楊 博 超

(中國政法大學 人權(quán)研究院，北京 100088)

“法庭之友”(拉丁語amicus curiae，英文friend-of-the-court)，字面意為“法院的朋友”，《布萊克法律詞典》將其定義為對案件實質(zhì)問題有重大利害關系的非訴訟當事人(組織)，主動申請或應法院要求而向法院提交書面意見。(1)① Black’s Law Dictionary (9th edn.), West Publishing, 2009, p.98.應當說，“法庭之友”制度是民意與司法互動的較好實踐。該制度肇始于羅馬法，在普通法國家發(fā)揮著傳統(tǒng)作用，而后在美國充分發(fā)展成為一種現(xiàn)代司法工具，形成了較完備的法律規(guī)范體系。在實踐中，除國家司法機構(gòu)外，區(qū)域性司法機構(gòu)如歐洲人權(quán)法院、中美洲人權(quán)法院，以及準司法機構(gòu)如WTO爭端解決機制等，也引入了該制度。

對中國而言，并沒有與“法庭之友”相對應的制度，但對照“法庭之友”的定義可以發(fā)現(xiàn)，中國的司法鑒定制度、專家輔助人(有專門知識人、專家證人)制度、專家論證等在一定程度上體現(xiàn)了“法庭之友”所倡導的司法參與精神。自黨的十八大以來，若干重要文件均將司法參與作為進一步提升司法公信力、推進全面依法治國的重要手段和宏觀規(guī)劃，(2)② 黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“拓寬人民群眾有序參與司法渠道”，十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對 “保障人民群眾參與司法”進行了宏觀規(guī)劃。參見《人民日報》2013年11月16日第1版，2014年10月29日第1版。司法參與也因此成為全面推進依法治國、加快社會主義法治國家建設，進一步提升司法公信力的重要路徑。但從實踐來看，專家法律意見或?qū)＜易C人制度體系在我國尚未充分建立，鑒定人、專家證人、有專門知識人、專家咨詢意見等在參與司法程序方面仍存藩籬，基本定義和界定也尚未完全厘清。其中，專家咨詢意見的法律規(guī)范留白尤多，甚至可以說處于無序狀態(tài)，例如對署名、受資助情況、內(nèi)容格式、書寫規(guī)范、提交程序等均缺乏具體要求。應當承認，社會關系的日益復雜必然導致法律適用的復雜化，加之職業(yè)法官制度完善尚需時日，難以期待法官對案件涉及的所有法律事實和程序均充分思量并了然于胸，而依照中國法律文化傳統(tǒng)和實際構(gòu)建符合中國司法特色的專家法律意見制度，將有助于提供充分的事實和法律論據(jù)，幫助法官作出公正判決，從而實現(xiàn)司法民主多元化。遺憾的是，當前中國學術界專門研究“法庭之友”的成果尚不多見，大多討論其與專家輔助人和專家證人的區(qū)別、歷史沿革、主題特征、制度的利弊分析等，亦有論文在論述其他法律問題時涉及這一制度。因此，本文將在厘清“法庭之友”概念及特征的基礎上，融合普通法系國家制度的運行模式和構(gòu)成要素，分析這一制度的實踐情況，深入探討“法庭之友”意見書的價值和面臨的挑戰(zhàn)，以期對中國專家法律意見書形成實體和程序化規(guī)范作出有益探索。

一、何謂“法庭之友”：起源和特質(zhì)

“法庭之友”在普通法和大陸法地區(qū)以及國際司法機構(gòu)(包含準司法機構(gòu))中已成為使用頻率較高的拉丁文詞匯，但“法庭之友”到底為何意？其在法律訴訟中的作用又是什么？這些都是需要給予厘清并作出回答的問題。

(一)“法庭之友”的基本內(nèi)涵

誰可以成為“法庭之友”？學界和實務界一直在探尋這個問題的答案。Christina Murray曾言，判斷誰不是“法庭之友”要比確定誰是更容易[1]?！胺ㄍブ选边@一概念經(jīng)過長久發(fā)展，似乎已經(jīng)成為一個職能廣泛、作用多樣的通用概念(versatile)。如果未充分梳理“法庭之友”產(chǎn)生的歷史淵源，加之概念的模糊，就可能導致對“法庭之友”機制的濫用。在許多司法機構(gòu)中，也尚未建立起針對該機制的法律規(guī)范體系，包括如何認定及其構(gòu)成要素等。這種情形猶如硬幣的兩面：一方面為“法庭之友”發(fā)展提供了較為靈活的空間，有利于制度創(chuàng)新；而另一方面，則可能產(chǎn)生概念模糊的后果。如在英國Ex parte Lloyd破產(chǎn)案中，一位律師接受了雙方的聘請，這使得他左右為難，而大法庭法官則認為他無權(quán)指定律師應該代表何方。同時，法官亦不想失去自己在法庭中的主導地位，于是任命自己為“法庭之友”，并以此種身份向律師提供建議。由于缺乏精確的規(guī)則，法官成為自己的“朋友”。(3)Ex parte Brockman, 134 S.W. 977, 233 Missouri Reports 135 (Sup. Ct. 1911).關于此案例評述參見：Samuel Krislov, “The Amicus Curiae Brief: From Friendship to Advocacy”,Yale Law Journal, Vol. 694, No. 72, 1963, pp. 695-696.

從法律語言表述習慣看，使用拉丁文表達的法律術語一般是簡單而精確的，但“法庭之友”卻正相反[2]。若將拉丁文直譯為“法庭之友”，則經(jīng)常會對其性質(zhì)和范圍造成混淆，并可能掩蓋這一概念的真正內(nèi)涵。由于多年來包含英國和美國在內(nèi)的多個國家和國際司法機構(gòu)對這一古老制度的使用和發(fā)展存在諸多差異，使得各種版本的法律詞典中的詞義翻譯也有不同側(cè)重。因此，僅將其拉丁文表述翻譯為“法院的朋友”，似乎是一種“想當然簡單化”(deceptively simple)的結(jié)果。

若求助于詞典，則可能對理解“法庭之友”的概念沒有太多裨益，即使捻熟法律的人士在同一法律體系下也可能對此概念的構(gòu)成要素產(chǎn)生疑惑，更遑論不同司法體系中對此概念的理解。各類詞典對“法庭之友”的概述參見文末列表。

各法律詞典的多種表述，進一步展示了“法庭之友”定義的模糊性。從主體資格看，“法庭之友”是人還是組織？是否必須有法律背景？是法院的獨立顧問，還是具有黨派背景但主要為法院提供協(xié)助的人士？是協(xié)助法律適用還是事實認定，又或兩者皆有？從出庭程序看，是法院邀請參加還是主動參與？有學者用英文介詞“of”和“to”來描述“朋友”(friend)和法庭的關系，即“朋友”僅是為了向法庭提供信息，以避免法庭出現(xiàn)錯漏，而自身并未尋求或期待對最終結(jié)果的影響(“of”表明獨立和中立，強調(diào)“協(xié)助”)；又或是為了說服法院采納其提供的相關意見，不論最終結(jié)果是否存在利益(“to”表明參與和施加影響，強調(diào)“說服”)。這種對“法庭之友”的目的性解構(gòu)已經(jīng)超出了語義學范疇，更多地表現(xiàn)了對其學理研究及對普通法系司法審判產(chǎn)生的影響。

若求助于法律史，在羅馬法中，一般任命博學的法學家依照法院要求提供建議，這或許是“法庭之友”的雛形。在中世紀普通法體系中，“法庭之友”(amicus)獲得了比羅馬法中更廣的角色[3]。由于司法程序是在城市公共廣場上舉行，旁聽者可以隨時作為“法庭之友”介入，與法官分享相關信息。由此，對“法庭之友”的起源，學界存在兩種認知：一是認為雖然大陸法體系中也存在“法庭之友”制度，但這一制度發(fā)源于普通法系[4]；二是認為“法庭之友”制度起源于9世紀的羅馬法。(4)很多中國學者在提及“法庭之友”制度時持此主張。

持有第一種意見者，從早期法院《(判例)年鑒》(5)指一系列用諾曼法語(Norman French)記載英格蘭中世紀案件辯訴情況的判例集。中梳理出“法庭之友”的淵源來佐證其觀點。如1957年的加拿大Grice v. The Queen案，Kozak法官將“法庭之友”定義為：當法官對法律問題或事實產(chǎn)生疑問時邀請的旁觀者(bystander)。在通常的實踐中，該術語意味著“友好的干預”(friendly intervention)，提醒法院可能產(chǎn)生錯漏風險的某種法律問題。(6)Grice v. The Queen (1957), 11 DLR (2d) 699, p. 702.在早期的普通法實踐中，任何在法庭上的人均可以作為“法庭之友”為法庭提供建議。持有此種觀點的學者認為1686年英國的Horton v. Ruesby案是“法庭之友”成為一項可以應用于審判制度的最早實踐。(7)Horton v. Ruesby, 90 Eng. Rep.326(1686).根據(jù)4Hen.IV(1403)規(guī)約，任何陌生人均可參與法庭活動；但根據(jù)法庭習慣，只有大律師(barrister)或代理律師(counsellor)(8)Counsellor指可在所有法院執(zhí)業(yè)的律師，在英格蘭法庭已不使用這種表述，但在愛爾蘭和美國時有使用。才可作為第三方被確認為“法庭之友”，可以行使引導、預警、報告職責。幾個世紀以來，“法庭之友”作為一種制度一直在發(fā)揮作用，不僅是為了彰顯民主參與、維護“法庭榮譽”幫助法庭作出正確判決，而且從公共利益層面，被作為防止司法專斷和維護自由政府的重要手段。

還有一些學者認為“法庭之友”起源于羅馬法實踐。但對于羅馬法對“法庭之友”的描述，則缺乏直接的資料或文字的證實[5]。Frank Covey提出了相反意見，在考察了第三版《布維爾法律詞典》對“法庭之友”的描述后，他認為“法庭之友”這一概念在羅馬法中的表達和其應有的內(nèi)涵并不一致。根據(jù)《布維爾法律詞典》，在羅馬法中，“法庭之友”為一位由法官任命的顧問(consilium)，(9)Consilium在羅馬法體系中一般有兩層含義：其一為中世紀羅馬法學家作為顧問給統(tǒng)治者提供的建議，其二為奧古斯丁設立的“君主顧問委員會”(concilium principis)。文中為避免翻譯與“法庭之友”混淆，部分采用拉丁文原文表述。當法官產(chǎn)生疑問時為其提供建議[6]。而“amicus”和“consilium”所具有的不同內(nèi)涵，則讓人對“法庭之友起源于羅馬法”這一論斷心生疑惑：一是consilium僅能依照法庭要求提出建議，而“法庭之友”可以主動參加法庭活動；二是consilium可以依照法庭要求對抗刑事審判被告人，而“法庭之友”則幾乎沒有可能站在刑事被告人的對立面。但也有學者認為Covey的論述受到美國司法體系下“法庭之友”制度的影響，曲解了古羅馬法體系下對“法庭之友”的規(guī)則設定[7]。

一些研究羅馬法的專著或許可以揭示出“法庭之友”制度在羅馬的運轉(zhuǎn)過程。羅馬帝國的首位皇帝奧古斯丁大帝曾頒布法令，授予杰出法學家以皇帝名義發(fā)表意見的權(quán)利(ius pubice respondendi)[8]。羅馬皇帝哈德良也曾聘用知名法學家作為顧問(consilium)，據(jù)說這一制度延續(xù)了四個多世紀。這樣的傳統(tǒng)一定程度上確定了“法庭之友”制度的羅馬法淵源。主權(quán)國家出現(xiàn)后，羅馬法對西歐法律體系產(chǎn)生影響，并通過殖民而擴展到其他國家，如法國、荷蘭、西班牙、南非、印度尼西亞、菲律賓等。也有學者認為這種制度曾出現(xiàn)在中國[9]。而作為“羅馬法傳統(tǒng)最豐富的花朵”[10]的國際法，也在司法體系或準司法體系中引入了“法庭之友”制度。

同時我們也必須承認，在現(xiàn)存古羅馬法律文字或?qū)W術著作中，雖然有類似于“法庭之友”的表述或者某些職位的設定，也體現(xiàn)了“法庭之友”的精神和職責，但和現(xiàn)今使用的拉丁文術語并不一致。所以有學者說，要發(fā)現(xiàn)羅馬法規(guī)定的顧問機制的真正內(nèi)涵，總是“異常艱難”[11]。

(二)“法庭之友”的特質(zhì)和價值

通過對“法庭之友”概念和內(nèi)涵的描述，可以總結(jié)出其具有以下特質(zhì)：一是要求“法庭之友”提供協(xié)助是法庭的固有權(quán)利。這種特質(zhì)主要源于普通法系對“法庭之友”制度的發(fā)展，即在特定的司法管轄區(qū)域的法院要求法律人士對特定事項提供專業(yè)意見。

二是“法庭之友”作為“旁觀者”(bystander)介入。這一理論建立在普通法系早期的實踐中。在一段時間之內(nèi)，被指控有嚴重刑事犯罪的人是不被允許聘用代理人的，即被指控人必須自行回答關于犯罪行為的內(nèi)容，而不得聘用律師代表其發(fā)言。Herman Cohen在對英國早期律師制度的研究中發(fā)現(xiàn)，被告由其“朋友”陪同出席的部分原因或許是避免“法律之外的復仇”[12]。簡言之，“旁觀者”的身份并非受限于律師，他們被允許協(xié)助法庭的制度是通過普通法的司法實踐逐漸確立起來的?！胺ㄍブ选钡脑O置是為避免司法審判錯漏而允許律師協(xié)助法官，從而保障刑事案件中“無辯護能力”的被告人獲得公正審判。

然而，這種“旁觀者介入”是否能真正代表“法庭之友”的性質(zhì)和目的也受到質(zhì)疑。1968年英國大法官Salmon勛爵在Allen v. Sir Alfred McAlpine & Sons Ltd案判決中描述了“法庭之友”的角色：“‘法庭之友’扮演了中立的協(xié)助法院解釋法律的角色，抑或在案件中的某一方未缺席的情況下代表其闡述法律主張。”(10)Allen v. Sir Alfred McAlpine & Sons Ltd (1968) 2 QB 229 at p. 266 F-G.根據(jù)《美國聯(lián)邦法規(guī)》(Code of Federal Regulations, CFR)規(guī)定，“介入”(intervention)制度可被解釋為“個人或組織認為審判程序或?qū)徟胁脹Q可能對其權(quán)利或義務產(chǎn)生影響，而依愿加入審判程序”。(11)CFR 1201.34 (a). 關于介入制度權(quán)利、條件和程序之規(guī)定，參見《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》(Federal Rules of Civil Procedure，F(xiàn)ed.R.Civ.P)第24條。依據(jù)該程序而介入審判的主體可被稱為“介入者”(intervenor/intervener)，該主體享有法定參加權(quán)利。由此可見，“介入者”可被認為是訴訟主體(a party)，法院判決對其產(chǎn)生拘束力；而“法庭之友”則為非訴訟主體(a nonparty)，不受法院判決約束[13]。同時，《美國聯(lián)邦法規(guī)》還規(guī)定：“任何人或組織不符合介入者身份參加法庭審判，均可向法院提起申請遞交‘法庭之友’意見書?！?12)CFR 1201.34 (e) (1).

三是“法庭之友”為法院提供口頭案件索引(oral shepardizing)，以維護法院的榮耀和聲譽。在英國1656年Protector v. Geering案中，判決指出避免錯漏是法院的榮耀，如果法官存在未盡注意的嚴重失誤或犯有職務錯誤，將與“野蠻人”無異。(13)Protector v. Geering, Hardres 85, 86, 145 Eng. Rep. 394 (1656).See Edmund Ruffin Beckwith and Rudolf Sobernheim, “Amicus Curiae-Minister of Justice”,Fordham Law Review,Vol.17,Issue 1,1948,pp.38-62.“法庭之友”據(jù)此被允許向法院提出撤銷之前錯誤決定的請求。同時，為避免法官對法律適用和先例判決的疏漏，“法庭之友”可提請法院注意先例判決或超出其注意范圍的專業(yè)知識，發(fā)揮案件口頭索引的功能。這也被認為是普通法體系中“法庭之友”一詞的由來。如在1990年美國聯(lián)邦最高院Maryland v. Craig案中，美國心理學會(American Psychological Association，APA)利用專業(yè)知識作為“法庭之友”提交了書面材料，并被法官在最終意見中予以引用。(14)Maryland v. Craig, 497 U.S. 836(1990).Citing Brief for Amicus Curiae American Psychological Association in Support of Neither Party, Maryland v. Craig, 110 S. Ct. 3157 (1990) (No. 89-478).

四是“法庭之友”制度有助于克服抗辯制“黨派影響”或“兩造抗辯”的缺點。抗辯制將司法活動局限于爭端方之內(nèi)并作為追求正義的本質(zhì)，僅聚焦爭端本身涉及的問題，過程中沒有更廣泛的第三方參與或公共利益的考量。而普通法下對抗式司法程序的本質(zhì)迫使人們不得不接納一個獨立顧問，并代表第三方向法院提供協(xié)助。近年來，一些司法體系越來越愿意使用“公共利益”作為解釋第三方參與的理由?！胺ㄍブ选睓C制在普通法體系發(fā)展過程中產(chǎn)生分野：美國法律體系下的“法庭之友”保持著更多的對抗性，以實現(xiàn)其“民主增強”(democracy-enhancing)功能；在其他國家這種制度則較為柔和，“保持著羅馬時期的純潔性”。持“法庭之友”制度起源于羅馬法觀點的學者認為，這種制度自羅馬之后融入了英國普通法，雖然在不同國家有不同的名稱，但因其具有可調(diào)試性而被沿襲下來。

二、何以“法庭之友”：實踐和挑戰(zhàn)

“法庭之友”制度不斷發(fā)展，產(chǎn)生了多種表現(xiàn)形式，在提升多元司法和公共利益的參與方面具有一定的優(yōu)勢，但同時其可靠性和可信性也面臨挑戰(zhàn)。

(一)基于歷史實踐視角的“法庭之友”類型

根據(jù)“法庭之友”的發(fā)展進路和特質(zhì)，可以大體將其分為傳統(tǒng)意義上的“法庭之友”、作為旁觀者或介入者的“法庭之友”、由法院指定的“法庭之友”、非當事人的直接利益第三方、政府官員作為“法庭之友”、社會或政治利益集團作為“法庭之友”等。

傳統(tǒng)意義上的“法庭之友”恪守為法官提供中立意見的職能，僅當法院認為需要當前爭端各方的信息時，指定具有足夠?qū)I(yè)知識的律師提供獨立和中立意見。這類“法庭之友”更貼合羅馬法中的描述，它并非倡導者、介入者或訴訟的一方。某些英聯(lián)邦國家也有這種規(guī)定，如在馬來西亞、新加坡和澳大利亞，公益律師可以代表無律師的被告一方，也可以申請到場進行旁觀并向法院提供報告。此種類型的“法庭之友”一般具有這樣的特點：其一，主體是受過法律訓練的人，類似于羅馬法中的“consilium”概念。同時，與羅馬法規(guī)定類似，“法庭之友”一般是無償?shù)模蓭熞坏┍环ㄔ喝蚊?，將視為對自身地位、專業(yè)知識和智慧的認可，代表了榮譽和聲望。其二，程序上經(jīng)由法院的任命，即在公共利益的需要下經(jīng)過法院任命或經(jīng)法院要求才能行使“法庭之友”職責，“法庭之友”的意見書也可能被法院引用。其三，“法庭之友”并非訴訟一方，而是獨立的、非黨派的法庭顧問。1988年澳大利亞“US Tobacco”(美國煙草)案中，法院強調(diào)“法庭之友”概念與介入者相對立，其在案件中不能代表爭端當事人的個人利益，也不提供支持一方或另一方立場的觀點表述。(15)United States Tobacco Co. v. Minister for Consumer Affairs[1988]83 A.L.R.79(F.C.A.)[US Tobacco].而在2002年北愛爾蘭人權(quán)委員會案件中，英國上議院在審議北愛爾蘭人權(quán)委員會是否可以就人權(quán)法問題介入北愛爾蘭法院和法庭的訴訟問題時指出，作為不具黨派立場的“法庭之友”與介入者存在差異，并否決了北愛爾蘭人權(quán)委員會作為“法庭之友”參與訴訟的主張，理由在于委員會“極力主張其所持有的對人權(quán)和人權(quán)保護的看法”，這與“法庭之友”協(xié)助法院的職責并不契合。(16)Judgments - In Re Northern Ireland Human Rights Commission,[2002] UKHL 25.總結(jié)而言，傳統(tǒng)意義上的“法庭之友”不介入或干預法庭審判，只是通過法院邀請而提供公正的信息、闡述法律事實或解釋法律適用，以追求判決的公正。

“法庭之友”作為旁觀者或介入者是在中世紀普通法中發(fā)展出來的功能。這主要是由于三方面的原因：其一，14世紀的司法審判大都在城市公共廣場舉行，并對旁聽者開放，他們可以介入審判，但對于參與的程度和被法院接受的程度，文獻中并沒有清晰描述。其二，在當時的一段時間內(nèi)，刑事案件中的被告無權(quán)獲得律師的辯護，而被定罪的被告將受到嚴厲的處罰，出席審判的各方可以通過向法庭提供信息來介入審判，從而幫助被告。其三，從《(判例)年鑒》中的案例可以看出，13世紀后，少數(shù)活躍的英國大律師經(jīng)常被法院要求出庭并提供咨詢服務。在現(xiàn)今的美國法院，法官時有要求具有“法庭之友”身份的律師協(xié)助法院工作或在案件早期即介入司法程序。即使在19世紀70年代前的美國，若“法庭之友”碰巧參與法院聽證會，也會自發(fā)地口頭向法院提出建議[14]。

由法院指定的“法庭之友”、非當事人的直接利益第三方、政府官員作為“法庭之友”這三類，主要功能在于實現(xiàn)對訴訟的支持(supportive)。由法院指定的“法庭之友”主要為保證司法公平，代表未獲得辯護人的訴訟一方陳述案情。非直接利益第三方作為“法庭之友”，即允許非當事方在某些情況下作為“法庭之友”參加訴訟。這種類型主要出現(xiàn)在介入制度出現(xiàn)之前，一般是與案件有直接利益的人士，并對法院查明案件具有重要作用。如1736年英國的Coxe v. Phillips案，Muilman作為第三方以“法庭之友”身份參與訴訟，并闡明她的婚姻狀況，以佐證相關合同條款的有效性。(17)Coxe v. Phillips, 95 Eng. Rep. 152 (K.B. 1786).政府官員作為“法庭之友”則是基于公共利益的考慮，其主要職責是向法院通報公共政策問題。在 1854年美國的Florida v. George案中，聯(lián)邦最高法院行使自由裁量權(quán)批準了之前被州政府拒絕的由司法部長擔任“法庭之友”的動議，(18)Floriday v. George 58US (17How) 478 (1854)．由此推動了“法庭之友”在美國的重要發(fā)展，并確立了政府非經(jīng)當事人同意亦可提交“法庭之友”意見書制度。迄今，美國主要的憲法訴訟幾乎都有政府參與，即使他們并非司法程序的當事方。英國1967年的Rondell v. Worsley案、新加坡1988年的Times Publishing Bhd v. S.Sivadas案中都有政府官員作為“法庭之友”的身影。當然也有學者認為政府作為“法庭之友”參與的模式與14世紀的羅馬相類似，作用在于幫助法院避免錯漏[15]。

政治性或社會性的“法庭之友”展現(xiàn)出對審判結(jié)果的強烈關注，這種情形在美國尤為明顯。19世紀20年代以來，美國幾乎已經(jīng)不存在提供無償法律咨詢以協(xié)助法院工作的傳統(tǒng)類型的“法庭之友”。其帶來的結(jié)果是，關注社會議題或政治議程的利益集團形式的“法庭之友”數(shù)量激增，“法庭之友”意見書的數(shù)量也急劇上升。到20世紀末，美國聯(lián)邦最高法院審理的案件中超過85%附有至少一份“法庭之友”意見書。而在一些社會影響大、涉及特定群體的案件中，經(jīng)常會收到數(shù)十件“法庭之友”意見書。如“法庭之友”向2018年“同性婚姻蛋糕案”提交了95份意見書，向同年的“川普旅行禁令案”提供了73份意見書；與此形成對比的是，在早期類似的案件中，如在消除種族歧視領域具有標志性的“布朗案”中，僅有6份“法庭之友”意見書。這種數(shù)量上的懸殊落差表明，“法庭之友”愈發(fā)意識到法院是推動社會法治改革的重要通道，因此更樂于在法庭上開展“游說”(advocate)活動。

(二)基于現(xiàn)實視角的“法庭之友”面臨的挑戰(zhàn)

自1823 年Green v. Biddle案，“法庭之友”首次出現(xiàn)在美國司法審判中，至21世紀其數(shù)量呈“井噴式”增長，迫使美國最高法院修訂了“法庭之友”規(guī)則，以提醒各方應向法院提交法院尚未掌握的新的且與案件相關的事項。同時，法院要求“法庭之友”在意見書中要說明是否得到當事方律師的協(xié)助，并且明確列出對該意見書的資金支持者?！胺ㄍブ选敝贫仍诿绹审w系下深入發(fā)展，并放大了其在司法體系中的作用：除增強司法民主、提供涉及案件的更廣泛的信息(如立法背景和特定制度的實際運作模式等)和觀點外，在一定程度上甚至可以釋放案件是否具有被聯(lián)邦最高法院審理的緊迫性的信號(政府類“法庭之友”或具有社會影響力的團體在此方面有重要影響)。事實上，并非所有的“法庭之友”意見書都被法院重視。Scalia大法官曾言，聯(lián)邦政府作為“法庭之友”的意見書一定會被閱讀，某些社會團體的法律意見書也有很大幾率被閱讀，又或者法官認為某個(些)“法庭之友”具有被法官信賴的品格或?qū)I(yè)能力時，可能會關注其意見書[16]。

隨著“法庭之友”在司法審判中的地位愈發(fā)重要，越來越多的案件判決開始引用“法庭之友”意見書中的觀點，但這也對司法體系產(chǎn)生了某些消極影響。

首先，為使“法庭之友”意見書更具說服力，出現(xiàn)對案件爭議焦點問題使用“現(xiàn)身說法”(voice briefs)形式提出法律意見的趨勢，這種趨勢導致了判決中反對意見的增多。在2016年美國Whole Woman’s Health v. Hellerstedt案中，百位以上的女性律師、教授和退休法官，在“法庭之友”意見書中通過描述自身墮胎的經(jīng)歷，說明最高法院判例賦予女性自主決定是否懷孕的權(quán)利對女性人生發(fā)展的重要性。 2015年美國同性戀合法化判決Obergefell v. Hodges案中，支持同性戀的非政府組織向法院提交了“法庭之友”意見書，其中涵蓋八個以第一人稱記述的真實案例，借以向法院傳達同性戀者婚姻的幸福和穩(wěn)固性，并希望通過法院判決洗清對同性戀的污名化。事實上，大量的“法庭之友”意見書有時會相互矛盾，進而導致了信息和數(shù)據(jù)的混亂。1945年之后，美國最高法院的不一致裁決也因此明顯增加，頻繁的異議裁決造成了法律不確定性的風險，這與公共利益相悖。

其次，法官引用“法庭之友”意見書的比例逐步上升，忽視了當事人的陳述。美國早期的“法庭之友”意見書規(guī)則中只允許非當事人在訴訟雙方同意的情況下向法院提交意見書,但美國聯(lián)邦最高法院仍會相當頻繁地批準可能未被任何一方同意而提交意見書的請求，從而導致意見書越來越多地出現(xiàn)在審判過程中。從聯(lián)邦最高法院的實踐看，“法庭之友”意見書已經(jīng)為歷史上若干件有影響力的案件提供了重要支持。特別是在 Mapp v. Ohio案件中，聯(lián)邦最高法院認為，訴訟各方在論證非法搜查和扣押問題方面相當失敗，因此，在起草裁決時頻繁引用美國公民自由聯(lián)盟(American Civil Liberties Union, ACLU)提交的“法庭之友”意見書。

最后，“法庭之友”在司法中的體系性發(fā)展和權(quán)限拓展，致使其開始深度介入司法審判，導致對司法資源的浪費并削弱了司法透明性，如幫書記員找到“好案子”(good case)和幫助法官宣布更廣泛適用的法律規(guī)則。但仍有學者認為，“法庭之友機制化”(Amicus Machine)有利于司法制度創(chuàng)新[17]，這種模式將政府類“法庭之友”所占據(jù)的優(yōu)勢分散到更廣泛的人群中，從而增加具有聲望的對案件的“感興趣方”(interesting parties)成為“法庭之友”，進而監(jiān)督法院提出的不恰當主張。但這種觀點從另一個角度證明了當前具有影響力的“法庭之友”基本上被“精英俱樂部”(elite club)所壟斷，“法庭之友”促進法治民主的理想面臨挑戰(zhàn)。一方面，機制化時代的“法庭之友”意見書主要為了迎合書記員的“口味”。因書記員在法官撰寫裁決中占據(jù)事實上的重要地位，法律精英提供的“法庭之友”意見書會幫助書記員形成解構(gòu)法律問題的思路，從而使意見書成為書記員引用和使用的工具，這也是意見書篇幅越來越長的一個主要原因。另一方面，法律精英提供的法律意見書，很多時候是由在律師事務所工作的法庭前書記員執(zhí)筆起草的，這些前書記員很了解閱讀者的需求，這種利益交換式的交叉引用也使得“法庭之友”失去了司法公眾參與和追求司法民主的本意。

三、鑿渠引水：中國專家法律意見制度的發(fā)展進路

從各國的司法實踐可以看出，“法庭之友”制度起到了開放司法民主渠道、凝聚民意、幫助法官全面掌握事實、增強司法公信力、推動法律發(fā)展等作用，但過度自由的“法庭之友”也給司法體系造成了消極影響。對中國而言，借鑒“法庭之友”的優(yōu)長之處，構(gòu)建具有中國特色的專家法律意見制度對完善中國司法制度改革、實現(xiàn)人民群眾參與司法具有重要意義。本文不在科學技術意見(專家鑒定結(jié)論或?qū)＜易C人陳述)方面過多著墨，僅對法學專家針對法律適用、量刑標準、法律程序等闡述其看法或意見的文書進行討論。

(一)專家法律意見與多元化司法民主

中國司法體系建構(gòu)的專家論證制度可追溯至20世紀80年代。個體戶戴曉忠因技術轉(zhuǎn)讓被杭州市檢察院以“科技投機倒把罪”逮捕并起訴，其代理律師將專家意見融合至辯護詞中，使得戴曉忠被無罪釋放，此案被認為開創(chuàng)了中國專家論證的先河。在此案影響下，原國家科委制定了科技人員技術轉(zhuǎn)讓條例，此后，專家論證制度在中國得到快速發(fā)展，并鑒于其早期對中國司法審判的推動作用而獲積極評價。然而，2002年“劉涌黑社會案”審理中提交的專家論證意見，使得法律專家對案件發(fā)表意見的公正性及合理性受到質(zhì)疑。2019年“格力集團董事長董明珠控告魏銀倉孫國華非法侵占公司財產(chǎn)案”又將該制度推至輿論的風口浪尖，學術界對法律專家意見的程序規(guī)范及存廢展開新一輪爭論。

專家法律意見是中國司法實踐中產(chǎn)生的特殊法律現(xiàn)象，其存在的必要性主要涉及追求司法公正(抵制司法腐敗)和提供法理支持(幫助法官理清事實和法律適用)兩個方面。從中國司法發(fā)展歷史來看，由于中國法學教育曾中斷，導致中國法律專業(yè)執(zhí)業(yè)人員有一個時期嚴重短缺。改革開放以后，中國大力推進法治建設和法學教育，司法人員整體水平有了顯著提高，但司法中仍然存在法官對法律的理解能力和領悟水平較低的情況。由此，當事人對法院判決結(jié)果公正性存在懷疑，進而希望求助法學專家對案件就法律背景、解釋和使用等提供具體咨詢意見，以期憑借專家的權(quán)威性和話語權(quán)(或者是在輿論上所具有的潛在號召力)使法院支持其主張。

從法官角度來看，專家法律意見可為法官審判案件提供啟發(fā)和幫助。最高人民法院吳曉芳法官曾指出，好的專家法律意見將會為法官對于法律事實的全面考量提供啟發(fā)，并有借鑒作用[18]。陳興良教授也曾指出，審判活動非常專業(yè)，需要大量的專業(yè)知識，而特別從事某一方面法律研究的法學專家對其研究領域有一定發(fā)言權(quán)。這類人向律師或司法機關提供參考性法律意見的作用應該給予肯定。同時，社會飛速發(fā)展，現(xiàn)階段中國立法落后于新型案件產(chǎn)生的速度，法律體系一定存在某些漏洞。為解決這些問題，有學者提出將“法庭之友”制度引入中國司法體系，但我們也應清醒地認識到，中國司法模式與普通法系存在根本區(qū)別，生硬移植可能會造成“東施效顰”。有學者也曾指出，當前中國的司法土壤不適合“法庭之友”制度的原因有三點：一是訴訟模式與法律文化差異，二是專家法律意見與中國第三人及人民陪審員發(fā)揮的作用有部分重合，三是中國訴訟資源不足以應對“法庭之友”的龐大信息[19]。

(二)中國專家法律意見制度的建構(gòu)

從中國立法及司法實踐看來，構(gòu)建依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)的司法體制是中國法治發(fā)展的方向，而處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的社會現(xiàn)實也將對法律工作者(特別是法官)形成挑戰(zhàn)。基于此，專家法律意見可幫助法官快速了解案情，理清法律線索。但也應當注意，不論“法庭之友”意見書或?qū)＜曳梢庖姡m能為法官全面了解事實和深入理解法律立法背景及思路提供幫助，但也要求法官對法律具有深厚的理解能力和更高的鑒別能力。當前中國法律尚未對專家法律意見的形式及程序進行詳細規(guī)定，從而導致了一定程度的適用混亂。筆者認為，可考慮借鑒美國的“法院之友”制度，制定出一套切實可行的合理措施對其進行規(guī)制，但切不可機械生搬、操之過急。

首先，專家法律意見書的遞交許可應當交由當事人或法院審定。該項規(guī)定可參考美國《聯(lián)邦最高法院規(guī)則》中對于“法庭之友”意見書的提交規(guī)定，即需要得到全體當事人一致同意，或在當事人不同意提交意見書的情況下，提請法院裁決，或應法院之邀時才可提交意見書?！胺ㄔ褐选碧峤坏姆梢庖姇鴳诔绦蛞?guī)定時間內(nèi)送達給案件當事人，若法院認為必要，可邀請“法庭之友”出庭參與法庭辯論、質(zhì)證和交叉詢問。中國司法實踐中的法律專家意見書基于一方提供的資料得出結(jié)論，中立性難以保證；并且提交無需得到雙方當事人的同意；提交法庭后不向?qū)Ψ疆斒氯斯_，導致對方當事人缺乏知情權(quán)，從而產(chǎn)生信息不對稱。這些情形潛在地傷害了一方當事人的平等訴訟權(quán)利。

其次，應對專家法律意見書的形式與內(nèi)容進行規(guī)定，著重補充事實、法理和法律適用論證，避免向法庭提出結(jié)論性意見。當前，部分專家出具的法律意見書大多著重提出結(jié)論，忽略了對該結(jié)論的論證及法理展開，頗有干涉法官自主判斷和綁架司法之嫌。有些專家提交的法律意見內(nèi)容冗長，對案件相關事實重復論證，對司法資源造成浪費。因此，法律意見書的內(nèi)容可適度參考英美法系對于“法庭之友”意見書的規(guī)定，即僅針對法院未掌握的事實進行論述，并依靠法律事實得出結(jié)論。同時，法學專家應聚焦法律問題發(fā)表意見，對如何理解某特定法條提出意見，而非對事實和證據(jù)問題進行評論，(19)以浙江省為例，該省的21份論證意見書中僅有3份屬于法律問題的探討，其余18件均涉及對事實的評判。參見浙江省高級人民法院：《“專家法律意見書”對審判工作的影響》，《法律適用》2003年第10期；潘劍鋒、牛正浩：《構(gòu)建專家法律意見書裁量采納機制的思考——基于全國法院 1418 件裁判文書實證分析與比較法研究》，《理論學刊》2020年第5期。以避免干涉法官的自由裁量權(quán)。此外，也可從“法庭之友”詞源特質(zhì)出發(fā)，即僅有法院認為的資深、專業(yè)、誠信的人士才能成為“法庭之友”，進而考慮設置“不可靠名單”，對存有問題的法律專家意見書執(zhí)筆人設立懲戒機制，直至不再接受其向法院提交的意見書。

再次，為避免一方當事人聘用法學專家提供偏頗的法律意見，可考慮引入揭示制度。美國司法判例曾指出，“法庭之友”意見書有可能對訴訟產(chǎn)生阻礙，并違背既定法律原則。因此，美國《聯(lián)邦最高法院規(guī)則》第37條第6款規(guī)定了個人提交“法庭之友”意見書的揭示義務，要求在意見書第一頁第1個腳注中指明案件當事人一方的律師是否參與全部或部分意見書的撰寫，以及除“法庭之友”外有哪些組織(包括成員)、個人或律師在意見書的準備和提交過程中提供了資金支持；還要求明確并解釋“法院之友”的法律意見書對法院審判有何種幫助。此種規(guī)定使“法庭之友”淡化自身利益，著重分析法院先例的形成與結(jié)果，從而起到推動司法公正的作用。當前中國司法實踐中的法律專家通常是受一方當事人委托，為一方當事人進行有償服務，盡管專家們聲稱會保持客觀與公正，但由于約束制度缺失，其公正性受到較大質(zhì)疑。

最后，應進一步完善法官職業(yè)化體系建設，提高法官自身素質(zhì)，加深法官對法律的理解，加強其職業(yè)技能，避免產(chǎn)生專家意見主導審判方向的情況，真正發(fā)揮專家意見對審判工作的補充和支持性功能，從而使判決更加嚴謹，維護司法公正。

四、結(jié)語

“法庭之友”制度起源于羅馬法并經(jīng)由普通法系國家司法實踐逐步發(fā)展完善，亦有國際(準)司法機構(gòu)在實踐中引入該制度，發(fā)揮了促進公眾參與、維護司法正義的作用，對中國有一定借鑒意義。但此制度在運行中存有一定缺陷，其概念內(nèi)涵也尚未完全厘清。本文在梳理“法庭之友”原述概念和內(nèi)涵發(fā)展進路基礎上，結(jié)合普通法系國家司法實踐，剖析“法庭之友”制度的法律淵源、運作情況和缺陷，進而提出發(fā)展具有中國特色的專家法律論證體系的設想。在中國司法體系下，專家法律論證制度與“法庭之友”制度在法律價值上存在一定的相通之處，因此可考慮從“何人可以提交”(同意為前提)—“如何提交”(程序與內(nèi)容)—“如何使用(法官專業(yè)性)”等方面批判性地進行制度借鑒。