鎮(zhèn)高才

湖北盛華律師事務(wù)所，湖北 松滋 434200

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，在司法審判當(dāng)中，出現(xiàn)了大量的房地產(chǎn)企業(yè)騙取貸款的案件，采取的形式也多種多樣，但是總體而言，以借名合同的方式較為常見(jiàn)，即企業(yè)與他人在名義上訂立房屋買(mǎi)賣合同，通過(guò)該名義上被購(gòu)買(mǎi)的房屋，向銀行進(jìn)行抵押擔(dān)保。該類案件涉及的并非只有雙方當(dāng)事人，而是包括銀行、名義購(gòu)房人以及房地產(chǎn)企業(yè)三方。通常而言，名義購(gòu)房人并不會(huì)參與其中的經(jīng)濟(jì)往來(lái)，而是由企業(yè)將還款打入名義購(gòu)房人的賬戶，再以名義購(gòu)房人的賬戶進(jìn)行還款。這是房地產(chǎn)企業(yè)為緩解資金壓力，推進(jìn)資金流通所采取的方式，若房地產(chǎn)企業(yè)資金流動(dòng)正常，在貸款歸還完成后，該“虛假貸款”的行為即結(jié)束。但是，該行為屬于違法行為，是應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行否定評(píng)價(jià)的。同時(shí)，當(dāng)房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)，無(wú)法正常歸還貸款時(shí)，其中的法律問(wèn)題該如何解決，如何切實(shí)保障銀行的債權(quán)？成為實(shí)務(wù)界討論的熱點(diǎn)。

在類似的情況下，主要涉及三方面的內(nèi)容：首先，是商品房買(mǎi)賣合同的效力認(rèn)定問(wèn)題，對(duì)于房地產(chǎn)企業(yè)借用他人名義來(lái)達(dá)成表面的房屋交易合意，這一虛假意思表示，符合合同無(wú)效的要件，通常被認(rèn)定為無(wú)效。下文將通過(guò)案例分析來(lái)探討其無(wú)效的事由；其次，是抵押借款合同的問(wèn)題，就購(gòu)房合同以及抵押價(jià)款合同而言，二者是否屬于主從合同的關(guān)系，理論界和實(shí)務(wù)界均有不同的看法。法院一般認(rèn)為，貸款合同與買(mǎi)賣合同之間不存在這一關(guān)系；最后，是責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)后，也就意味著其債務(wù)償還能力發(fā)生變化，這會(huì)嚴(yán)重影響銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而名義購(gòu)房人在明知買(mǎi)賣合同為虛假意思表示的基礎(chǔ)上，仍配合房地產(chǎn)企業(yè)簽訂買(mǎi)賣合同、辦理抵押貸款，由此對(duì)銀行造成的損失，名義購(gòu)房人是否需要承擔(dān)責(zé)任，以及若有責(zé)任應(yīng)承擔(dān)何種程度，也是需要進(jìn)行探討的部分。因此，需要結(jié)合相關(guān)的案例，以及法律規(guī)定背后的法理因素，來(lái)對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行分析探討，以明晰房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中借名買(mǎi)房的問(wèn)題。

二、開(kāi)發(fā)商借名買(mǎi)房司法案例

（一）案情簡(jiǎn)介

2007年，原告陶某與被告D房地產(chǎn)公司（下稱D公司）簽訂了商品房預(yù)售合同，約定陶某購(gòu)買(mǎi)D公司開(kāi)發(fā)的商品房1套，購(gòu)買(mǎi)價(jià)款為60萬(wàn)元，并進(jìn)行了預(yù)告登記辦理。此后，陶某以該房屋為擔(dān)保，與G銀行簽訂了抵押借款合同，并辦理抵押登記手續(xù)，取得了銀行貸款42萬(wàn)元。該借款所打入的賬戶，乃實(shí)際被D公司控制，每月貸款的歸還，也由D公司的員工進(jìn)行辦理，房屋產(chǎn)權(quán)人仍登記為D公司，且未交付給陶某。2009年，D公司未提前還清貸款，委托案外人辦理還款手續(xù)，案外人將錢(qián)款轉(zhuǎn)入陶某賬戶之后，陶某并未配合貸款的清償。2010年，陶某向法院提起訴訟，以D公司逾期交付房屋為由，請(qǐng)求判令D公司交付房屋，D公司提起反訴，請(qǐng)求法院確認(rèn)雙方的預(yù)售合同無(wú)效，G銀行稱：銀行的抵押權(quán)是善意取得的，若法院支持D公司的反訴，其愿意在法院判決借款人歸還貸款本金及利息后，配合辦理解除抵押權(quán)。

（二）案件審判

一審法院認(rèn)為，原告與被告雖然簽訂了商品房預(yù)售合同，并就房屋辦理了預(yù)告登記，以上行為具備房屋買(mǎi)賣的外觀，但是在合同的實(shí)際履行過(guò)程中，同正常的房屋買(mǎi)賣并不一致。本案的雙方當(dāng)事人，以簽訂預(yù)售合同的形式，來(lái)實(shí)現(xiàn)騙取銀行貸款這一非法目的，雙方簽訂房屋預(yù)售合同的意思表示并非真實(shí)，屬于《民法典》中惡意串通的情形，即該商品房預(yù)售合同無(wú)效。因此，對(duì)陶某的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。G銀行在與陶某簽訂抵押合同時(shí)，并不知道陶某與D公司之間的虛假意思，因此，根據(jù)善意取得的規(guī)定，銀行取得該房屋的抵押權(quán)。一審法院判決：1.陶某與D公司的商品房預(yù)售合同無(wú)效；2.陶某歸還G銀行的貸款本金及利息；3.G銀行在收到上述款項(xiàng)之后撤銷房屋的抵押登記；4.陶某配合D公司辦理預(yù)告登記的撤銷。

一審判決后，陶某提起了上訴，二審法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為，涉案房屋的首付以及貸款均非陶某支付，乃D公司實(shí)際支付，因此二者簽訂的商品房預(yù)售合同，并非真實(shí)意思表示，判決駁回上訴，維持原判。

三、房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中借名買(mǎi)房法律問(wèn)題

上述案件選取自最高院公報(bào)案例，是典型的開(kāi)發(fā)商借用他人名義與自己簽訂買(mǎi)賣合同，騙取銀行貸款的案件。這類案件中，主要包括三方人員，房地產(chǎn)企業(yè)名義借款人和銀行，同時(shí)涉及多個(gè)法律關(guān)系，包括房屋買(mǎi)賣、銀行貸款以及房屋抵押等。在上述案件中，原告與被告訂立了房屋預(yù)售合同，但是這個(gè)合同屬于虛假意思表示，以該合同向銀行申請(qǐng)了貸款。需要注意的是，原告陶某并未在整個(gè)過(guò)程中涉及經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，收到的銀行借款，實(shí)際為D所有，而銀行貸款的歸還，也由被告進(jìn)行。關(guān)于房屋的所有權(quán)也沒(méi)有發(fā)生變動(dòng)。該類借用他人名義，騙取銀行貸款的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注。在此類案件中，名義購(gòu)房人與開(kāi)發(fā)商達(dá)成買(mǎi)賣房屋的合意，并非雙方的真實(shí)意思，屬于《民法典》中典型的以合法形式掩蓋非法目的情形，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，該類合同無(wú)效。而對(duì)銀行一方而言，其與名義購(gòu)房人進(jìn)行抵押借款，銀行并不存在重大過(guò)錯(cuò)，屬于善意第三人，其對(duì)于該價(jià)款合同享有撤銷權(quán)，在騙取貸款的情形下，尤其是房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的情形中，需要探討如何保障銀行的權(quán)益，從而真正實(shí)現(xiàn)合同的法律目的，以及維護(hù)有序的交易。總體而言，可以從以下角度進(jìn)行探討：

（一）商品房買(mǎi)賣合同的效力

不論房地產(chǎn)企業(yè)采取商品房買(mǎi)賣合同，還是預(yù)售合同的方式，騙取銀行貸款的，關(guān)于此類行為中合同的效力，當(dāng)前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都形成了一致的看法，即該合同無(wú)效。但是，學(xué)者對(duì)得出該結(jié)論的法理依據(jù)卻有不同看法。本文認(rèn)為，買(mǎi)賣合同無(wú)效，是由于其屬于以合法形式掩蓋非法目的的情況，從其效力來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是自始當(dāng)然無(wú)效的［1］。

1.“以合法形式掩蓋非法目的”的理解

在原《合同法》中對(duì)合同無(wú)效的情形進(jìn)行了規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”為其中一種，與《民法典》中的“惡意串通”以及“違反法律的規(guī)定”等情形，在使用的時(shí)候是存在競(jìng)合的，但是從條文的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，這幾者之間并不完全相同。其與“惡意串通”的區(qū)別在于，惡意串通需要滿足損害第三人權(quán)益的條件，與“違反法律規(guī)定”的區(qū)別在于，該條款的形式外表來(lái)看是合法的。同時(shí)，需要對(duì)“以合法形式掩蓋非法目的”中，所涉及的“法”究竟為何進(jìn)行明確，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大解釋，在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，將國(guó)家政策等納入其考量范圍？本文認(rèn)為，就其所提及的法，可以進(jìn)行以下解讀：首先，該法應(yīng)當(dāng)屬于我國(guó)當(dāng)前的法律體系，因此不包括學(xué)說(shuō)以及司法案例；其次，應(yīng)為明文規(guī)定的法，若為習(xí)慣、公序良俗等，則不包含在內(nèi)；最后，應(yīng)為實(shí)然法，而不是應(yīng)然之法。

2.以“合法形式掩蓋非法目的”的要件

在對(duì)行為是否屬于合法形式掩蓋非法目的進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面進(jìn)行，包括形式的意思表示不真實(shí)，以及真實(shí)目的非法兩部分。首先，需要雙方當(dāng)事人存在虛假通謀的情況。按照我國(guó)法律的規(guī)定，當(dāng)事人可以按照自己意思訂立合同，這是意思自治原則的貫徹，但是，法律也對(duì)意思自治進(jìn)行了限制，即雙方訂立合同的意思表示應(yīng)當(dāng)真實(shí)，而不能存在虛偽、瑕疵等情況，同時(shí)，也不能損害他人的合法權(quán)益或者公共利益。如果存在意思表示不真實(shí)的情況，則會(huì)影響合同的效力。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，意思表示不真實(shí)包括：虛偽表示、意思表示不自由、意思表示有瑕疵。虛偽表示即雙方在合同中約定的條款，與其真實(shí)的意思相差甚遠(yuǎn)；意思表示不自由通常指脅迫、欺詐等情況下，此時(shí)的意思表示為虛假，因一方處于不利地位而做出；而意思表示有瑕疵，則通常指顯失公平或者重大誤解的情況。而借名買(mǎi)房合同中所涉及的虛假意思表示，指雙方虛假意思，即雙方當(dāng)事人均明知合同條款乃虛假意思，并就真實(shí)意思達(dá)成一致。

其次，是當(dāng)事人的真實(shí)目的為違法目的。進(jìn)行商品房買(mǎi)賣合同的簽訂，其真實(shí)目的并非對(duì)房屋進(jìn)行交易，而是通過(guò)該合同來(lái)獲取銀行的貸款，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，就是以合法的買(mǎi)賣合同，來(lái)規(guī)避國(guó)家的金融管理秩序。在此類案件中雙方當(dāng)事人的真實(shí)目的，顯然違背了國(guó)家商業(yè)貸款的有關(guān)規(guī)定［2］。

（二）抵押借款合同的效力

1.房屋買(mǎi)賣合同與抵押借款合同之間的關(guān)系

關(guān)于二者的關(guān)系問(wèn)題，目前存在一定的爭(zhēng)議，有的學(xué)者持觀點(diǎn)認(rèn)為，二者是相互獨(dú)立的，并不存在從屬關(guān)系。而也有人認(rèn)為，二者為主從合同的關(guān)系，即抵押合同是從合同。從上述案件的判決中也可以看出，當(dāng)前的司法實(shí)踐中更傾向于第二種觀點(diǎn)。從民法的理論來(lái)說(shuō)，主從合同的區(qū)別在于，主合同不依附于其他合同，而從合同不能獨(dú)立存在，受到主合同的制約。房屋買(mǎi)賣合同與抵押借款合同之間，雖然有較為密切的關(guān)系，但是從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，抵押借款合同包含兩部分，即借款合同和抵押合同，而真正存在主從關(guān)系的，就是該借款合同與抵押合同。同時(shí)，其中抵押合同以借款的存在為前提，因此抵押合同受借款合同的制約，為從合同。而探討房屋買(mǎi)賣合同與抵押借款合同的關(guān)系，其實(shí)就是考慮借款合同與買(mǎi)賣合同的關(guān)系，可以看出二者并無(wú)主從的關(guān)系，均為獨(dú)立的合同，因此，房屋買(mǎi)賣合同與抵押借款合同不是主從合同。

2.抵押借款合同是否可撤銷

當(dāng)前，對(duì)于抵押借款合同是否可撤銷，尚未形成一致的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，名義購(gòu)房者并未取得房屋的物權(quán)，因此其與銀行之間進(jìn)行的抵押行為屬于無(wú)權(quán)處分，那么在此前提下，借款合同的效力就有待確認(rèn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)買(mǎi)賣合同與借款合同的關(guān)聯(lián)性，買(mǎi)賣合同無(wú)效，則抵押借款合同也無(wú)效。筆者認(rèn)為，若該合同為效力未定的合同，那么對(duì)于銀行而言，其必須行使催告權(quán)，這從法理上來(lái)說(shuō)，是加重了銀行作為權(quán)益受損一方的義務(wù)；若認(rèn)定為無(wú)效合同，則不利于銀行權(quán)益的維護(hù)以及交易的穩(wěn)定。為此，結(jié)合我國(guó)的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)將該合同認(rèn)定為可撤銷的合同，由銀行享有撤銷權(quán)，以此來(lái)切實(shí)實(shí)現(xiàn)權(quán)益的維護(hù)［3］。

（三）銀行利益的保護(hù)

在案件涉及的三方主體中，銀行是權(quán)益受影響最大的一方，因此，如何維護(hù)銀行的合法權(quán)益，是應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題。司法實(shí)踐中，對(duì)銀行的抵押權(quán)所涉及的法理，不同的法院并未形成一致的觀點(diǎn)。上述案件中，法院采用的是善意取得制度來(lái)進(jìn)行解釋，確定了銀行對(duì)該房屋的抵押權(quán)，但是也有法院并非適用善意取得，而是直接從合同的效力上，認(rèn)定抵押合同有效，來(lái)進(jìn)行抵押權(quán)的確認(rèn)。從法理的角度來(lái)說(shuō)，若抵押合同有效，則不需要再引用善意取得，來(lái)確認(rèn)隱含的抵押權(quán)，但是，善意取得制度的使用，能實(shí)現(xiàn)對(duì)銀行抵押權(quán)的加強(qiáng)。我國(guó)《民法典》物權(quán)編中，對(duì)善意取得的含義以及構(gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)定，在對(duì)善意取得條款進(jìn)行適用時(shí)，重點(diǎn)在于何為善意并如何判斷是否善意。就善意的判斷，不能單純地將其等同于不知道，而需要結(jié)合具體的情節(jié)，充分考慮主客觀因素來(lái)進(jìn)行判斷［4］。

針對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中借名買(mǎi)房的情形，銀行根據(jù)房屋買(mǎi)賣合同，而對(duì)房屋設(shè)立了抵押權(quán)并發(fā)放了貸款，其并不知曉名義購(gòu)房人與企業(yè)之間的虛假意思表示，也無(wú)從探求其騙取貸款的真實(shí)目的，因此，對(duì)銀行而言，不能對(duì)其設(shè)定過(guò)高的注意義務(wù)，可以認(rèn)定銀行是出于善意。則雖然房屋買(mǎi)賣合同通常無(wú)效，銀行仍可取得房屋的抵押權(quán)。同時(shí)，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的情形中，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，因此銀行在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中，也應(yīng)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

四、結(jié)語(yǔ)

房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中的借名買(mǎi)房，主要涉及到三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，首先，商品房買(mǎi)賣合同的效力問(wèn)題，對(duì)其“以合法形式掩蓋非法目的”內(nèi)涵和構(gòu)成要件進(jìn)行明晰。其次，抵押借款合同的問(wèn)題，抵押借款合同與買(mǎi)賣合同之間不是主從關(guān)系，僅是關(guān)系密切的合同，關(guān)于抵押合同是否可撤銷，應(yīng)結(jié)合案件事實(shí)綜合判斷。最后，還要注重對(duì)銀行利益的保護(hù)，對(duì)于其是否采用善意取得制度來(lái)進(jìn)行論證，但是不能對(duì)其設(shè)定過(guò)高的注意義務(wù)，雖然此類房屋買(mǎi)賣合同通常無(wú)效，但銀行仍可取得房屋的抵押權(quán)，以切實(shí)維護(hù)金融市場(chǎng)秩序。