姜金良

內(nèi)容提要 行政犯立法中廣泛地將行政處罰、行政許可、行政認定等行政行為作為構(gòu)成犯罪的前置性要件，因此刑事司法必然涉及對行政行為效力的審查。首先，為保證犯罪認定的實質(zhì)合理性，應(yīng)肯定刑事司法中對前置行政行為具有審查權(quán)。其次，在審查限度上必須對行政行為進行全面實質(zhì)性審查，不僅要對作出行政行為的基礎(chǔ)事實、法律適用、程序性要件等合法性要件進行審查，還要對行政行為的合理性進行審查。對于以行政處罰等作為前置條件的犯罪，對作出行政行為的基礎(chǔ)性事實不存在、程序不合法、行政行為不具有合理性的，應(yīng)阻卻犯罪的成立。對于違法取得的行政許可，應(yīng)解釋為未取得許可，不具有阻卻違法的效力。對于行政認定行為有錯誤的，在刑事司法程序中可以按照法律適用問題直接予以判斷。

行政犯①立法中往往將行政違法性作為前置性規(guī)定，這種立法結(jié)構(gòu)被稱之為行政從屬性。行政從屬性可以根據(jù)前置行政行為的類型分為多種形態(tài)：有的將一定的行政處罰作為認定犯罪的前置性條件，如走私罪、偷稅罪中直接將行政處罰作為犯罪的入罪條件，盜竊罪中將行政處罰作為影響入罪數(shù)額的設(shè)定因素；②非法經(jīng)營罪、非法行醫(yī)罪等犯罪中將違反特定行政許可作為構(gòu)成犯罪的前置性條件；交通肇事罪中將交通事故的責(zé)任劃分等特定行政認定作為構(gòu)成犯罪的前提條件。在上述犯罪認定過程中，必然需要先對前置性行政行為進行審查，確認存在行政違法行為后再認定刑事犯罪。按照這種定罪的邏輯思路，行政行為成為決定犯罪構(gòu)成與否的前提條件，被稱之為先決問題。

但在刑事司法程序中，對于作為先決條件的行政行為是否具有審查權(quán)，一直是司法實踐中的難題，理論研究中對此關(guān)注較少。③如果否定刑事司法程序中對行政行為的審查權(quán)，那么對于犯罪的認定看似經(jīng)過了刑事審判程序，但實際上是將定罪權(quán)力交由行政機關(guān)行使，將刑法變成了行政違法的刑罰法。肯定說雖然認可刑事司法程序中對行政違法行為具有審查權(quán)，但對于審查的范圍、方式和限度未有系統(tǒng)論述。因此單純的肯定說或者否定說均難以解決實踐難題。本文從刑事訴訟對行政行為審查的正當性入手，在肯定審查權(quán)的基礎(chǔ)上，對行政行為合法性、合理性等審查限度逐一進行分析，最后根據(jù)審查結(jié)論提出對應(yīng)的處理方式。

行政犯認定中對前置行政行為審查的正當性

根據(jù)行政行為的先定力，行政行為在沒有被撤銷之前應(yīng)預(yù)設(shè)為有效，發(fā)生相應(yīng)的法律效力。按照行政行為先定力理論，刑事訴訟程序中對于行政機關(guān)作出的行政行為可以不進行審查，直接適用?！耙驗樾姓袨榈墓σ馕吨姓袨橐唤?jīng)作出，在有撤銷權(quán)者撤銷之前，都具有被推定為合法有效而予以尊重的法律效力”。④按照直接適用的觀點，不論是對行政處罰、行政認定，還是違反行政許可的行為，刑事訴訟對于行政行為的效力應(yīng)采取直接確認、適用的方式?！胺ㄔ翰坏脤彶樾姓幜P的合法性，即使明明知道行為人是基于欺詐、脅迫、賄賂等不正當手段而獲得許可，因行政違法性由行政機關(guān)撤銷，撤銷與否歸屬于行政機關(guān)，刑事法院無權(quán)置喙。”⑤與之相對立的觀點則認為，對于前置行政行為，刑事司法應(yīng)當進行審查，經(jīng)審查認定行政行為合法有效的依法予以確認和適用，如發(fā)現(xiàn)前置行政行為違法則應(yīng)依法否定其效力，不予適用。

這兩種觀點在我國刑事司法實踐中均有所體現(xiàn)。例如在濫伐林木罪的認定中，行為人以違法手段取得行政許可是否可以阻卻犯罪？處理方式不同，直接關(guān)系到罪與非罪的認定。按照行政行為直接適用說，即使是違法取得采伐許可證，在未被撤銷前仍然有效，因而刑事訴訟中也應(yīng)認定為有效。如有的判決即認為，行政許可在未被撤銷或宣告無效前，持該采伐證者在載明許可的采伐時間、采伐地點采伐的林木數(shù)量，應(yīng)在其濫伐林木數(shù)量中予以扣除。⑥而認可法院具有審查權(quán)的判決則認為，即使行為人具有采伐許可證，若該證件系非法取得，則不具有法律效力，不能阻卻犯罪。有的判決認為，行政許可雖經(jīng)核發(fā)，但該許可證因系行為人采取欺騙方式獲得，那么從其取得許可證開始就不具有法律效力。⑦

筆者認為，結(jié)合法治的理念、刑事訴訟的目的以及我國的司法實踐，肯定刑事訴訟對行政行為的審查權(quán)具有充分的理由。

首先，刑事訴訟與行政管理具有目的差異性。行政行為具有先定力是為了保證國家行政管理的效力，行政行為代表了國家機關(guān)管理的正當性，它更關(guān)注效率，而刑事訴訟是為了解決被告人的刑事責(zé)任，具有分配正義的特征，與行政管理中不考慮相對人身份主體差異性的平均正義相比，則更加關(guān)注實質(zhì)正義。從法治的原理上分析，“法治的訓(xùn)誡之一是法律高于政府，在相當程度上是政府行為之法治，在事關(guān)公民入罪和量刑的最重要的問題上，對行政行為的審查是法治的必然要求”，⑧對于刑事訴訟中單個的行政行為進行審查，也是滿足實質(zhì)正義的必要手段，因此行政行為的先定力與犯罪構(gòu)成要件的效力并不具有等同性。公定力、先定力的本質(zhì)是對行政行為推定合法，并不代表行政行為不可被推翻，為協(xié)調(diào)司法權(quán)與行政權(quán)的效力沖突，刑事訴訟對行政行為的審查也僅具有個案效力。“刑事訴訟中對行政行為的效力審查僅針對刑事判決本身，不能直接改變行政行為的效力，不破壞行政法上的存續(xù)關(guān)系?！雹?/p>

其次，我國行政刑法立法采取行政從屬性模式，決定了犯罪認定必須對行政行為先行審查。在德國、日本刑法學(xué)中，行政犯立法是為保障行政秩序的運行，對違反行政法的行為進行刑罰制裁，在立法模式上屬于直罰主義，為了達到行政上的管制目的而科處行政刑罰，只要違反了相應(yīng)規(guī)定，不論有無實質(zhì)上的受害或者危險的發(fā)生，立刻科處刑罰。⑩我國行政犯立法采取行政從屬性模式，并非對所有的行政違法行為都作為犯罪行為處理，往往采取行政加重犯的方式，只有在確定相對人確實存在行政違法的前提下，才有可能成立犯罪。因此法院在刑事審判程序中必須審查行政行為的效力。

最后，在我國司法實踐中，刑事訴訟對行政行為進行審查也具有傳統(tǒng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1項規(guī)定，未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的，屬于刑法第336條規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”；兩高《關(guān)于辦理妨害國(邊)境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第4項規(guī)定，使用以虛假的出入境事由、隱瞞真實身份、冒用他人身份證件等方式騙取的出入境證件出入國(邊)境的屬于“偷越國(邊)境”行為?？梢娢覈南嚓P(guān)司法解釋，都明確將違法取得的行政許可視為未取得行政許可，這也意味著在刑事訴訟中對行政行為的效力審查，既要審查行政行為的形式要件，還要審查作出行政行為的基礎(chǔ)事實和事由。

行政犯認定中對前置行政行為的審查限度

(一)形式性審查與實質(zhì)性審查之爭

在肯定刑事訴訟對行政行為具有司法審查權(quán)的基礎(chǔ)上，對于審查的范圍，理論中也存在較大爭議，認識上并不一致。

一是形式審查說。有學(xué)者認為刑事訴訟對行政行為僅應(yīng)該進行形式審查，主張行政處分即使存在瑕疵，除非該瑕疵明顯重大足以導(dǎo)致行政行為無效，否則仍然具有對法院約束的效力，因此刑事審判中對于行政處分的審查，應(yīng)限于形式合法性審查，而不應(yīng)進行實質(zhì)合法性審查，刑事判決原則上應(yīng)該受到行政處分的約束。按照形式審查說，刑事訴訟對行政行為的審查范圍非常有限，主要是針對行政機關(guān)作出行政行為的法律依據(jù)是否充足，是否存在超越職權(quán)、適用法律明顯錯誤的情形，而對于作出行政行為的基礎(chǔ)性事實是否存在等問題則不予審查。主張形式審查說主要有兩方面原因：一方面從刑法與行政法的關(guān)系來看，刑法扮演的是輔助性的制裁法角色，主要目的是為了確保行政法義務(wù)獲得普遍遵守，因此承擔(dān)制裁的刑事司法不宜擅自將自己從配角地位提升為主角地位。另一方面，從司法與行政執(zhí)法的職能分工出發(fā)，因行政執(zhí)法往往具有專業(yè)技術(shù)性，刑事訴訟中對于具備專業(yè)知識的行政機關(guān)依照法律授權(quán)作出的行政處罰、行政命令、行政許可，司法機關(guān)很難或者無法進行全面性、實質(zhì)性的審查。

二是實質(zhì)審查說。與形式性審查相對應(yīng)的是實質(zhì)性審查說，認為刑事司法不僅要對作出行政行為的基礎(chǔ)性事實、行政行為的合法性要件等進行審查，還要對行政行為進行適當性、合理性審查。例如在特定的違反行政許可構(gòu)成犯罪的行為中，“僅僅因為行政許可未作出就認為構(gòu)成要件該當是不夠的，必須對行為未獲得行政許可或未做出行政許可的原因進行實質(zhì)審查。因為對行政行為再審查就是檢驗行為人的行為是否對刑法保護的社會關(guān)系造成了實質(zhì)侵害?！?/p>

三是區(qū)分說。認為應(yīng)根據(jù)具體類型進行區(qū)分式審查。這種區(qū)分主要依據(jù)兩種標準：其一，根據(jù)行政行為是損益性行政行為(負擔(dān)性行政行為)還是授益性行政行為進行區(qū)分審查。損益性行政行為會給行政相對人帶來不利后果，通常為行政相對人設(shè)定義務(wù)或者剝奪、限制其權(quán)益，因此在刑事訴訟中對其進行實質(zhì)性審查，有利于維護相對人的權(quán)利；而授益性行政行為對行政相對人設(shè)定權(quán)益或免除義務(wù)，以行政許可最為典型，基于人權(quán)保障與保護相對人信賴的需要，刑事訴訟對其不進行審查，即使是通過違法手段取得的，也應(yīng)承認行政行為的先定效力。其二，根據(jù)行政行為在犯罪構(gòu)成要件的地位進行區(qū)分審查。根據(jù)行政前置性要素屬于構(gòu)成要件還是消極刑罰要件進行區(qū)分，對于作為刑法構(gòu)成要件要素的，法院應(yīng)采取肯定說，有義務(wù)對行政行為合法或違法進行審查；對于具有行政許可阻卻犯罪效力的，只進行形式性審查，基于對法的信賴，不得處罰。因為在行政前置性要素中，行政處罰等一般作為構(gòu)成要件，行政許可等授益性行政行為則作為阻卻違法要件，因此兩種分類本質(zhì)是相同的。從有利于保障被告人權(quán)利的角度，刑事訴訟中對被告人有利的授益性行政行為的效力應(yīng)當予以認可，損益性行政行為因?qū)儆趯Ρ桓嫒瞬焕奶幏?，則應(yīng)進行實質(zhì)性審查。

本文認為，對于法定犯中前置規(guī)定的行政行為，在刑事訴訟中均應(yīng)采取實質(zhì)審查的方式。首先，按照刑事司法理念，刑法作為輔助法，是其他部門法的保障法，刑事司法作為正義的最后一道防線，應(yīng)對行政執(zhí)法具有監(jiān)督作用，因此不僅要進行形式審查，還要對行政執(zhí)法作出的依據(jù)及其合理性進行全面審查，司法機關(guān)針對專業(yè)性問題，可以結(jié)合證人證言、鑒定意見等進行認定。其次，實質(zhì)性審查有利于合理認定犯罪。從刑法謙抑主義出發(fā)，可以防止動用無必要的刑罰。無必要的刑罰針對的是“不需要懲罰便可加以防止或者自己停止，以較小的代價便可防止或者停止”的行為，對刑法目的的實現(xiàn)并無實益。經(jīng)審查行政行為不能成立的，則應(yīng)阻卻犯罪的成立。例如，某環(huán)保行政主管部門對符合合法排污條件的企業(yè)錯誤地作出了停工、停業(yè)處分，并吊銷其排污許可證，作出了行政處罰，企業(yè)在錯誤行政處罰之后繼續(xù)進行生產(chǎn)排污，并導(dǎo)致了環(huán)境污染的后果。從形式上看，該企業(yè)已經(jīng)符合了環(huán)境刑法的入罪標準，但從實質(zhì)上來看卻并未符合。實質(zhì)性審查還可以防止實踐中“以罰代刑”等變相降低入罪標準的情形，如被告人郭金元、肖東梅未經(jīng)許可，非法經(jīng)營《煙草專賣法》規(guī)定的煙草專賣品，均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中一節(jié)事實為：2001年5月11日，被告人郭金元將其非法經(jīng)營的172件卷煙，從富平運返渭南時在臨渭區(qū)大什村被西安市閻良區(qū)煙草專賣局查扣，總價值15.432萬元，且被行政處罰。對于已經(jīng)被行政處罰的數(shù)額可否計算為非法經(jīng)營數(shù)額，因非法經(jīng)營罪刑事立案數(shù)額為5萬元，行政機關(guān)超越職權(quán)范圍以罰代刑，實際上不具有合法性，刑事審判中不承認行政處罰的效力，相應(yīng)非法經(jīng)營數(shù)額仍然應(yīng)計入犯罪數(shù)額。最后，實質(zhì)性審查也有助于防止行政許可在實踐中的偏差。如在一些將違反行政許可規(guī)定為犯罪成立條件的犯罪中，如果對行政許可的合法性不予審查仍然可能造成對被告人不利的情形。另外，對于違法取得的許可一律予以認可，也存在可能放縱犯罪的傾向，行政機關(guān)可能由于疏忽或腐敗，對實質(zhì)上不合法的情形，授予行為人許可，而使得危害社會的行為擁有合法侵害法益的執(zhí)照，其社會危害性相比常規(guī)違法行為有過之而無不及。

(二)實質(zhì)性審查的范圍

在刑事司法認定中對行政行為的實質(zhì)性審查可以從實體性審查、程序性審查、合理性審查三個方面分別進行：

1.實體性審查

實體性審查范圍包括：(1)作出的行政行為是否合法。合法性審查，本質(zhì)上是違法作出的行政行為可否得到承認的問題。一方面，從法律原理上看，司法審查具有保證法律適用統(tǒng)一的作用。另一方面，從刑法的構(gòu)成要件機能上看，立法者在構(gòu)成要件之中加入行政處分，是希望行政處分發(fā)揮出協(xié)助行為人認識到自己行為不法、協(xié)助法院判斷行為人行為不法的功能。如果處分行為本身不合法，就無法發(fā)揮出原來的功能，不合法的行政行為、無效的行政行為、可撤銷的行政行為都會使得構(gòu)成要件的功能喪失。(2)作出行政行為的基礎(chǔ)性事實是否存在。不論是形式審查說還是實質(zhì)審查說，對于刑事訴訟中應(yīng)審查作出行政行為的基礎(chǔ)性事實均持一致意見。如果前置性規(guī)定的基礎(chǔ)性事實不存在，反而直接認定為犯罪，便明顯違背了罪刑法定原則。

2.程序性要件審查

在刑事訴訟認定犯罪中，對行政行為的合法性審查業(yè)已得到普遍認可，而對于行政行為的程序合法性是否需要審查則論述較少。

在我國刑法規(guī)定中，有一類犯罪，立法明確將行政機關(guān)必須履行特定行政行為作為犯罪成立的要件，即犯罪成立的前置條件。如消防責(zé)任事故罪、拒不支付勞動報酬罪、逃稅罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、妨害傳染病防治罪等犯罪，在犯罪構(gòu)成要件中都明確規(guī)定了必須有對應(yīng)職能的行政機關(guān)作出行政行為，且責(zé)令相對人履行特定行政義務(wù)作為構(gòu)成犯罪的前提條件。將相關(guān)的程序性條件作為構(gòu)成要件的要素，即成為構(gòu)成要件的程序性要素?！俺绦蛐砸氐奶攸c是，立法機關(guān)為限制處罰范圍給予被告人一次出罪的機會，即在有關(guān)機關(guān)或他人提出某種程序性要求時，被告人仍不作為，從而失去了出罪的機會，表明其主觀惡性較大，需要予以刑事制裁?！睒?gòu)成要件的程序性要素雖然針對的是構(gòu)成犯罪必須經(jīng)過行政機關(guān)做出特定行政行為的前置性程序，對于前置性程序中行政行為的程序要件并未進行規(guī)定，但按照規(guī)定的內(nèi)容，如逃稅罪中“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任?！睂嶋H上已經(jīng)包含了對作出行政行為的程序性要件要求。行政行為既要符合送達的要求，保證相對人知悉特定的行政行為，以履行特定義務(wù)，也必須符合相應(yīng)的權(quán)利救濟程序，給予相對人向行政機關(guān)請求矯正的機會。2013年《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對送達也進行了明確規(guī)定，有證據(jù)證明行為人有正當理由未知悉行政機關(guān)責(zé)令支付情形的不構(gòu)成犯罪。由此確定行政行為作出必須符合特定的程序條件，不按照程序要件作出的行政行為應(yīng)阻卻犯罪成立。

除了在犯罪構(gòu)成中明確規(guī)定程序要件要素外，其他的行政犯構(gòu)成要件并未直接規(guī)定行政機關(guān)必須履行的職責(zé)，只是將特定行政行為作為前置性規(guī)定。在刑事審判中是否也要對該類行政行為進行程序合法性審查，存在著爭議。如對于非法行醫(yī)罪中前置行政行為，因未取得執(zhí)業(yè)資格的行政許可而非法行醫(yī)被行政處罰的，是否需要對行政處罰的事實進行程序合法性審查？一種觀點認為，在非法行醫(yī)犯罪認定中，兩次以上非法行醫(yī)的行政違法行為與行政處罰措施是不同的，非法行醫(yī)罪側(cè)重的是行醫(yī)行為規(guī)范，只要確定行為人有兩次以上非法行醫(yī)的基礎(chǔ)性事實，即可反映出其具有違反規(guī)范的主觀意思，而多次行政違法行為則反映出其主觀惡性較深，不思悔改，由此即可認定其構(gòu)成非法行醫(yī)罪，不必對前置行政行為作出的程序合法性進行審查。另一種觀點認為，雖然對于非法行醫(yī)罪中行政違法行為的要件沒有作出規(guī)定，但送達程序合法，滿足申請聽證期限的要求，也可能對犯罪事實的認定發(fā)生影響，應(yīng)該秉持刑法的謙抑性原則，在滿足行政行為合法性基礎(chǔ)上才能作為犯罪處理。司法實踐中有的案件處理也秉持這種觀點。在于某非法行醫(yī)案件中，相關(guān)證據(jù)中有行政處罰決定書兩份，證實被處罰人因未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證照擅自開展診療活動，分別在2008年5月22日、6月1日兩次受到行政處罰。6月2日作為刑事案件移送檢察機關(guān)，以此證明“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但經(jīng)檢察機關(guān)審查發(fā)現(xiàn)，兩次行政處罰決定書均沒有送達證書，且2008年6月1日為星期天，非工作日，時間存疑。而對其作出的罰款5000元人民幣及沒收藥品的行政處罰決定，根據(jù)《行政處罰法》第42條之規(guī)定，屬于可以申請聽證的范圍。本案中沒有滿足3天申請聽證期限的要求。因此檢察機關(guān)認為本案不應(yīng)作為刑事案件處理。

由此，在行政行為的審查判斷上，程序合法性要件也是行政行為合法性的重要內(nèi)容。一方面，對于行政行為的程序合法性審查，有利于防止形成對刑罰的過度依賴。根據(jù)我國《行政訴訟法》第74條第1款規(guī)定，如果是程序輕微違法，對相對人權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，人民法院雖然可以判決不撤銷行政行為，但仍應(yīng)判決確認行政行為違法，因此程序違法的行政行為仍然屬于違法的行政行為。程序違法行為意味著行政管理中存在不規(guī)范之處，如果刑事司法程序中認可行政違法行為，則會將行政管理中的社會管理問題簡單地通過刑罰方式加以處罰，造成社會管理能力的降低，實際上縱容了行政執(zhí)法的不規(guī)范以及變相推諉行政管理責(zé)任等問題。因此刑事訴訟對行政行為程序合法性的審查具有法律依據(jù)和合理性依據(jù)。另一方面，以違法行政行為作為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)，缺乏實質(zhì)合理性。從法定犯立法技術(shù)分析，只有在行政違法行為積累到一定量的程度下才可能具備刑事違法性而構(gòu)成犯罪，而送達等程序性要件關(guān)系到被告人對違法性的認識判斷，行為人在明確知曉其行為已構(gòu)成行政違法的情形下，可能會主動停止違法行為或者采取必要措施控制違法行為的發(fā)展，有效避免違法行為的加重、增長、擴展，從而不形成犯罪。因此，行政行為程序性要件不合法的，也難以確定行為人的違法性認識。

3.合理性審查

對于刑事審查中是否可以對行政機關(guān)的行政行為進行合理性、適當性審查，我國刑事立法及司法中并未涉及類似問題，討論較少。

合理性審查，在外國刑事司法中一直存在。在日本勞動刑法研究中，對于刑事違法性的認定審查一般認為應(yīng)根據(jù)行政違法性的程度進行審查。如關(guān)于非法集會、游行、示威活動，日本學(xué)者的主流觀點認為，對于未取得許可的游行示威活動是否構(gòu)成犯罪應(yīng)結(jié)合游行目的等進行合理性審查。在因勞動糾紛引起的罷工游行示威中，基于經(jīng)濟主張、提高勞動者地位而進行的罷工、游行示威屬于合法行為；但有些游行示威與純粹的政治運動、社會運動的游行示威難以區(qū)分，是以經(jīng)濟主張和政治主張雙重目的進行的對抗行為、支援行為，判斷此類行為在勞動法和行政法上的違法性，既要從主觀目的上判斷，也要考慮手段正當性和社會影響的程度、給第三人造成的損害是否在可承受范圍內(nèi)等因素，進行合理性判斷。我國臺灣地區(qū)在非法游行示威刑事案件中也進行合比例性的審查，雖然沒有經(jīng)過主管機關(guān)的批準，但是具有集會的訴求，引發(fā)了許多民眾的回應(yīng)，且給民眾帶來了不便，若警察能夠及時維持秩序，沒有發(fā)生明顯的危險，從合理性上看也應(yīng)認為其具有適合性。

在我國刑事司法認定中，對行政行為合理性進行審查具有正當性基礎(chǔ)。首先，合理性審查是為了確認行政行為的效力，是認定犯罪的必要審查步驟。在行政訴訟中，我國《行政訴訟法》第70條第6項規(guī)定，行政行為明顯不當?shù)?，人民法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決行政機關(guān)重新作出行政行為。因此，行政行為不合理也可能影響行政行為的效力。從權(quán)利保障的角度看，一項決定對基本權(quán)利干涉的強度越大，被干涉的基本權(quán)利越重要，對此種決定的法定條件的審查就越嚴格，司法控制的必要性就越大。刑事訴訟對被告人權(quán)益影響更為重大，審查更應(yīng)謹慎，當然也需要通過合理性審查確定行政行為的效力。其次，行政行為的合理性審查，其本質(zhì)仍然是刑法在社會治理體系中的合理定位問題，關(guān)系到刑罰手段干涉的正當性。行政合理性、適當性審查的核心是進行合比例性審查，先考察行政行為手段與目的之間的妥當性，再進行必要性審查，選擇對公民利益損害最小的手段來實現(xiàn)行政目標，最后還必須對各方的利益進行總體上的考慮，進行均衡性考察，考察行政行為所能實現(xiàn)的目標價值是否高于其行政行為對公民合法權(quán)益損害的價值。因此為防止刑罰的濫用，刑事訴訟中法院仍然可以根據(jù)刑法目的進行合理性審查。

對于行政行為合理性審查的限度，因裁量瑕疵的情形，法院僅審查因裁量處分影響行政行為合法的情形，其他情形不予審查?！耙驗榉杉热辉S可了行政機關(guān)有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，在法律上之評價均屬相同，僅發(fā)生適當與否問題，而不構(gòu)成違法，行政法院系以執(zhí)行法的監(jiān)督為職責(zé)，自不宜行使審查權(quán)限?！?/p>

行政犯認定中對前置行政行為審查的處理方式

刑事訴訟中經(jīng)過實質(zhì)性審查，認為行政行為違法的，是徑直認定行政行為不成立或者無效、不予認可，直接宣告被告人無罪，還是可以根據(jù)情況對行政行為效力進行調(diào)整？以下分情況討論。

(一)前置行政處罰行政行為不成立的情形

1.前置行政處罰行為不成立，屬于犯罪構(gòu)成中事實不存在，應(yīng)直接排除構(gòu)成要件符合性，認定不構(gòu)成犯罪。這類情況主要是將行政處罰事實作為認定犯罪成立的要件。前置性的行政行為雖然對犯罪成立起著至關(guān)重要的作用，但屬于已經(jīng)成立犯罪認定條件的另外附加條件，屬于客觀處罰要素。關(guān)于客觀超過要素，理論中有主張在構(gòu)成要件——違法性——責(zé)任之后，引入可罰性這一犯罪要素。將客觀的處罰條件等定位在可罰性之內(nèi)，雖可以維持與犯罪定義之間的整合性，但這是犯罪論上的雜物堆積間，無助于實現(xiàn)犯罪論本應(yīng)具有的理論性和機能性。不論其居于何種體系地位，客觀處罰要素并不具有違法性、責(zé)任那樣統(tǒng)一的內(nèi)容，但前置性行政行為基礎(chǔ)事實不存在，客觀處罰要素即不存在，這也意味著阻卻犯罪的成立。

Y=0.247x1+0.247x2-0.212x3+0.180x4+0.132x5+5.751×10-16

2.前置行政處罰行為具有法律適用錯誤及程序不合法情形的，導(dǎo)致行政行為無效，前置行政行為不能成立，阻卻犯罪的成立。

(二)違法取得行政許可的處理

行政許可的處理方式與行政處罰等有所不同。行政處罰往往作為犯罪成立的客觀處罰條件，而行政許可往往作為阻卻違法的事由，需要協(xié)調(diào)行政法效力與刑事違法性之間的關(guān)系，涉及法律體系統(tǒng)一的問題。

一是從違法性原理上，為協(xié)調(diào)違法秩序統(tǒng)一性，必須協(xié)調(diào)合法性與有效性之間的關(guān)系。我國學(xué)者提出了借鑒德國學(xué)說，結(jié)合欺騙、脅迫和賄賂等事項對取得許可的行為作進一步的實質(zhì)違法性判斷，對行政許可的有效和違法進行分離判斷。要肯定存在違法但有效的行政許可。按照常規(guī)判斷，行政行為的有效性取決于其合法性，但這只是常態(tài)的認識，并非實際情況。在民商法領(lǐng)域，內(nèi)容違法的法律行為一般不發(fā)生法律效力，但在行政法領(lǐng)域中，違法與有效的判斷是分離的，“行政行為即使違法也仍然具有(如果后來被廢除，則只具有臨時)效力的理由是法治國家原則，行政行為是有關(guān)法律解釋和適用的權(quán)威性決定，出于法律安定性的利益，任何人都應(yīng)當相信其可靠性，即具有形式的存續(xù)力。即使違法的行政行為也具有效力，這一點被稱為有效性推定?！币虼嗽阼Υ萌〉眯姓S可的場合，違法取得的行政許可雖然具有違法性，但法律基于公共利益的需要對行政許可的效力仍擬制為有效，這也符合行政法領(lǐng)域中合法與效力判斷的原則。

二是從法律解釋的路徑上，對于因瑕疵取得行政許可的情形，必須回歸到行政許可的犯罪構(gòu)成體系地位。對于構(gòu)成要件的從屬性，在刑法中存在事實說還是法律說的爭論。按照事實說，行政行為所確認的事實已經(jīng)通過行政機關(guān)代表國家權(quán)力進行了評價，具有確認的效力，屬于既定的構(gòu)成要件內(nèi)容。按照法律說，關(guān)于空白刑法以及規(guī)范的構(gòu)成要件要素的審查判斷問題，均屬于法律適用問題，刑事審判中可以直接依照相應(yīng)的法律規(guī)定，對其進行法律解釋與判斷。按照通說緩和的違法一元論，構(gòu)成要件的從屬性屬于法律適用而非單純的事實問題。按照法律說，其違法取得行政許可的一切行為，均構(gòu)成犯罪。行政許可屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，對其解釋必須要防止對構(gòu)成要件保障機能的損害，僭越形式判斷優(yōu)先的原則，以實質(zhì)性判斷取代構(gòu)成要件的符合性判斷。德國刑法中對于環(huán)境犯罪領(lǐng)域違法取得行政許可的情形明確規(guī)定對其法律效力不予認可，第330條第1款第5項規(guī)定：未經(jīng)批準的行為、計劃確定的行為或其他許可的行為指基于威脅、賄賂或共謀而獲取，或通過不正確的或不完全的說明而騙取批準計劃確定或其他的許可。而我國刑法中沒有相應(yīng)規(guī)定，應(yīng)按照規(guī)范性構(gòu)成要素解釋的原理，將違法取得的行政許可解釋為未取得相應(yīng)許可。根據(jù)《行政許可法》第69條，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應(yīng)當予以撤銷。這種情形仍然屬于行政違法，也符合刑法犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定。關(guān)于行政相對人基于對行政機關(guān)信賴而取得行政許可的情形，按照規(guī)范的構(gòu)成要件要素中認識錯誤的理論，對作為規(guī)范的構(gòu)成要件要素的基礎(chǔ)事實認識錯誤的，屬于事實錯誤；對于規(guī)范的構(gòu)成要件要素的法律適用認識錯誤，則屬于違法性認識錯誤。因此上述情形屬于構(gòu)成要件的錯誤，可以阻卻故意犯罪的成立，因刑法中對相應(yīng)的過失行為不處罰，故不應(yīng)構(gòu)成犯罪，這種處理結(jié)論也符合法感情。

(三)行政認定違法情形的處理

行政認定中最為典型的是交通肇事罪中交通事故責(zé)任的認定。交通肇事罪認定中需要以行政機關(guān)劃定特定的行政責(zé)任為前提，進而確定刑事責(zé)任。對于被告人對行政認定提出的異議，刑事審判中經(jīng)審查認為行政認定存在違法的情形，在處理方式上也存在差異。在司法實踐中，對于認定行政認定違法后的處理方式也有不同。一種主張是法院可以根據(jù)交通事故的具體情況，對事故責(zé)任進行重新認定，在公安機關(guān)對事故認定存在程序錯誤、責(zé)任認定不當時，法院應(yīng)據(jù)實認定責(zé)任大小并作為定案的依據(jù)；如果重新劃定責(zé)任，被告人承擔(dān)次要責(zé)任或者不承擔(dān)責(zé)任，法院應(yīng)依法判決被告人無罪。另一種處理方式是，對于交通事故的責(zé)任認定，如果不能排除合理懷疑，則只能不予以采信。法院可以事實不清，證據(jù)不足，判決被告人無罪。

從證據(jù)屬性上看，行政事故責(zé)任認定書屬于特殊的書證。如果經(jīng)證據(jù)判斷，行政認定的程序、實體均符合法律規(guī)定，形式要件和實質(zhì)內(nèi)容均符合證據(jù)要求，可作為定案證據(jù)采信；如審查后與其他證據(jù)之間存在矛盾或者經(jīng)審理查明的事實與作為行政認定的事實不一致，此時行政認定作為書證，其真實性不符合要求，且與其他證據(jù)相互矛盾，不應(yīng)作為證據(jù)使用，行政責(zé)任事故認定書不可以作為定案證據(jù)。但刑事訴訟中對行政認定事項，法院可依職權(quán)直接作出決定，因為在行政犯中行政認定不僅屬于構(gòu)成要件事實，也屬于法律適用問題。行政責(zé)任認定與刑事責(zé)任認定的功能、目的不同，客觀構(gòu)成要件、主觀構(gòu)成要件以及是否采用責(zé)任推定、過錯相抵的特殊歸責(zé)方法等方面均存在差異。刑事訴訟中對于行政犯構(gòu)成要件進行實質(zhì)性解釋，需要判定對于違反了行政管制而致法益侵害的結(jié)果有因果關(guān)系，而不是違反行政管制的不法產(chǎn)生了刑事不法。因此經(jīng)審查前置行政認定不合理的，法院可對事故責(zé)任重新認定，這既可能是對被告人有利的變更，將行政認定中主要責(zé)任認定為次要責(zé)任或者不承擔(dān)責(zé)任，也可能包括作出對被告人不利的變更，將同等責(zé)任、主要責(zé)任變更為主要責(zé)任、全部責(zé)任。

結(jié) 語

行政犯的行政從屬性立法結(jié)構(gòu)決定了犯罪認定必然涉及行政違法、刑事違法的交叉問題。因為行政犯的雙重違法性結(jié)構(gòu)決定了前置的行政違法性判斷，是認定犯罪的第一層次問題，也是基礎(chǔ)性依托。但是行刑交叉關(guān)系不是根據(jù)社會危害性程度進行簡單的區(qū)分，而是貫穿于刑事司法認定的始終，既有區(qū)分也有銜接。這種行政、刑事的銜接關(guān)系決定了刑事司法程序中對于行政行為的合法性、合理性應(yīng)進行全面的實質(zhì)性審查。只有前置的行政行為具有充足的合法性，才能夠為認定刑事犯罪提供支撐。這也符合刑法作為行政法保障法的特征，即特定行為只有在行政責(zé)任處置難以抑制的情形下，才具有動用刑罰的必要性。

①本文采用法定犯與行政犯概念同一說，雖然刑法理論上對于兩者使用稱謂、歷史淵源上有所區(qū)分，但我國刑法學(xué)中將兩者等同已獲得廣泛認可。參見馬克昌《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社，2002年，第89頁；張明楷《刑法學(xué)》，法律出版社，2021年，第121頁。

②直接決定入罪條件的，例如《刑法》第153條所規(guī)定的走私普通貨物、物品罪的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”作為行為類型之一，受過行政處罰成為走私行為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的前提條件。兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條:利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，且二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，應(yīng)當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。影響入罪數(shù)額的有：兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊公私財物，一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的、“數(shù)額較大”的，按照盜竊罪規(guī)定標準的50%確定。作為量刑因素考慮的有：1999最高法院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》:曾因邪教活動受過刑事或者行政處罰，又組織和利用邪教組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節(jié)特別嚴重。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》:醉酒駕駛機動車，曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究的，依照刑法第133條之一第1款的規(guī)定，從重處罰。

③這一問題，在我國臺灣地區(qū)較早有所研究，如林永頌：《行政處分對法院之拘束》，臺灣大學(xué)法學(xué)研究所碩士學(xué)位論文，1986年；呂錦峰：《刑事法院對行政處分違法審查之探討》，臺灣中興大學(xué)法律學(xué)研究所碩士學(xué)位論文，1996年。大陸地區(qū)關(guān)于行刑交叉的專題研究主要有：劉偉：《經(jīng)濟刑法規(guī)范適用原論》，法律出版社，2012年；劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社，2016年；王世杰：《論行政行為對刑事審判的拘束》，《政治與法律》2018年第6期。

④金果：《環(huán)境刑法行政從屬性的重新審視》，《環(huán)境資源法論叢》第8卷，第17頁。

⑥(2015)寧刑初字第00220號。

⑦(2011)寧刑終字第22號。

⑧高永明：《行政行為的刑法機能研究》，《法學(xué)雜志》2011年第11期。

⑨劉夏:《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社，2016年，第280頁。

⑩原田尚彥：《環(huán)境法》，于敏譯，法律出版社，1999年，第81頁。