錯(cuò)誤出生訴訟的請(qǐng)求權(quán)主體與賠償范圍*

李 倩 張 力

隨著“三孩政策”落地，我國公民的生育自由進(jìn)一步彰顯。在私法領(lǐng)域，對(duì)自然人生育自主的救濟(jì)亦早已有之，其典型表現(xiàn)即為“錯(cuò)誤出生”訴訟的發(fā)展。此類訴訟系原告優(yōu)生目的落空引起，在域外被稱為“wrongful birth”，是指因產(chǎn)前診斷失誤導(dǎo)致殘障嬰兒出生所引發(fā)的損害賠償之訴[1]。其中，較為特殊的“錯(cuò)誤生命”訴訟也屬于廣義的“錯(cuò)誤出生”訴訟，即前述情形下由殘障嬰兒，而非其父母提起的損害賠償之訴。在我國，截至2021 年底，通過威科先行數(shù)據(jù)庫已可搜集682 份相關(guān)民事裁判文書，且案件數(shù)量呈遞增趨勢(shì)。其中，案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)較為集中，但由于涉及對(duì)生命尊嚴(yán)與家庭倫理的復(fù)雜取舍，司法機(jī)關(guān)在核心問題的法律適用上聚訟紛紜，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)“類案類判”。本文將從梳理我國錯(cuò)誤出生訴訟的主要爭(zhēng)議出發(fā)，在比較分析國內(nèi)外立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，著重探討錯(cuò)誤出生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體與賠償范圍等爭(zhēng)議問題。鑒于此類訴訟在實(shí)務(wù)中主要以侵權(quán)之訴而非違約之訴的形式出現(xiàn)，下文將于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域展開探討。

1 我國錯(cuò)誤出生訴訟中的核心爭(zhēng)議

在筆者搜集的近700 例錯(cuò)誤出生訴訟相關(guān)案例中，本文擬深入剖析由最高人民法院做出的3 份與省級(jí)人民法院做出的23 份裁判文書，并抽樣分析由中級(jí)人民法院與初級(jí)人民法院做出的600 余份裁判文書。經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，盡管法院在各個(gè)案件中認(rèn)定的具體事實(shí)有所不同，但在法律關(guān)系與法律適用的關(guān)鍵問題上，有著共性的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

關(guān)于權(quán)益侵害的認(rèn)定，各裁判文書表述有所不同，但主要圍繞生育自主與優(yōu)生優(yōu)育的相關(guān)權(quán)益展開。在最高人民法院裁判的3 份裁判文書中，其判決理由部分關(guān)于權(quán)益侵害認(rèn)定中分別使用了“健康生育選擇權(quán)”“生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)”與“生育選擇權(quán)”的表述，其他法院在廣泛使用此類表述的基礎(chǔ)上，還使用了“生育自主權(quán)”或“生育自主的利益”等相近概念。這反映出我國司法機(jī)關(guān)已實(shí)質(zhì)認(rèn)可生育自主這一人格權(quán)益的可保護(hù)性，但由于立法及司法解釋未能明確冠之以權(quán)利外觀，因此在其術(shù)語使用上不盡統(tǒng)一。該表述形式差異的背后，是司法機(jī)關(guān)對(duì)于生育自主民事權(quán)益積極救濟(jì)的一致立場(chǎng)，在該問題上其實(shí)我國司法實(shí)踐中鮮有分歧。

關(guān)于訴訟主體的判斷，我國司法實(shí)踐在兩個(gè)問題上爭(zhēng)議較大，即錯(cuò)誤出生子女本身、子女之父是否享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。錯(cuò)誤出生訴訟的原告大多為新生兒之父母，但也有新生兒作為原告提起訴訟的情形。針對(duì)子女能否作為請(qǐng)求權(quán)主體的爭(zhēng)議，司法機(jī)關(guān)一般認(rèn)為，優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)由父母享有與行使，承擔(dān)撫育義務(wù)和承受精神損害的也是嬰兒之父母，錯(cuò)誤出生的子女不具有訴訟主體資格。但也有司法機(jī)關(guān)提出“生活護(hù)理費(fèi)實(shí)質(zhì)是因新生兒存在生理缺陷導(dǎo)致新生兒生活成本的增加，主張相應(yīng)權(quán)利的主體應(yīng)為該新生兒，不屬于本案的侵權(quán)損害范圍，不宜在本案中予以處理”。后者相當(dāng)于支持錯(cuò)誤生命之訴，但明確持該觀點(diǎn)的高級(jí)人民法院裁判文書僅此一例，大部分裁判文書未涉及這一問題或明確反對(duì)新生兒作為原告。針對(duì)另一核心問題，即錯(cuò)誤出生子女之父的請(qǐng)求權(quán)，我國大陸地區(qū)法院大多持肯定立場(chǎng)，但在我國臺(tái)灣地區(qū)出現(xiàn)的關(guān)于錯(cuò)誤出生之經(jīng)典裁判“唐氏癥兒案”中卻有不同的觀點(diǎn)。該案在經(jīng)近十年之中的多次審理后才做出最終判決。其中歷審判決內(nèi)容不再贅述，其最終結(jié)論為，判決錯(cuò)誤出生嬰兒之母朱小姐獲賠醫(yī)療費(fèi)、人力照顧費(fèi)、特殊教育費(fèi)共計(jì)約725 萬元新臺(tái)幣；其配偶張先生不得基于醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵權(quán)行為或債務(wù)不履行請(qǐng)求損害賠償責(zé)任。此案代表了否認(rèn)新生兒之父損害賠償請(qǐng)求權(quán)的立場(chǎng)，與我國大陸地區(qū)主流觀點(diǎn)有所不同，后文將予以詳述。

關(guān)于損害賠償范圍的界定，我國司法實(shí)踐也在兩方面爭(zhēng)議較大。一是物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶?，即?yīng)否賠償錯(cuò)誤出生子女的一般撫養(yǎng)費(fèi)與特殊撫養(yǎng)費(fèi)。由于我國大陸地區(qū)實(shí)務(wù)中鮮有殘障新生兒之父母針對(duì)該子女衣食住行等一般撫養(yǎng)費(fèi)而請(qǐng)求損害賠償，故司法機(jī)關(guān)對(duì)此也幾乎未提出意見，但其在比較法上爭(zhēng)議很大，主要原因在于對(duì)該損害與診療行為的因果關(guān)系及損害可賠償性的判斷。爭(zhēng)議最大的是對(duì)該殘障子女的醫(yī)療費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等因其身體殘障而額外支出的特殊撫養(yǎng)費(fèi)的可賠償性。在前述由最高人民法院或各省高級(jí)人民法院做出的26 份裁判文書中，有13 例支持了殘障嬰兒之父母對(duì)所支出的全部或部分特殊撫養(yǎng)費(fèi)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，剩下的13 份裁判文書并未支持該費(fèi)用的賠償請(qǐng)求權(quán)?？梢娫跉堈献优厥鈸狃B(yǎng)費(fèi)的賠償上，我國司法機(jī)關(guān)意見分歧很大，這也是本文探討的重點(diǎn)。二是精神損害賠償是否予以賠償。在我國司法實(shí)踐中，錯(cuò)誤出生嬰兒之父母的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)在絕大部分情況下能夠獲得支持，且即使在多個(gè)否認(rèn)原告物質(zhì)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的案例中，法院也認(rèn)為被告應(yīng)賠償精神損害撫慰金；但也有法院基于損害賠償構(gòu)成要件不足而對(duì)精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了否認(rèn)，因此對(duì)該問題還有待澄清。

據(jù)前所述，我國錯(cuò)誤出生訴訟的主要爭(zhēng)議圍繞損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體與內(nèi)容展開，而其癥結(jié)在于損害的判斷，即產(chǎn)前診斷過失造成了誰的權(quán)益損害，以及該損害應(yīng)否獲得賠償。申言之，錯(cuò)誤出生嬰兒是否具有損害賠償請(qǐng)求權(quán)取決于判斷其究竟是否受到可賠償?shù)膿p害；其父母因未獲知胎兒身體缺陷而生下殘障嬰兒確實(shí)受到損害，但應(yīng)判斷該損害是否源于應(yīng)受保護(hù)的民事權(quán)益受侵害，哪些損害應(yīng)獲賠償，及其能否適用損益相抵規(guī)則，此類問題都有賴于更為全面精準(zhǔn)的考量。

2 錯(cuò)誤出生訴訟中的損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體

2.1 錯(cuò)誤出生子女作為請(qǐng)求權(quán)主體的否定

由錯(cuò)誤出生的殘障子女作為原告提起的損害賠償訴訟在比較法中被稱為“錯(cuò)誤生命之訴”，即“wrongful life”，屬于廣義的錯(cuò)誤出生訴訟。在美國，除了華盛頓州、新澤西州和加利福尼亞州等少數(shù)州之外，其他各州均不認(rèn)可錯(cuò)誤生命之訴，這是基于一個(gè)假設(shè)-不存在“選擇作為一個(gè)完整的、正常的人出生之權(quán)利”[2]。英國也不支持子女作為請(qǐng)求權(quán)主體，其法律依據(jù)主要為1976 年的《生而殘障民事責(zé)任法》，根據(jù)該法，就以其專業(yè)能力負(fù)責(zé)向孩子父母親提供治療或咨詢意見中的作為或不作為，被告不對(duì)孩子承擔(dān)任何責(zé)任。此外，大多大陸法系國家也不支持錯(cuò)誤生命之訴。其中，德國聯(lián)邦法院1983 年做出德國歷史上被引用最多的錯(cuò)誤出生裁判（BGH 124.128），其中明確指出，人必須接受自己生命的一種自然狀態(tài)，沒有權(quán)利就其出生提起訴訟，正如盡管一個(gè)母親依法律可以選擇墮胎，但這并不意味著孩子被賦予對(duì)其母親主張“不存在”的權(quán)利，因此錯(cuò)誤生命之訴沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在法國，盡管在2000 年的Perruche 案中，法國民事最高法院支持了Perruche 自身提起的錯(cuò)誤生命之訴[3]，但2002 年3 月出臺(tái)的《病患權(quán)利與保健服務(wù)質(zhì)量法》第一條終結(jié)了錯(cuò)誤生命之訴，且在法國的《殘障人士照顧法》全面改革之后，殘障人士的相應(yīng)保障轉(zhuǎn)由社會(huì)法承擔(dān)。在意大利，由于孩子無權(quán)在出生與不出生之間做出決定，“錯(cuò)誤生命”的概念如今并不存在；在其歷史上，意大利最高法院對(duì)錯(cuò)誤生命之訴的態(tài)度曾發(fā)生過從第16 754 號(hào)判決的肯定立場(chǎng)到第25 767 號(hào)判決的否定立場(chǎng)，其后所有其他意大利法院均遵循后者觀點(diǎn)[4]。在我國，司法機(jī)關(guān)一般不支持錯(cuò)誤生命之訴，認(rèn)為殘障子女“并非違約或侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系的適格主體，不是適格的原審原告”。但正如前文在裁判梳理時(shí)提到的，有少數(shù)法院肯定殘障子女的訴訟主體地位，法官在《張某某、陳某某與重慶市綦江區(qū)婦幼保健院等醫(yī)療損害責(zé)任糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞分刑岢觥耙蛐律鷥捍嬖谏砣毕輰?dǎo)致新生兒生活成本的增加，主張相應(yīng)權(quán)利的主體應(yīng)為該新生兒”。對(duì)此，本文持否定立場(chǎng)，其原因主要在于，對(duì)殘障子女本身而言，其伴隨身體缺陷的出生事實(shí)并非損害。

一般而言，侵權(quán)責(zé)任成立層面上的損害認(rèn)定系客觀判斷，但對(duì)生命降生對(duì)人本身是否屬于損害這一問題的認(rèn)定，則不可避免地?fù)诫s價(jià)值考量。支持錯(cuò)誤生命之訴的邏輯基礎(chǔ)首先在于，胎兒具有選擇是否出生的“權(quán)利”，即孩子的“同意權(quán)”。但這顯然難以成立，若從這一邏輯出發(fā)，那么生育在道德上便是一項(xiàng)危險(xiǎn)的活動(dòng)，因?yàn)樵谌魏吻闆r下，生育都會(huì)給孩子帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)，重大負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)不是異常生育的特征，而是所有生育的特征，因此從哲學(xué)上講，將責(zé)任僅限于異常生育情形似乎是不妥的。此外，也有學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)支持錯(cuò)誤生命之訴，原因在于：一方面，應(yīng)該規(guī)避生命神圣性的立場(chǎng)而采取無神論者的觀點(diǎn)，通過理性人假設(shè)，在個(gè)案基礎(chǔ)上進(jìn)行生命與非生命的“成本-效益”分析；另一方面，在決定原告的殘障是否嚴(yán)重到足以賠償?shù)某潭葧r(shí)，法院不應(yīng)對(duì)不出生的假設(shè)過于重視，而應(yīng)基于對(duì)所有已知和可知事實(shí)的合理預(yù)測(cè)，關(guān)注原告生活中的不利因素是否超過其利益，相關(guān)的計(jì)算雖然通常很困難，但并不比其他傳統(tǒng)侵權(quán)領(lǐng)域更困難。該觀點(diǎn)旨在支持錯(cuò)誤生命之訴，并呼吁法院或立法機(jī)構(gòu)重新建立精細(xì)的錯(cuò)誤生命訴訟裁判標(biāo)準(zhǔn)[5]。然而，正如被美國法院多次引用的Gleitman v. Cosgrove 案所提出的，“活著尚存希望，而死去便一無所有”，即使從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，生命存在的價(jià)值本身即是無限大的。

進(jìn)一步講，人無法選擇出身，更不該歸咎出身，包括健康、膚色、種族、貧富等。正如有學(xué)者在探討私生子因其身份遭受羞辱和尷尬而起訴其父親的情形中談到的，任何人都沒有權(quán)利選擇在一種境況而非另一種境況下出生，或者生在父母一方，而不是生在另一方，父親不應(yīng)因子女的非婚生子女地位本身而承擔(dān)損害賠償責(zé)任[6]。這與錯(cuò)誤出生的情形類似，前者為子女帶來的主要是精神痛苦，后者則主要是身體損害，但兩者均是生而有之，對(duì)于此類與生俱來的“損害”，“過多的賠償對(duì)孩子來說可能更糟，因?yàn)槊篮枚鋵?shí)的生活通常需要學(xué)會(huì)對(duì)典型生活負(fù)擔(dān)的自我管理”[7]。如果允許殘障兒童可因其出生之事實(shí)起訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)，難免滋生社會(huì)中享樂主義和宿命論傾向；相較之下，福利國家更應(yīng)給予殘障兒童私法之外的補(bǔ)救措施，以使其積極接納自身生命，而非抱怨先天殘障[8]。同時(shí)，在操作性的問題上，即使將其出生認(rèn)定為侵權(quán)法上的損害，但其生命存在與不存在之間的差額，實(shí)在難以計(jì)算。因此，在價(jià)值判斷及可操作性層面，都不應(yīng)將殘障孩子的出生認(rèn)定為對(duì)其自身的損害，錯(cuò)誤出生訴訟中的子女對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)不享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

2.2 錯(cuò)誤出生子女之父作為請(qǐng)求權(quán)主體的肯定

在錯(cuò)誤出生訴訟中，錯(cuò)誤出生子女之母作為產(chǎn)前診斷中的患者，其損害賠償請(qǐng)求權(quán)已在實(shí)踐中基本得到認(rèn)可，但其父的損害賠償請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)仍面臨障礙，前述我國臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)典裁判即明確否認(rèn)了該父親的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。究其緣由，妊娠分娩行為的主體為女性，則生育自主的主體自然包括女性，而男性是否享有生育自主尚存爭(zhēng)議。

私法上的生育自主代表了自然人自主選擇是否生育的權(quán)益，其性質(zhì)和結(jié)構(gòu)與婚姻自主權(quán)相似，學(xué)界一般將其稱為生育權(quán)，并闡述為“主體在法律允許的范圍內(nèi)，自主決定生育或不生育子女的權(quán)利”[9]。生育自主的實(shí)現(xiàn)涉及到諸多環(huán)節(jié)，學(xué)界對(duì)生育權(quán)外延的解讀也因?qū)ζ渲芯唧w事項(xiàng)范圍的認(rèn)知差異而有所不同。學(xué)者們往往將生育權(quán)的內(nèi)容描述為“生育知情權(quán)、生育選擇權(quán)、生育請(qǐng)求權(quán)、生育決定權(quán)、生育調(diào)節(jié)權(quán)、生育隱私權(quán)、生育健康權(quán)和生育保障權(quán)”中的全部或部分內(nèi)容[10]，最高人民法院也曾闡述過類似的生育權(quán)內(nèi)容[11]。在錯(cuò)誤出生訴訟中，原告所受侵害的權(quán)益為其中的生育知情權(quán)與生育選擇權(quán)。生育知情權(quán)是指自然人對(duì)生育相關(guān)信息進(jìn)行了解和知曉的權(quán)利，這是其對(duì)生育事項(xiàng)做出自主選擇的前提，主要通過配偶、醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)對(duì)主體的告知義務(wù)加以保障[12]。生育選擇權(quán)是生育權(quán)的核心，即自主選擇是否生育、如何生育的權(quán)利，直接體現(xiàn)生育自由的內(nèi)涵。其中，生育知情權(quán)之目的即保障民事主體最終對(duì)生育相關(guān)事項(xiàng)的自由選擇；只有切實(shí)保護(hù)自然人的生育選擇權(quán)，才能從根本上實(shí)現(xiàn)其生育自由。正因生育權(quán)的自由性人格權(quán)之權(quán)益屬性，在生育權(quán)的主體問題上，學(xué)界傾向于認(rèn)同男性也享有生育自主的權(quán)益[13]。盡管女性是妊娠、分娩行為的主體，卻非生育自由的唯一主體，男性在是否生育的重大問題上也應(yīng)具有決定權(quán)。

從立法層面看，盡管《婦女權(quán)益保障法》第五十一條僅賦予婦女以“生育子女的權(quán)利與不生育的自由”，但這種局部賦權(quán)的表述只因由其立法任務(wù)決定，并不意味著生育權(quán)的主體僅有女性。在此之后頒布的《人口與計(jì)劃生育法》第十七條即明確規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任?！北M管該法并非民事立法范疇，也并未認(rèn)可生育權(quán)的民事權(quán)益地位，但從中可以看出男性的生育權(quán)已得到公法明確認(rèn)可，為生育權(quán)屬于《民法典》第一百一十條中未列明的人格權(quán)而由自然人所享有奠定了基礎(chǔ)。此外，根據(jù)《母嬰保健法》第十八條，在產(chǎn)前診斷中，若胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病、胎兒有嚴(yán)重缺陷或因胎兒患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的，醫(yī)師有義務(wù)向夫妻雙方說明情況，并提出人工終止妊娠的專業(yè)醫(yī)學(xué)意見。由此也可以看出，男性在是否對(duì)殘障胎兒進(jìn)行人工終止妊娠問題上享有參與決定的權(quán)益。

從司法層面看，世界各國在錯(cuò)誤出生訴訟中大多將新生兒的父親認(rèn)定為受害者之一。其中，在美國愛荷華州，司法機(jī)關(guān)一般認(rèn)為父母均被剝奪了知情權(quán)、自決權(quán)而遭受精神傷害，該損害應(yīng)得到賠償[14]。在意大利，如果殘障兒童的父母因醫(yī)務(wù)人員失誤而未能終止妊娠，且符合《意大利孕婦社會(huì)保護(hù)與終止妊娠法》中的終止妊娠條件，他們均有權(quán)主張生育權(quán)受到侵害，并應(yīng)得到非財(cái)產(chǎn)損害賠償。法官在決定損害賠償時(shí)會(huì)考慮多個(gè)因素，包括因失去終止妊娠的機(jī)會(huì)而造成的精神痛苦、因擔(dān)心孩子的未來而造成的焦慮和壓力，以及撫養(yǎng)殘疾孩子帶來的生活變化。其中，父母均可以獲得生物學(xué)上損害（biological damage）賠償[15]，包括因錯(cuò)過終止妊娠和生下患有嚴(yán)重畸形的孩子而造成的心理損害。本文也認(rèn)同，男性的生育權(quán)應(yīng)受到保護(hù)，因醫(yī)務(wù)人員對(duì)孕婦產(chǎn)前診斷失誤致使殘障嬰兒降生，也使丈夫關(guān)于家庭計(jì)劃的意愿受到影響，因此，男性應(yīng)享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

3 錯(cuò)誤出生訴訟中的物質(zhì)損害賠償范圍

3.1 客觀上的物質(zhì)損害認(rèn)定

在錯(cuò)誤出生訴訟中，原告因被告過錯(cuò)而喪失墮胎機(jī)會(huì)，最終導(dǎo)致殘障子女出生之結(jié)果，客觀上引起了物質(zhì)損害。該損害計(jì)算的比對(duì)基礎(chǔ)并非生育健康嬰兒，而是診斷結(jié)果準(zhǔn)確情形下，孕婦終止妊娠。因此，產(chǎn)前診斷過錯(cuò)導(dǎo)致孕婦繼續(xù)妊娠這一后果本身不屬于對(duì)孕婦的人身損害，蓋因產(chǎn)前診斷結(jié)果可能引起繼續(xù)妊娠或終止妊娠兩種后果，診斷失誤雖致使孕婦選擇繼續(xù)妊娠并分娩，但相較于墮胎而言，繼續(xù)妊娠并未導(dǎo)致或增加孕婦的身體傷害，因此繼續(xù)妊娠不屬于錯(cuò)誤出生訴訟中的身體或健康損害。此外，我國司法實(shí)踐中有原告主張將“分娩費(fèi)用”作為其財(cái)產(chǎn)損害，但江西省高級(jí)人民法院在《卓某某、劉某某醫(yī)療損害責(zé)任糾紛再審民事判決書》中否定了這一訴訟請(qǐng)求；理論探討中也有學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)婦可以請(qǐng)求生產(chǎn)子女的相關(guān)費(fèi)用（如住院費(fèi)用、生育期間減少的收入）[16]，支持將分娩費(fèi)用等為生產(chǎn)支出的費(fèi)用作為獲賠項(xiàng)目；也有學(xué)者在認(rèn)可該費(fèi)用的可賠償性的基礎(chǔ)上，明確提出應(yīng)扣減終止妊娠的費(fèi)用[17]。對(duì)此，本文認(rèn)為后一觀點(diǎn)，即以墮胎費(fèi)用扣減分娩費(fèi)用較為適當(dāng)。

錯(cuò)誤出生中的財(cái)產(chǎn)損害主要是子女撫養(yǎng)費(fèi)的支出，包括一般撫養(yǎng)費(fèi)與特殊撫養(yǎng)費(fèi)。前者系為維持殘障子女衣食住行等一般日常生活開銷所需支出的生活費(fèi)用；后者系殘障子女因產(chǎn)前診斷中應(yīng)檢出而未檢出之疾病而花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等。在對(duì)后者的具體計(jì)算時(shí)，過去司法機(jī)關(guān)往往參照原《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于因傷致殘的殘疾賠償金、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等具體費(fèi)用的計(jì)算方法予以確定?？陀^地看，殘障子女出生導(dǎo)致家庭所支出的一般撫養(yǎng)費(fèi)與特殊撫養(yǎng)費(fèi)均系父母的財(cái)產(chǎn)損害。關(guān)于這兩類物質(zhì)損害的可賠償性，我國學(xué)界對(duì)此主要有全部賠償、部分賠償、不予賠償三種不同觀點(diǎn)，司法實(shí)踐中的立場(chǎng)更接近“部分賠償說”，其爭(zhēng)議主要在于殘障新生兒特殊撫養(yǎng)費(fèi)、一般撫養(yǎng)費(fèi)的可賠償性問題上[18]，下文將結(jié)合因果關(guān)系判斷、完全賠償原則的緩和進(jìn)行詳細(xì)分析。

3.2 損害與行為的因果關(guān)系判斷

錯(cuò)誤出生訴訟中的因果關(guān)系判斷所評(píng)價(jià)的是產(chǎn)前診斷行為與損害后果之間的聯(lián)系。首先需要澄清的是，錯(cuò)誤出生之訴中子女罹患遺傳疾病或身體殘疾，系本身自然形成的生理特征，與醫(yī)療行為無關(guān)，更非由醫(yī)療過失造成，因此“醫(yī)療過失”與“子女身體缺陷”之間并無因果關(guān)系。然而，子女出生系診斷過錯(cuò)所致，“子女不該出生卻出生”，因此“醫(yī)療過失”與“身體缺陷子女的出生”之間存在因果關(guān)系。在司法實(shí)踐中，對(duì)錯(cuò)誤出生因果關(guān)系的判斷往往借助司法鑒定，典型的錯(cuò)誤出生訴訟中產(chǎn)前診斷失誤與損害后果之間存在因果關(guān)系，其中有相當(dāng)一部分鑒定結(jié)論認(rèn)為產(chǎn)前診斷失誤在損害參與度上僅具有一定的百分比，司法機(jī)關(guān)往往據(jù)此確定具體的損害賠償。

在我國司法實(shí)踐中，有部分裁判認(rèn)為否認(rèn)診療行為與損害后果之間的因果關(guān)系。四川省高級(jí)人民法院在《黃某1、成都市金牛區(qū)婦幼保健院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》中提出，“黃某1 所患疾病系自母體懷胎受孕開始就存在的缺陷，這種缺陷與保健院的醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系”；上海市高級(jí)人民法院在《何某某、樊某某與上海市第一婦嬰保健院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛審判監(jiān)督民事裁定書》中提出，“患兒的畸形系先天發(fā)育不良所致，非醫(yī)療行為造成。原審法院據(jù)此認(rèn)為，院方應(yīng)依其過錯(cuò)對(duì)何某某、樊某某的生育選擇權(quán)侵害承擔(dān)30%的賠償責(zé)任，對(duì)患兒的各項(xiàng)損失不承擔(dān)賠償責(zé)任，并無不當(dāng)”。對(duì)于此類觀點(diǎn)，本文認(rèn)為值得商榷，產(chǎn)前診斷目的本身就是為胎兒是否出生提供參考信息，雖然殘障嬰兒的身體殘疾當(dāng)然不是由醫(yī)務(wù)人員造成的，但其出生是由醫(yī)務(wù)人員的過失造成的，那么其出生帶來的損害與診療行為確實(shí)存在因果關(guān)系。

值得注意的是，殘障子女的一般撫養(yǎng)費(fèi)和特殊撫養(yǎng)費(fèi)與產(chǎn)前診斷失誤之間均有因果關(guān)系，兩者在事實(shí)判斷上不能予以割裂。假如不發(fā)生產(chǎn)前診斷失誤這一事件，父母獲知胎兒真實(shí)健康狀況則會(huì)選擇終止妊娠，其結(jié)果將是整個(gè)生命不存在，其不但可以不必負(fù)擔(dān)生命殘缺不全所必須支出的額外撫養(yǎng)費(fèi)用，即連維持子女生命所必須支出的生活費(fèi)用也不必負(fù)擔(dān)。因此客觀地看，殘障子女的一般撫養(yǎng)費(fèi)與特殊撫養(yǎng)費(fèi)與醫(yī)療行為之間均具有因果關(guān)系。不過，由于生命倫理、防御性醫(yī)療等因素介入，子女撫養(yǎng)費(fèi)的可賠償性有待進(jìn)一步探討。

3.3 特殊撫養(yǎng)費(fèi)具有可賠償性

前已述及，在錯(cuò)誤出生訴訟的比較法理論與實(shí)踐中，因嬰兒身體殘障額外支出的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具等一般被認(rèn)為應(yīng)獲得賠償。但也存在反對(duì)觀點(diǎn)，其原因主要在于，從生命尊嚴(yán)視角看，若認(rèn)為因殘障子女出生可獲得特殊撫養(yǎng)費(fèi)的賠償，則被認(rèn)為貶損身體殘障孩子的人格尊嚴(yán)與平等價(jià)值。正如有學(xué)者提出的，一旦賦予社會(huì)從“理性人”的角度判斷殘障人士的生命是否比自始便不降生更為糟糕之權(quán)利，那么殘疾人的自我身份認(rèn)同感就會(huì)嚴(yán)重削弱[19]。因此，盡管正是醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的錯(cuò)誤信息使得該殘障孩子得以降生，但由該醫(yī)療機(jī)構(gòu)為該孩子承擔(dān)額外費(fèi)用，在倫理上看似有不妥。

然而，從世界范圍內(nèi)的理論學(xué)說與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，現(xiàn)代社會(huì)已普遍接受并正視基于孩子身體不健全而獲得賠償具有正當(dāng)性。身體殘障之事實(shí)確實(shí)對(duì)于孩子及其父母造成損害，即使是尊重生命價(jià)值的理念，也不能成為粉飾這一損害的理由，而由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)治療費(fèi)用等財(cái)產(chǎn)損害賠償，更能體現(xiàn)出對(duì)孩子生活質(zhì)量的重視以及孩子在父母心中的崇高地位，并非貶損殘障生命的價(jià)值[20]。從利益平衡和侵權(quán)責(zé)任制度的規(guī)范目的看，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)這一損失，對(duì)其自身和孩子父母而言都是較為公允的選擇，由資力更為雄厚的醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)其醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用，不失為新生兒健康狀況好轉(zhuǎn)、生命維持的更佳保障。

3.4 一般撫養(yǎng)費(fèi)不具有可賠償性

對(duì)于錯(cuò)誤出生子女基本生活所需一般撫養(yǎng)費(fèi)，我國司法實(shí)踐傾向于認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。其原因與前述錯(cuò)誤妊娠訴訟中健康子女撫養(yǎng)費(fèi)不可賠償性的理由類似，盡管該財(cái)產(chǎn)損害與醫(yī)療行為之間存在因果關(guān)系，但從親子人倫與生命尊嚴(yán)兩個(gè)方面來看，撫養(yǎng)殘障嬰兒系父母法定義務(wù)，該義務(wù)包括負(fù)擔(dān)子女的基本生活費(fèi)，這一費(fèi)用具有身份性，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)有違法律與親子人倫；同時(shí)，若連殘障子女的基本生活費(fèi)都由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)，相當(dāng)于否定其生命到來的正面價(jià)值，而僅由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)因其身體殘障額外支出費(fèi)用，對(duì)于該子女而言，有助于提高其健康及生活質(zhì)量，也不至于過分損害其尊嚴(yán)。鑒于此，理論及實(shí)務(wù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為殘障子女一般撫養(yǎng)費(fèi)不具備可賠償性，本文也持這一立場(chǎng)。

不過，我國大陸與我國臺(tái)灣地區(qū)均有觀點(diǎn)支持該錯(cuò)誤出生中一般撫養(yǎng)費(fèi)的可賠償性。其理由主要在于，撫養(yǎng)費(fèi)與撫養(yǎng)義務(wù)不同，父母轉(zhuǎn)嫁撫養(yǎng)費(fèi)并不違法撫養(yǎng)義務(wù)；且生活費(fèi)用與生命本身是兩回事，不能將生命本身簡(jiǎn)單地化約成維持或延續(xù)此一生命所必須支出的生活費(fèi)用，那么父母不負(fù)擔(dān)生活費(fèi)不損及殘障子女生命價(jià)值。這類觀點(diǎn)雖在邏輯上具有一定說服力，但在法律視野下，撫養(yǎng)費(fèi)是撫養(yǎng)義務(wù)的法律表現(xiàn)方式，經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆梢饬x不容抹煞，將撫養(yǎng)費(fèi)用與撫養(yǎng)義務(wù)割裂開來過于理想化，與社會(huì)通常觀念不符。同時(shí)，肯定特殊撫養(yǎng)費(fèi)賠償在子女的一般觀念中相當(dāng)于是對(duì)身體疾病的負(fù)面評(píng)價(jià)，這并不危及其生命尊嚴(yán)；而肯定一般撫養(yǎng)費(fèi)賠償確有家庭不歡迎業(yè)已出生子女的嫌疑，對(duì)子女生命價(jià)值產(chǎn)生動(dòng)搖，不利于子女成長(zhǎng)。此外，僅僅由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)特殊撫養(yǎng)費(fèi)，與其過錯(cuò)程度相適應(yīng)，符合公平理念；否則，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為避免侵權(quán)責(zé)任，采取防御性醫(yī)療措施，動(dòng)輒建議孕婦終止妊娠，其負(fù)面后果不堪設(shè)想。綜觀之，父母應(yīng)該承擔(dān)其子女的基本生活費(fèi)用，該一般撫養(yǎng)費(fèi)不具有可賠償性。

4 錯(cuò)誤出生訴訟中的精神損害賠償范圍

“殘疾生命未必優(yōu)于無生命”[21]這一精神痛苦并非來自對(duì)殘障嬰兒的歧視或嫌棄，而是父母對(duì)后代身體殘障的關(guān)切和同理心及其生育自主被不當(dāng)干擾的痛苦。正因如此，對(duì)于殘障嬰兒父母的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，理論及實(shí)踐中一般予以支持，但也有少數(shù)法院以因果關(guān)系不足、精神損害程度不夠以及損益相抵規(guī)則適用為由否認(rèn)該請(qǐng)求權(quán)。

從客觀上的損害來看，在錯(cuò)誤出生訴訟中，侵害生育權(quán)的精神損害主要在于，新生兒之父母依其規(guī)劃而生育健康子女的希望之破滅，以及因新生兒身體殘障引起的痛苦。盡管殘障嬰兒的誕生也為家庭帶來一定的喜悅，而父母一般原本也有生育子女的計(jì)劃，且有時(shí)殘障子女為父母帶來之利益，甚至超過健康子女為父母帶來之利益，但依據(jù)一般社會(huì)觀念，新生子女的身體殘障確實(shí)會(huì)為父母帶來一定精神痛苦。前述對(duì)物質(zhì)損害賠償中因果關(guān)系要件的證成同樣適用于此處的精神損害賠償，且產(chǎn)前診斷失誤致使生育殘障子女會(huì)對(duì)父母造成嚴(yán)重精神痛苦已成為社會(huì)共識(shí)，因此，精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的成立應(yīng)無構(gòu)成要件及精神損害程度不足方面的障礙。

至于新生命誕生的喜悅能否扣減新生兒身體缺陷所造成的痛苦的扣減，關(guān)鍵在于探討損益相抵規(guī)則能否適用于精神損害賠償領(lǐng)域。在錯(cuò)誤出生案例中，盡管嬰兒的健康狀況不佳往往成為家庭隱痛，但新生嬰兒為家庭帶來的喜悅與希望仍不容忽視。損益相抵規(guī)則在我國立法中未被明確規(guī)定，但司法實(shí)踐中認(rèn)可這一規(guī)則，其法理基礎(chǔ)在于禁止得利，即受害人所獲得的賠償以其所受實(shí)際損失為限。對(duì)于精神損害的可扣減性，我國學(xué)界不乏否定意見[22]，原因主要在于精神獲益的偶然性與不可預(yù)期性；但也有理論及實(shí)務(wù)觀點(diǎn)持肯定立場(chǎng)[23]。本文傾向于認(rèn)為，錯(cuò)誤出生中針對(duì)新生命為家庭帶來的精神利益，應(yīng)適用損益相抵規(guī)則，從而對(duì)侵害生育權(quán)造成的精神損害予以扣減。這主要是因?yàn)?，新生命降生的精神利益極為特殊，盡管殘障嬰兒難免使其父母遭受痛苦，但無法否認(rèn)的是，在我國重視血脈傳承觀念的傳統(tǒng)下，新生命在成長(zhǎng)過程中也為父母帶來愉悅與希望，這種精神利益具有明顯的可預(yù)期性。

不過，即使精神損害賠償可適用損益相抵規(guī)則，也并不意味著錯(cuò)誤出生訴訟中的精神損害可被全部抵扣。正如前述美國愛荷華州法院在計(jì)算該精神損害賠償中所認(rèn)可的那樣，由于父母被剝奪了知情權(quán)、自決權(quán)而遭受的精神傷害應(yīng)受賠償，但在計(jì)算這些損失時(shí)，父母從孩子那里得到的任何情感上的好處都應(yīng)該考慮在內(nèi)。依一般社會(huì)觀念，雖然嬰兒出生的精神利益可以扣減一部分因其殘障帶來的精神痛苦，但其并不能完全抵消，因此總體來看，殘障嬰兒之父母仍享有一定的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

5 結(jié)語

在公民生育自由受到充分尊重的時(shí)代，致力于救濟(jì)過失侵權(quán)下自然人生育權(quán)的錯(cuò)誤出生訴訟應(yīng)得到更為統(tǒng)一、合理的裁判。在錯(cuò)誤出生訴訟中，因產(chǎn)前診斷過失未查明胎兒健康狀況導(dǎo)致殘障嬰兒出生，對(duì)于該殘障子女自身而言，其生而所得的身體盡管不夠健康，但出于對(duì)生命價(jià)值的尊重，無法將該出生事件視為對(duì)新生命本身的損害；醫(yī)療機(jī)構(gòu)所侵害的是該子女之父母的生育權(quán)，這是其行為違法性的根本來源。基于此，在損害賠償?shù)姆秶?，基于子女生命尊?yán)與親子人倫秩序考量，并為避免防御性醫(yī)療，殘障子女的一般撫養(yǎng)費(fèi)不具備可賠償性，醫(yī)療機(jī)構(gòu)僅應(yīng)向該父母承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任與殘障子女特殊撫養(yǎng)費(fèi)的財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任。