害后果，因此其行為符合受處罰行為的構(gòu)成要件。但是否應(yīng)進(jìn)行罰款，還需運(yùn)用比例原則分析判斷處罰的必要性，檢驗(yàn)是否可以運(yùn)用其他手段而不必處罰也足以改正違法行為，并保護(hù)受害人利益。這主要考量商標(biāo)侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度及對商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者利益的危害程度。東華公司的“樂活LOHAS”注冊商標(biāo)因未使用所以不存在市場知名度，鼎盛公司不存在攀附注冊商標(biāo)聲譽(yù)的主觀惡意，侵權(quán)時(shí)間非常短暫，加之尚未造成市場中相關(guān)公眾實(shí)際的混淆和誤認(rèn)，故其侵權(quán)行為顯著輕微，且未造成實(shí)際損害后果?；谏鲜鲈颍?zé)令鼎盛公司停止侵權(quán)行為足以達(dá)到保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)，以及保護(hù)消費(fèi)者和相關(guān)公眾利益的執(zhí)法目的，而不必進(jìn)行罰款。但蘇州工商局未考慮鼎盛公司上述主觀上無過錯(cuò)，客觀上侵權(quán)行為顯著輕微，尚未造成實(shí)際危害后果等因素，在責(zé)令停止侵權(quán)行為的同時(shí)對鼎盛公司處以50萬元罰款，其處罰缺乏必要性。根據(jù)新修改的《行政處罰法》的規(guī)定，責(zé)令停止違法行為不屬于行政處罰，因此本案實(shí)際屬于可不罰行為，這也完全符合行政處罰介入的謙抑理念。而本案二審中，江蘇省高院變更原處罰決定“責(zé)令停止侵權(quán)行為、罰款人民幣50萬元”為“責(zé)令停止侵權(quán)行為”，〔37〕江蘇省高級人民法院（2011）蘇知行終字第0004號行政判決書。實(shí)質(zhì)是對鼎盛公司沒有處罰。

2.嚴(yán)格遵守處罰恰當(dāng)適用的原則和條件。行政處罰有必要介入后，在具體適用中，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰基本法確定的過罰相當(dāng)原則、比例原則等，判定從輕、減輕處罰的適用，并合理選擇各領(lǐng)域法律規(guī)范確定的處罰種類與幅度，踐行處罰謙抑理念，控制處罰裁量權(quán)的濫用，恰當(dāng)適用行政處罰。具體來說，首先，執(zhí)法者遵從過罰相當(dāng)原則，根據(jù)違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、主觀過錯(cuò)、認(rèn)錯(cuò)態(tài)度、危害后果和改正違法行為程度等進(jìn)行處罰輕重的裁量，保障處罰公平；其次，適用比例原則的均衡性原理，并根據(jù)處罰所涉利益性質(zhì)和違法程度，確定利益保護(hù)之間的比例，決定被處罰者利益減損大小，進(jìn)一步判定是否符合從輕或減輕處罰的條件，最終確定處罰的輕重強(qiáng)弱。如此，既落實(shí)處罰適用的謙抑，又保障處罰目的之實(shí)現(xiàn)。以下以“方林富案”為例闡釋行政處罰恰當(dāng)適用謙抑理念的實(shí)現(xiàn)。

（1）處罰適用謙抑的底線——處罰公正分析。方林富在其炒貨廣告中使用“最優(yōu)秀的炒貨店”“最好吃的栗子”等絕對化用語，屬于廣告違法行為，發(fā)布違法廣告明顯出于故意，使用絕對化用語廣告會(huì)對其他經(jīng)營者的公平競爭產(chǎn)生不利影響，因此，符合受處罰行為的構(gòu)成要件。另外，方林富對自己的違法廣告行為雖有所整改，將“最”字點(diǎn)涂或者涂劃后改為“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不徹底，而且，所產(chǎn)生的誤導(dǎo)消費(fèi)者、對其他經(jīng)營者公平競爭的不利影響的社會(huì)危害性不容忽視，故而對其實(shí)施的廣告違法行為予以行政處罰有必要?？梢?，方林富的違法廣告行為屬于應(yīng)受處罰行為，行政處罰有必要介入。根據(jù)行政處罰適用謙抑的基本要求，行政處罰有必要介入后，根據(jù)實(shí)質(zhì)法治的要求，實(shí)施行政處罰除適用廣告法的具體規(guī)定確定處罰種類及幅度以外，還應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰法確定的過罰相當(dāng)原則，在法律規(guī)定的處罰幅度范圍內(nèi)，根據(jù)方林富違法行為的過錯(cuò)程度，決定是否從輕處罰的裁量，以體現(xiàn)處罰謙抑底線的公正，當(dāng)然公正是在處罰法定幅度范圍內(nèi)的過罰相當(dāng)。

（2）處罰適用謙抑的根本標(biāo)志——利益保護(hù)的均衡（符合比例）考量。如前所述，過罰相當(dāng)原則對處罰裁量權(quán)的約束，從邏輯和法理上只能解決從輕處罰的問題，而難有充足理由解決減輕處罰的問題，不能完全實(shí)現(xiàn)處罰適用的謙抑。因此，還需運(yùn)用比例原則的均衡性原理進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)處罰適用的謙抑。這主要通過利益衡量、違法行為嚴(yán)重程度考量，決定是否減輕處罰及減輕的具體比例，以達(dá)到處罰目的。其一，利益衡量。方林富的違法行為侵犯的公共利益是市場管理秩序，侵犯的個(gè)人利益是同類經(jīng)營者及消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)利益，而不是生命健康權(quán)益，但處罰影響的是小本經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營利益，根據(jù)處罰所涉利益的性質(zhì)，本案的行政處罰應(yīng)當(dāng)更謙抑，亦即應(yīng)當(dāng)選擇對違法行為人利益侵害較小的處罰手段。其二，違法程度衡量。本案可從以下幾方面衡量方林富違法行為的嚴(yán)重程度：廣告違法行為持續(xù)時(shí)間并不長，受眾范圍較?。粚οM(fèi)者的誤導(dǎo)程度相對有限；認(rèn)錯(cuò)態(tài)度較好。由此可見，方林富違法廣告行為的社會(huì)危害并不嚴(yán)重，結(jié)合上述利益保護(hù)的衡量，綜合全案情形予以較大幅度的減輕處罰，也能達(dá)到改正違法行為、消除社會(huì)危害的目的，同時(shí)避免對被處罰者的生產(chǎn)生活產(chǎn)生消極影響，從而既實(shí)現(xiàn)行政處罰公正，又實(shí)現(xiàn)處罰的效能目的。

本案中，西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局在《廣告法》規(guī)定的“處二十萬元以上一百萬元以下”的處罰幅度內(nèi)，將罰款數(shù)額裁量為最低限20萬元，在適用《廣告法》的同時(shí)，又根據(jù)過罰相當(dāng)原則適用了《行政處罰法》規(guī)定的從輕處罰，在一定程度上體現(xiàn)了處罰適用的謙抑。但未能進(jìn)一步適用比例原則對處罰所涉利益進(jìn)行綜合衡量，也未對違法行為程度進(jìn)行包括情節(jié)、社會(huì)危害性、認(rèn)錯(cuò)程度等因素的全面考量，從而未依此作出減輕處罰，沒有完全體現(xiàn)處罰適用的謙抑理念。因而未能使被處罰者對處罰產(chǎn)生內(nèi)心認(rèn)同，被處罰者不服處罰，不斷尋求各種救濟(jì)，用盡所有救濟(jì)程序?！?8〕參見浙江省高級人民法院（2019）浙行申64號行政裁定書。這無疑增加了社會(huì)治理的公共資源成本，也影響了當(dāng)事人的經(jīng)營活動(dòng)和生活，故而未能完全有效地實(shí)現(xiàn)行政處罰的目的。