李茜 付玉明

一、問題的提出

2021年初女明星鄭某代孕事件經(jīng)輿論發(fā)酵引起社會(huì)各界的關(guān)注，有關(guān)代孕行為的法律規(guī)制問題也一度成為法學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。目前我國(guó)對(duì)代孕行為的規(guī)制主要依賴兩個(gè)部門規(guī)章：《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)作《辦法》）和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)倫理原則》（以下簡(jiǎn)作《倫理原則》）。[1]但是，由于以上兩個(gè)部門規(guī)章存在對(duì)權(quán)力的規(guī)制有限、強(qiáng)制力有限、主體適用范圍狹窄等局限，導(dǎo)致難以對(duì)代孕行為進(jìn)行有效的規(guī)制。代孕行為不僅會(huì)對(duì)代孕者的身體造成不可恢復(fù)性的損害，而且會(huì)擾亂我國(guó)正常的醫(yī)療管理秩序，同時(shí)也會(huì)引發(fā)母子關(guān)系認(rèn)定等倫理難題以及其他一系列社會(huì)問題。[2]鑒此，刑法學(xué)界展開代孕行為應(yīng)否犯罪化的討論，其主要存在代孕合法化、部分代孕合法化以及代孕非法化這三種學(xué)說。

“代孕合法化說”和“部分代孕合法化說”從以下角度主張代孕有合理之處[3]：生育權(quán)是公民的基本權(quán)利[4]；代孕行為是代孕者行使自己身體權(quán)的形式之一[5]；有違人道主義，不利于家庭的和諧幸福，[6]且禁止代孕不但不會(huì)達(dá)到預(yù)期目的，反而會(huì)滋生代孕地下市場(chǎng)的泛濫，帶來管理難題，甚至可能因地下市場(chǎng)的不規(guī)范操作導(dǎo)致感染疾病等一系列醫(yī)學(xué)問題。

“代孕非法化學(xué)說”以如下理由支撐其觀點(diǎn)：其一，任何法律都是在一定倫理道德背景下產(chǎn)生的，任何法律的實(shí)施也離不開倫理道德的支撐；代孕行為作為一種輔助生殖行為是違背倫理的，無法得到法律的正當(dāng)性支持。其二，生育行為對(duì)代孕者所造成的損傷是無法復(fù)原的。[7]其三，代孕前置行為中的部分行為如精子、卵子、胚胎商業(yè)化行為等，本身就不符合我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定，并且可能造成公共衛(wèi)生安全隱患。[8]其四，康德曾提出人是目的的信條[9]，代孕行為有違該信條的立意。有學(xué)者談及代孕時(shí)，提出不能將道德視為實(shí)現(xiàn)幸福的手段；而代孕行為存在作為委托方的精卵提供者將代孕者的子宮作為工具加以利用的嫌疑。[10]其五，代孕行為會(huì)引發(fā)母子關(guān)系認(rèn)定的難題。[11]以上述理由為支撐，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，有學(xué)者提出將代孕行為犯罪化處理的主張[12]，進(jìn)而認(rèn)為應(yīng)在刑法中增設(shè)罪名為“濫用輔助生殖技術(shù)罪”“代孕罪”“實(shí)施代孕手術(shù)罪”等針對(duì)代孕行為的新罪[13]。

上述兩學(xué)說中，“代孕合法化”說對(duì)支撐代孕合法化的理由缺乏說服力，因?yàn)槠湟?，其主張代孕行為是代孕者行使自己生育?quán)，法律需要保護(hù)公民行使權(quán)利的自由。但這一理由不能成為公民濫用權(quán)利的借口；生育權(quán)的目的在于保障公民自身的生育權(quán)，而不在于保障公民使用自身器官滿足與己無關(guān)的他人的生育權(quán)。其二，“禁止代孕有違人道主義”的觀點(diǎn)無法成立；相反，代孕行為將代孕者的身體器官商品化的行為不僅違背了人道主義而且有將人工具化的嫌疑。其三，“禁止代孕會(huì)無形中引發(fā)地下代孕市場(chǎng)的泛濫以及由此帶來一系列管理難題”的觀點(diǎn)不成立，因?yàn)樵搯栴}之所以產(chǎn)生，其關(guān)鍵在于代孕前置行為沒有被有效規(guī)制，而不在于代孕行為被禁止。

綜上所述，代孕行為雖系非法行為，但非法行為并不等于刑事不法行為，因此對(duì)代孕行為進(jìn)行合理規(guī)制十分必要；但設(shè)立新罪的主張不能成立，因?yàn)閷⒁恍袨榉缸锘那疤?，在于該行為具有刑法介入的必要性。下文將在明確代孕行為相關(guān)概念的基礎(chǔ)上，對(duì)代孕行為實(shí)施的整個(gè)流程中所涉及的多個(gè)行為進(jìn)行類型化劃分，界分代孕行為與代孕前置行為并分析二者的社會(huì)危害性，并以此為基礎(chǔ)探討刑事規(guī)制對(duì)策。

二、代孕行為的規(guī)范劃分與類型分析

我國(guó)法律目前尚未對(duì)“代孕”行為作出明確定義，學(xué)者們?cè)谟懻撛搯栴}時(shí)也采用了不同的論述。例如，多數(shù)學(xué)者將“代孕”界定為是指使用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將委托方丈夫的精子注入代孕者體內(nèi)授精、或?qū)⑷斯づ嘤氖芫鸦蛘吲咛ブ踩氪姓唧w內(nèi)，由代孕者將代孕子女產(chǎn)出后再交與委托方夫婦撫養(yǎng)的一種生育方式。[14]該定義的缺陷在于，過度擴(kuò)張了代孕行為的范圍，且存在主體混亂的嫌疑，故有學(xué)者進(jìn)一步指出，“代孕”是指女性以為他人生育子女的目的而懷孕生子的行為，并強(qiáng)調(diào)此處的“他人”多指不能生育或不宜生育者。[15]該定義雖較為明確地限定了代孕行為，但是對(duì)“他人”的要求稍顯局限，不能全面涵蓋現(xiàn)有的代孕形式。在克服上述定義缺陷的基礎(chǔ)上，“代孕”行為應(yīng)指代孕者自愿通過人類輔助生殖技術(shù)為委托者生育子女的行為。

實(shí)務(wù)中，在代孕行為具體實(shí)施之前，還存在地下中介平臺(tái)交易、買賣精卵、代孕者招募、醫(yī)療手術(shù)等多個(gè)具體環(huán)節(jié)，而參與這類具體環(huán)節(jié)的行為人都應(yīng)屬于廣義上的代孕行為參與者。為合理規(guī)制代孕行為，需要將整個(gè)代孕實(shí)施流程中所涉及的多個(gè)行為進(jìn)行類型化劃分。對(duì)此，本文將代孕的前期準(zhǔn)備行為統(tǒng)稱為“代孕前置行為”，并將這些行為中的具體參與主體稱為“代孕參與人”；與之相對(duì)應(yīng)，下文所稱“代孕行為人”僅限于指狹義的代孕行為實(shí)施者本人。

（一）代孕者的代孕行為無須犯罪化

某一行為犯罪化的基礎(chǔ)之一是該行為違反了刑法規(guī)范的要求，對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成了嚴(yán)重?fù)p害或者有嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)。正如上文所述，代孕行為是代孕者自愿通過人類輔助生殖技術(shù)為委托者生育子女的行為，該行為所涉及的主體是代孕者自身。因而，在考量代孕行為是否會(huì)違反刑法規(guī)范以及是否侵害刑法所保護(hù)的法益時(shí)，應(yīng)從該行為與代孕者自身權(quán)益的關(guān)系入手。

1.基于現(xiàn)行刑法立法之目的的考量。

刑法的目的在于保障人權(quán)和處罰犯罪。在積極自由觀下，個(gè)人是自己的主宰，個(gè)人有行為的自由。[16]刑法規(guī)范需要保障法律主體個(gè)人人格的自由發(fā)展和實(shí)現(xiàn)，保障的前提在于作為法律主體的個(gè)人能夠?qū)儆谧陨硖囟ǖ膶?duì)象物或客體擁有支配和處分的自由。這也意味著，刑法中的法益并非只涉及外在世界客觀存在著的可供權(quán)利人支配的靜止的對(duì)象物或者客體，也涵括動(dòng)態(tài)的部分，即權(quán)利人根據(jù)自己的意志對(duì)屬于自己的對(duì)象物或客體加以利用的自由。[17]對(duì)代孕行為而言，代孕者有使用自己器官的自由，法規(guī)范應(yīng)當(dāng)保護(hù)代孕者自我發(fā)展和自我實(shí)現(xiàn)的追求，在現(xiàn)行刑法尚未對(duì)代孕者的代孕行為進(jìn)行明確禁止的前提下，代孕行為不僅不應(yīng)該被犯罪化反而應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，以此保障代孕者行使權(quán)利的自由，進(jìn)而回應(yīng)刑法保障人權(quán)的目的。

2.代孕者的代孕是其個(gè)人權(quán)益之自由，當(dāng)受保護(hù)而不應(yīng)限制。

從個(gè)人權(quán)益保護(hù)的角度考察，國(guó)家不能站在“硬家長(zhǎng)主義”的立場(chǎng)、以代孕行為會(huì)對(duì)代孕者造成不可恢復(fù)性損傷為理由來限制代孕者使用自身器官。“硬家長(zhǎng)主義”的觀點(diǎn)在于，個(gè)人的“福祉”由國(guó)家或者社會(huì)共同體進(jìn)行定義，并禁止個(gè)人實(shí)施有礙該“福祉”的行為。在“硬家長(zhǎng)主義”的立場(chǎng)上法律會(huì)極大地限制個(gè)人自由，進(jìn)而可能侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)力的行使。因此，在刑法中應(yīng)謹(jǐn)慎采用“硬家長(zhǎng)主義”。這正如密爾主張：最關(guān)切個(gè)人“福祉”的，正是其本人；而且相比社會(huì)或他人，其本人原則上能夠更好地判斷自身的情況和處境。[18]國(guó)家不能將其所認(rèn)為的“福祉”強(qiáng)加于個(gè)人，因此為了更好地保護(hù)個(gè)人權(quán)益，國(guó)家應(yīng)站在“軟家長(zhǎng)主義”的立場(chǎng)上；該立場(chǎng)認(rèn)為，國(guó)家有權(quán)禁止公民自我損害的行為，當(dāng)且僅當(dāng)該行為是非自愿的。但代孕行為是代孕者自愿實(shí)施的行為，因此站在“軟家長(zhǎng)主義”的立場(chǎng)，不應(yīng)限制代孕者使用自身身體器官進(jìn)行代孕的自由。代孕行為對(duì)代孕者所造成的不可恢復(fù)性損傷是得到代孕者本人同意的，這屬于代孕者自我決定權(quán)的范疇。

3.基于現(xiàn)行刑法體系的一致性考量。

目前我國(guó)刑法尚未介入個(gè)人自殺、自傷行為，基于刑法體系一致性的考量，若對(duì)公民個(gè)人使用自身器官的行為予以規(guī)制，則背離了法律的公平意識(shí)；而個(gè)人對(duì)自身身體的重度損傷尚未上升到刑法層面討論，卻要將使用自身器官的行為在刑法層面予以評(píng)價(jià)，這有本末倒置之嫌。

綜上，代孕行為犯罪化在學(xué)理層面缺乏必要性。但是代孕行為所引發(fā)的社會(huì)問題確實(shí)存在，且代孕者的代孕行為危害性相對(duì)較小。實(shí)務(wù)中委托者一般很難直接找到合適的代孕者以及精卵提供者，代孕者也同樣難直接尋委托者，委托者和代孕者直接聯(lián)系而實(shí)施代孕行為的情況極為罕見。因此，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)將規(guī)制的重點(diǎn)放在代孕行為的前期準(zhǔn)備行為，即應(yīng)著重介入代孕參與人的代孕前置行為。也有學(xué)者指出增設(shè)新罪須有其必要性[19]；而必要性中重要的一點(diǎn)在于，該類行為并非極為罕見，這便進(jìn)一步佐證了對(duì)代孕行為的有效治理重點(diǎn)應(yīng)是對(duì)代孕前置行為的合理規(guī)制。

（二）對(duì)代孕前置行為予以規(guī)制的可行性

代孕行為犯罪化的主張不能成立的另一理由在于，刑法在將一行為犯罪化前須審查現(xiàn)有刑法能否實(shí)現(xiàn)對(duì)該行為的有效規(guī)制。簡(jiǎn)言之，只有司法不能時(shí)才有新罪入刑的必要性。代孕行為本身不應(yīng)入罪不代表刑法無法對(duì)此發(fā)揮一般預(yù)防的作用，刑法可以通過打擊代孕前置行為而間接參與對(duì)代孕行為的治理。

有學(xué)者主張現(xiàn)行犯罪立法是司法實(shí)務(wù)中應(yīng)對(duì)代孕行為的重要手段，只有現(xiàn)行立法無法發(fā)揮有效規(guī)制時(shí)，才有必要增設(shè)新罪。[20]某一行為缺乏設(shè)立新罪的必要性，并非意味著該行為無法用現(xiàn)行刑法予以合理規(guī)制?；谛谭ūＵ戏ǖ牡匚灰约靶谭ㄖt抑性的要求，增設(shè)新罪須保持謹(jǐn)慎。也有學(xué)者指出，增設(shè)新罪須有其必要性、類型性、明確性以及協(xié)調(diào)性。[21]明確性、類型性以及協(xié)調(diào)性要求對(duì)新增設(shè)罪名要有明確的定位。就代孕行為而言，對(duì)代孕者身體的損傷是得到代孕者同意的，同時(shí)尚未對(duì)社會(huì)其他人的法益造成任何侵害，在缺乏明確的受損法益的情況下就無法明確犯罪侵犯的客體；犯罪客體不明確故而對(duì)其無法準(zhǔn)確定位，進(jìn)而也就無法達(dá)到更高層次的類型性以及協(xié)調(diào)性的要求。此外，必要性中另一要點(diǎn)在于，現(xiàn)有刑法無法對(duì)此類行為予以合理規(guī)制。這就要求在對(duì)某一行為進(jìn)行預(yù)防式規(guī)制立法時(shí)需要窮盡所有可能的有效規(guī)制路徑。

正所謂“杜漸防萌”，現(xiàn)有刑法完全可以通過對(duì)代孕前置行為的有效規(guī)制來避免代孕行為的發(fā)生。缺失了受孕所必需的精卵以及為代孕者、供卵者和委托者搭建的代孕平臺(tái)，則代孕行為必然無法進(jìn)行。如上文所述，我國(guó)刑法對(duì)代孕行為的規(guī)制重點(diǎn)應(yīng)在于代孕參與人的代孕前置行為。通過對(duì)代孕前置行為進(jìn)行刑法規(guī)制，便可以有效遏制代孕行為的發(fā)生，起到一般預(yù)防的效果，故無須將代孕行為作為新罪進(jìn)行犯罪化。在代孕行為處于未然狀態(tài)時(shí)，通過刑法對(duì)代孕前置行為進(jìn)行規(guī)制，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)代孕行為的間接治理。

代孕參與人的代孕前置行為也有社會(huì)危害性，如買賣精卵、非法取精、取卵手術(shù)、非法移植胚胎手術(shù)等行為就對(duì)我國(guó)正常的醫(yī)療秩序和社會(huì)管理秩序造成了危害性沖擊。下文將從刑事治理的角度著手，具體分析代孕前置行為所可能構(gòu)成的犯罪及其類型。

三、對(duì)代孕前置行為予以刑法規(guī)制的路徑分析

代孕前置行為的具體內(nèi)容即代孕行為成功實(shí)施前準(zhǔn)備環(huán)節(jié)的具體流程，包括委托方尋找代孕中介、代孕中介尋找合適的精卵提供者以及合適的代孕者，并為相關(guān)代孕參與人實(shí)施取卵、取精、胚胎植入以及分娩手術(shù)。對(duì)這些環(huán)節(jié)中以代孕參與人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，大致可以分為委托者、代孕中介、買賣精卵者以及實(shí)施手術(shù)者；以行為方式為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，可分為中介行為、買賣精卵行為以及手術(shù)行為三類。將代孕參與人與行為方式對(duì)應(yīng)可得出：代孕中介對(duì)應(yīng)中介行為；買賣精卵者對(duì)應(yīng)買賣精卵行為；實(shí)施手術(shù)者對(duì)應(yīng)手術(shù)行為。

委托者的委托行為缺乏刑法規(guī)制的必要性上文已經(jīng)有所論述。買賣精卵者的買賣行為將在下文代孕前置行為的具體罪名適用中展開論述?；诖袇⑴c人與代孕前置行為的對(duì)應(yīng)性，接下來將從行為的角度入手，探討代孕參與人所可能觸犯的具體罪名以及排除適用的罪名。

（一）代孕中介行為可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪

地下代孕市場(chǎng)中存在一批代孕中介，他們?yōu)榇姓咛峁┦乘拗敝疗浞置洌瑸槲腥藢ふ揖烟峁┱咭约按姓?。這些代孕中介的行為嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場(chǎng)秩序并且沖擊著我國(guó)醫(yī)療衛(wèi)生管理制度。目前針對(duì)代孕行為，《辦法》和《倫理原則》對(duì)相關(guān)醫(yī)療人員以及機(jī)構(gòu)的行為進(jìn)行了規(guī)制，但對(duì)于其他代孕參與人實(shí)施的代孕前置行為法律法規(guī)尚未有明確規(guī)定。這一漏洞似乎成為地下代孕市場(chǎng)猖獗的“助推器”?！掇k法》第三條和第十二條規(guī)定，人類輔助生殖技術(shù)必須在經(jīng)批準(zhǔn)并進(jìn)行登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中實(shí)施，未經(jīng)批準(zhǔn)任何單位和個(gè)人不得實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)。從深圳名為“安得頤養(yǎng)堂”的卵子黑市及其實(shí)施代孕的過程來看[22]，地下代孕市場(chǎng)中所實(shí)施的代孕行為明顯不符合上述要求。因?yàn)?，其一，在代孕市?chǎng)中實(shí)施代孕相關(guān)行為的機(jī)構(gòu)并非是正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)；其二，就目前被曝光的地下代孕市場(chǎng)而言，多數(shù)代孕相關(guān)手術(shù)的進(jìn)行并非在合規(guī)的醫(yī)療場(chǎng)所進(jìn)行，因而，就更無法滿足實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)須經(jīng)批準(zhǔn)這一要求。

在規(guī)范的角度上，代孕中介提供實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)平臺(tái)的行為必然違反國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，而代孕中介提供平臺(tái)的目的也必然具有經(jīng)營(yíng)性。因此，在非法經(jīng)營(yíng)罪的適用上，需要明晰的便是代孕中介的行為是否符合“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”這一要素的要求。有學(xué)者主張“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”這一要素應(yīng)聯(lián)系非法經(jīng)營(yíng)罪所保護(hù)的法益進(jìn)行理解，該罪所保護(hù)的法益為國(guó)家特別許可經(jīng)營(yíng)制度。[23]《行政許可法》的規(guī)定中設(shè)定許可的事項(xiàng)包括涉及公共安全、提供公共服務(wù)并涉及公共利益的相關(guān)職業(yè)、行業(yè)。①代孕作為一種人類輔助生殖技術(shù)必然屬于醫(yī)療的一種，而醫(yī)療屬于國(guó)家許可經(jīng)營(yíng)制度的內(nèi)容之一。因此，從法益保護(hù)的角度而言，代孕中介的相關(guān)行為擾亂了正常的醫(yī)療秩序，而醫(yī)療秩序在非法經(jīng)營(yíng)罪的法益保護(hù)范圍之內(nèi)，故而可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

從立法目的來看，在實(shí)務(wù)中，非法經(jīng)營(yíng)罪的第四項(xiàng)一直處于擴(kuò)張適用的狀態(tài)，從1998年開始，公、檢、法獨(dú)自或者聯(lián)合出臺(tái)的一些文件逐漸將之前并未被非法經(jīng)營(yíng)罪法條前三項(xiàng)涵蓋在內(nèi)的一些非法行為定性為非法經(jīng)營(yíng)罪，例如1998年的騙購(gòu)?fù)鈪R和非法出版物案件以及2020年對(duì)懲治妨害新冠防控的意見。從非法經(jīng)營(yíng)罪擴(kuò)張適用的對(duì)象來看，該罪的第四項(xiàng)的擴(kuò)張適用與當(dāng)下社會(huì)中出現(xiàn)的一些突發(fā)或新型非法行為具有密不可分的聯(lián)系。設(shè)置非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的原因就在于，立法者也認(rèn)為僅僅依靠前三項(xiàng)的規(guī)定無法涵攝全部需要用該罪予以規(guī)制的行為。正如某學(xué)者的主張：“刑法對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪并沒有明確的目的預(yù)設(shè)”；“一切立法意定之物最終都要接受現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)和揚(yáng)棄”。[24]因此，為了維護(hù)正常的秩序?qū)⒋兄薪榈男袨榧{入非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)制范圍是時(shí)代所需。

此外，地下代孕市場(chǎng)中買賣精卵行為是保證代孕行為正常進(jìn)行所必不可少的一個(gè)環(huán)節(jié)，這些買賣精卵的組織者難以適用刑法第二百三十四條之一的組織出賣人體器官罪。其關(guān)鍵問題在于，精子和卵子不屬于該罪的犯罪對(duì)象“人體器官”。關(guān)于“人體器官”的范圍，不同學(xué)者有不同主張，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，是否承認(rèn)角膜、骨髓屬于本罪的“器官”。[25]但不論學(xué)者對(duì)“器官”的界定范圍是否一致，血液、骨髓、細(xì)胞不屬于本罪犯罪對(duì)象“器官”的范圍是得到一致承認(rèn)的，這一界定范圍也符合《人體器官移植條例》第二條的規(guī)定②。由此，作為生殖細(xì)胞的精子和卵子也就不屬于本罪的犯罪對(duì)象，無法構(gòu)成組織出賣人體器官罪。

在排除適用組織出賣人體器官罪之后，對(duì)此類組織買賣精卵者的組織行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)？此類組織買賣精卵者的行為與地下代孕市場(chǎng)的中介行為在性質(zhì)上高度相似，因此可以適用非法經(jīng)營(yíng)罪。首先，《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》中規(guī)定，贈(zèng)卵是人道主義行為，禁止任何組織和個(gè)人以任何形式募集供卵者進(jìn)行商業(yè)化的供卵行為，故買賣精卵行為已然滿足非法的要素；其二，買賣精卵的組織者正是從其組織行為中獲利，因此也滿足經(jīng)營(yíng)的要求；其三，從上文對(duì)國(guó)家許可經(jīng)營(yíng)制度以及非法經(jīng)營(yíng)罪法條第四項(xiàng)內(nèi)容的展開可知，該組織行為也滿足了“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”的條件，故可以構(gòu)成該罪。

對(duì)于買賣精卵者的買賣行為，正如代孕者的代孕行為一樣，目前我國(guó)刑法的立法宗旨是打擊其中的組織行為，對(duì)單純買賣精卵行為并沒有規(guī)定為罪。買賣精卵行為和代孕者的代孕行為如出一轍，買賣精卵者雙方一般也很難直接找到有需求的對(duì)方。并非該類買賣行為沒有危害性，只是其危害性較為輕微，發(fā)生概率極低，因此規(guī)制的重點(diǎn)在于其前置行為即組織行為。正所謂“入罪，舉重以明輕”，單純的買賣器官罪尚未在刑法中予以評(píng)價(jià)，那么連器官都不滿足的精子和卵子也就沒必要在刑法中進(jìn)行討論。

（二）代孕前置手術(shù)行為可構(gòu)成非法行醫(yī)罪

代孕行為的實(shí)施過程中必然會(huì)包括取卵、取精等手術(shù)，這些手術(shù)均存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)《辦法》的規(guī)定，實(shí)施上述手術(shù)均需要經(jīng)過審批在規(guī)定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)進(jìn)行，且實(shí)施手術(shù)的人員需要具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)。從目前曝光的地下代孕市場(chǎng)現(xiàn)狀來看，實(shí)施上述手術(shù)的人員以及機(jī)構(gòu)明顯不符合該要求。根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，構(gòu)成非法行醫(yī)罪需要滿足“非法”“行醫(yī)”以及“情節(jié)嚴(yán)重”三個(gè)要素。

首先，針對(duì)“非法”要素的考量，根據(jù)《辦法》的規(guī)定，實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的人員除了取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格還需具備實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的專業(yè)能力。以上文所涉及的多個(gè)案例為樣本，部分實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的人員尚未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，要求其具備實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的專業(yè)能力更是天方夜譚，故非法要素已然滿足。

其次，“行醫(yī)”的關(guān)鍵在于何為醫(yī)療行為。我國(guó)大陸學(xué)者尚未對(duì)其進(jìn)行明確的界定，從規(guī)范上看，目前對(duì)于非法行醫(yī)罪中“醫(yī)療行為”的最權(quán)威解釋出自最高人民法院頒布的《非法行醫(yī)司法解釋》。然而該解釋對(duì)“醫(yī)療行為”也沒有進(jìn)行明確定義而是援引了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)作《實(shí)施細(xì)則》）中對(duì)“診療活動(dòng)”的規(guī)定。③但根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》中對(duì)診療行為的界定并不能將實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的行為包括在內(nèi)。有學(xué)者主張醫(yī)療行為作為一個(gè)概念性詞語(yǔ)具有相對(duì)性和歷史性，其內(nèi)涵應(yīng)根據(jù)社會(huì)環(huán)境的不同、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及公眾觀念的改變而有所變化。[26]具體而言，在醫(yī)療技術(shù)不斷發(fā)展、實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的條件不斷完善的情況下，對(duì)醫(yī)療行為的界定也應(yīng)該隨之變化，將實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的相關(guān)手術(shù)納入醫(yī)療行為的范疇是應(yīng)有之義。

最后，關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，根據(jù)《非法行醫(yī)司法解釋》第二條中對(duì)非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定可知，損害就診人的身體健康、危害社會(huì)的醫(yī)療衛(wèi)生安全以及損害國(guó)家的醫(yī)療管理秩序的行為都滿足“情節(jié)嚴(yán)重”這一要素；非法取卵、取精等手術(shù)，必然會(huì)破壞國(guó)家醫(yī)療管理秩序并對(duì)社會(huì)醫(yī)療衛(wèi)生安全造成威脅，故此類行為也滿足情節(jié)嚴(yán)重的要求。④且實(shí)務(wù)中也有將實(shí)施取卵手術(shù)造成嚴(yán)重后果最終以非法行醫(yī)罪定罪處罰的案例，如2017年6月，廣州市白云區(qū)人民法院審理的一起“少女賣卵致重傷案”。由此看來，雖然在規(guī)范上沒有明確界定但是在司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)將實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的相關(guān)手術(shù)認(rèn)定為醫(yī)療行為，故代孕市場(chǎng)中實(shí)施的相關(guān)手術(shù)在造成嚴(yán)重后果的情況下能夠?qū)⑿袨槿说南嚓P(guān)行為認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。

（三）故意傷害罪的兜底適用

因非法行醫(yī)罪中“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”要素的設(shè)定，已取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員實(shí)施代孕前置手術(shù)行為無法以非法行醫(yī)罪論處，此時(shí)該手術(shù)行為導(dǎo)致被手術(shù)者（主要是供精、供卵者）輕傷的情況下就滿足故意傷害罪的構(gòu)成要件。但此處認(rèn)定難點(diǎn)在于，供精、供卵者對(duì)于代孕前置手術(shù)行為是同意的，也即存在被害人承諾問題。在該理論中，承諾者須對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)限。通說認(rèn)為，不允許承諾者對(duì)國(guó)家、公共利益和他人利益予以承諾，在作出有關(guān)自己的法益承諾時(shí)也存在一定限度。[27]《德國(guó)刑法》將殺害他人或者嚴(yán)重違反善良風(fēng)俗的傷害他人身體的行為作為通過違反絕對(duì)的國(guó)家禁令而具有公共利益的禁忌行為，因而受害人不具有處分權(quán)限。[28]我國(guó)通說認(rèn)為，被害人承諾的限度僅限于輕傷以下且否定對(duì)損害公序良俗行為承諾的有效性。

以取卵手術(shù)為例：事實(shí)層面，任何手術(shù)行為都是傷害行為，任何手術(shù)也必然存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，若肯定存在供卵者的有效同意，那么其同意的限度也僅限于輕傷及以下。倫理層面，地下代孕市場(chǎng)中實(shí)施取卵手術(shù)目的是用于買賣卵子。買賣卵子作為人類輔助生殖技術(shù)的一種不良副產(chǎn)品，其存在不具有合理性，不僅有悖于現(xiàn)代醫(yī)療活動(dòng)救死扶傷的目的，而且也違背了康德提出的“人是目的”的道德信條。故該取卵行為本身就是違背倫理的。無論在我國(guó)還是德國(guó)均否定被害人對(duì)違背善良風(fēng)俗的公共利益的承諾的有效性。因此，供卵者的同意在我國(guó)不可能具有有效性。規(guī)范層面，《倫理原則》中規(guī)定了有利于患者原則和嚴(yán)防商業(yè)化原則。⑤地下代孕市場(chǎng)中的取卵行為違背了上述要求，即使實(shí)施代孕前置手術(shù)人員獲得了供卵者的同意，該同意也因缺乏有效性而無效。故已取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員實(shí)施取卵手術(shù)這一代孕前置手術(shù)造成被手術(shù)者輕傷以上傷害的情形，就滿足故意傷害罪的構(gòu)成要件，可以適用該罪處罰。對(duì)于取精手術(shù)以及胚胎移植等手術(shù)同樣可以參照上文邏輯展開對(duì)該罪名的適用。

四、結(jié)語(yǔ)

目前我國(guó)不孕不育率的居高不下、醫(yī)療技術(shù)的不斷精進(jìn)以及同性戀群體比例的升高等因素致使代孕的需求將在社會(huì)中持續(xù)存在。然而，現(xiàn)行法律對(duì)代孕行為的規(guī)定效力層級(jí)低、適用范圍窄，也欠缺對(duì)代孕相關(guān)行為的細(xì)節(jié)性規(guī)定，同時(shí)地下代孕市場(chǎng)的存在，引發(fā)了刑法學(xué)界對(duì)代孕合法與否的爭(zhēng)議。可以肯定的是，代孕行為犯罪化的主張沒有立足之地，現(xiàn)行刑法足以對(duì)代孕前置行為進(jìn)行“防微杜漸”式的有效規(guī)制，無需增設(shè)新罪對(duì)代孕行為進(jìn)行規(guī)制。對(duì)代孕問題目前缺乏的是類型化區(qū)分，嚴(yán)格區(qū)分代孕者的代孕行為與代孕參與人的代孕前置行為，從而對(duì)癥下藥實(shí)現(xiàn)合理化預(yù)防及規(guī)制，彰顯刑法一般預(yù)防下的嚴(yán)謹(jǐn)性與刑事治理的有效性。

注釋

①《行政許可法》第十二條下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：……（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的……

②《人體器官移植條例》第二條：從事人體細(xì)胞和角膜、骨髓等人體組織移植，不適用本條例。

③《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條：本解釋所稱“醫(yī)療活動(dòng)”“醫(yī)療行為”參照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中的“診療活動(dòng)”“醫(yī)療美容”認(rèn)定。

④《非法行醫(yī)司法解釋》第二條：具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：……（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

⑤《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)倫理原則》中（一）有利于患者的原則；（六）嚴(yán)防商業(yè)化的原則。