我國征用“法秩序結(jié)構(gòu)”的框架構(gòu)設*

王學輝

一、問題的提出

一般認為，征用是指國家為了公共利益的需要強制使用公民財產(chǎn)的行為。學界此前的研究主要集中于私有財產(chǎn)征用問題，從“公共利益限制”“依照法律規(guī)定”(實體和程序)以及“補償”三個角度進行闡釋。(1)參見《憲法學》編寫組：《憲法學》(第2版)，高等教育出版社、人民出版社2020年版，第213頁。對于“公共利益限制”與“依照法律規(guī)定”的認識并無多大分歧，而對于什么情況下應當補償則存在不同觀點。一種觀點認為無論是否造成標的物的毀損、滅失均應當補償；(2)孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權編1》，中國法制出版社2020年版，第346頁。另一種觀點則認為，只有在標的物毀損、滅失的情況下才應當補償。(3)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》(上)，人民法院出版社2020年版，第232頁。與此同時，由于受西方理論的影響，過去的研究認為征用是“公權力—私權利”的二元對立，其在憲法學領域也因此被定位為公民財產(chǎn)權憲法保障規(guī)范“三重結(jié)構(gòu)”——不可侵犯條款、制約條款和征用補償條款——中的第三重，征用補償條款的根本目的在于保障公民財產(chǎn)權。(4)參見林來梵：《論私人財產(chǎn)權的憲法保障》，載《法學》1999年第3期。另外，在新冠疫情期間，由于實踐中一些機關針對國有財產(chǎn)進行了征用，引發(fā)了關于國有財產(chǎn)能否征用的思考，不過研究極為有限，僅有兩篇論文涉及。一種觀點認為國有財產(chǎn)不可也不需征用；(5)參見王磊：《法律中征用條款的合憲性分析——從疫情防控對國有財產(chǎn)的征用切入》，載《財經(jīng)法學》2020年第3期。另一種觀點則認為可以征用。(6)參見張亮：《應急征用權限及其運行的法律控制——基于我國〈突發(fā)事件應對法〉第12條的法釋義學分析》，載《政治與法律》2020年第11期。

傳統(tǒng)理論缺陷在于對征用問題思考的碎片化，缺乏體系思維。具體而言，對于私有財產(chǎn)征用的研究，只能在一定程度上解釋《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第13條第3款中針對公民私有財產(chǎn)的征用問題，卻根本性地忽視了對公共財產(chǎn)的征用問題。而對國有財產(chǎn)征用問題的研究則有待進一步深入，同時也需要將其置于整體的征用法秩序之中才能獲得準確理解。資料所及，至今沒有學者從結(jié)構(gòu)性的視角對征用進行整體性研究。這種結(jié)構(gòu)視角的欠缺，導致關于征用問題的研究只看到某一種征用形態(tài)，認識比較簡化，缺乏一個立基于我國憲法和法律的法秩序框架。在舊的理論尚待精進之際，新冠疫情在征用領域出現(xiàn)的新問題對征用又提出了新的追問，如征用高校學生宿舍后在使用過程中對物品處置不當、大理市不當征用重慶市防疫物資以至影響防疫大局等問題，也必須在理論上予以整理和回應。

為彌補過去研究的不足，同時對新冠疫情中的新問題予以理論上的回應，本文意在從整體視角出發(fā)，嘗試構(gòu)建我國征用的法秩序結(jié)構(gòu)。本文的研究以征用權這一概念為軸心，按照如下邏輯展開：征用的法秩序建立在一國財產(chǎn)法秩序之上，應當以考察作為征用基礎的、憲法和法律所型塑的財產(chǎn)法秩序為前提。在此基礎上，通過對憲法和法律中征用條款的考察，提煉和總結(jié)我國征用的不同形態(tài)及其結(jié)構(gòu)。與此同時，所有形態(tài)的征用在抽象層面共享一套權力行使邏輯，征用權的行使負有相同的、類型化的內(nèi)在義務以及無法跨越或不可侵犯的外在邊界。因此，接下來探討的便是征用權行使的內(nèi)在義務與外在邊界。通過上述三個層面的研究，努力為征用勾勒出一個完整的法秩序框架。這一框架秩序基于《憲法》中的財產(chǎn)法秩序和實定法規(guī)范，同時又超越實定法，對實定法中的不足進行反思，對實踐中的新問題進行理論提煉，從而實現(xiàn)對征用法秩序的體系化型塑。只有基于實定法尤其是《憲法》中的財產(chǎn)法秩序，才能為這一框架提供堅實的憲法和法律基礎；只有超越實定法，才能使這一框架具有面向未來的品性，為今后的法律改革提供理論參考。

二、征用的三元結(jié)構(gòu)

憲法是征用制度得以存在并具備正當性的根本所系。《憲法》基于“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度”塑造了公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)二分且公共財產(chǎn)占優(yōu)勢的財產(chǎn)法秩序，公共財產(chǎn)被進一步區(qū)分為國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)。在這一財產(chǎn)法秩序的基礎之上，我國的征用制度并非針對私有財產(chǎn)的單一結(jié)構(gòu)，而是針對私有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)與國有財產(chǎn)的三元結(jié)構(gòu)。

(一)必要的澄清：征用不導致使用權的轉(zhuǎn)移

在考察我國征用的結(jié)構(gòu)之前，為澄清過去主流觀點的認識錯誤，先就“征用是使用權的轉(zhuǎn)移”這一觀點是否正確進行討論。受2004年修憲時關于草案說明的影響，一般將“征收主要是所有權的改變，征用只是使用權的改變”作為征收與征用的核心區(qū)別，這種觀點直至今日依然是主流。但對于這種觀點，很早便有學者提出質(zhì)疑。比如，梁慧星教授早在2004年修憲之后便提出，征用是強行使用，并不發(fā)生任何權利的轉(zhuǎn)移，是緊急狀態(tài)下的特別措施。梁教授還補充說到，這就像我們上公共汽車，占住一個位子，并沒有取得什么使用權一樣，到站下車走你的路，公共汽車和公共汽車上的座椅，無論所有權還是使用權均屬于汽車公司，并不發(fā)生任何權利移轉(zhuǎn)。(7)參見梁慧星：《談憲法修正案對征收和征用的規(guī)定》，載《浙江學刊》2004年第4期。今天亦有學者并不去強調(diào)“所有權改變”“使用權改變”之區(qū)分，而是徑直認為征用是“強制使用財產(chǎn)”，(8)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義及適用指南》(上冊)，中國民主法制出版社2020年版，第364頁。但未進一步闡明其理據(jù)。我們認為，征用并不導致權利之轉(zhuǎn)移，理由主要有以下兩點：

首先，應當區(qū)分“使用權”與“使用的權利”。若以用益物權中不同使用權的概念來分析“使用權”的內(nèi)容，物權法意義上的使用權至少包括占有、使用、收益以及對使用權本身的處分等四種權能，而“使用的權利”則僅包括其中的占有和使用權能。征用的本質(zhì)是獲得“使用的權利”，而非獲得完整的“使用權”。因為行政機關基于征用只可對征用財產(chǎn)進行占有和使用，而絕無收益和對使用權本身處分之權利。

其次，征用不會導致物權在被征用人與征用人之間移轉(zhuǎn)。如果“使用權”發(fā)生了轉(zhuǎn)移，說明被征用人物權的消滅和行政機關物權的取得，行政機關成為征用之物的物權人，享有作為物權人的一切物權法上的權利，這顯然與征用的“暫時使用”不符。行政機關對征用之物的使用權力，若是基于私法上的物權、債權二分法來分析，更近似于一種債權而非物權。物權的本旨，在于支配權；債權的本旨，則在于請求權。(9)梁慧星、陳華彬：《物權法》(第七版)，法律出版社2020年版，第18頁。雖說行政機關基于征用權的行使可以不經(jīng)被征用人同意即強制使用財產(chǎn)，但其并不擁有對該物的支配權。一定程度上，行政機關享有“強制”(對應私法中之“請求”)被征用人為或不為一定行為的權力。前者如生產(chǎn)能力緊急征用，即要求被征用人按要求進行生產(chǎn)，后者即要求被征用人負有容忍的義務。這與債權的“法律效力”近似，(10)關于物權與債權法律效力及其區(qū)別，參見前注⑨，梁慧星、陳華彬書，第18頁。區(qū)別僅在于法律關系性質(zhì)。并且，行政機關享有使用財產(chǎn)的“債權”并不以擁有作為物權的使用權為前提。如基于債權，公民可以暫時使用租來的汽車，可以使用游樂場的設施，但并不以享有汽車和游樂場設施的作為物權的完整使用權，而只是享有使用的權利。

(二)《憲法》中的財產(chǎn)法秩序?qū)φ饔媒Y(jié)構(gòu)的影響

這里必須限縮對于《憲法》中財產(chǎn)法秩序的討論范圍，筆者無意對整個財產(chǎn)法秩序進行探討，因為這既非本文意旨，也無法在此完成。這里的討論只想揭示：我國《憲法》中的財產(chǎn)法秩序?qū)φ饔玫姆ㄖ刃蚪Y(jié)構(gòu)產(chǎn)生了怎樣的影響？《憲法》中與征用有關的內(nèi)容主要包括如下三個方面：

首先，生產(chǎn)資料的社會主義公有制。生產(chǎn)資料的社會主義公有制是我國基本經(jīng)濟制度的基礎。這一經(jīng)濟基礎與“社會主義初級階段”的社會發(fā)展階段定位相結(jié)合，形成了“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度”。公有制的主體地位體現(xiàn)為“公有資產(chǎn)在社會總資產(chǎn)中占優(yōu)勢；國有經(jīng)濟控制國民經(jīng)濟命脈，對經(jīng)濟發(fā)展起主導作用”。(11)同前注①，《憲法學》，第139頁。這種公有制的優(yōu)勢地位決定了在社會總資產(chǎn)中存在著占主導地位的公有資產(chǎn)，尤其是會存在著體量巨大的國有資產(chǎn)。《憲法》和法律不僅沒有排除針對這類資產(chǎn)的征用，而是明確了這類資產(chǎn)可以被征用。這意味著在我國征用結(jié)構(gòu)中必然會有獨立于針對私有財產(chǎn)征用的，專門針對國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)等公共財產(chǎn)的征用。

其次，土地條款。《憲法》第10條土地條款的憲制功能在于確立我國土地權屬秩序的基本原則，(12)參見程雪陽：《體系解釋視角下憲法土地制度條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期。即通過確定土地所有權的歸屬、土地所有權的保障和限制、土地使用權的可轉(zhuǎn)讓性以及對土地的合理利用，為土地權屬確立一個憲法上的核心秩序，再通過法律具體地形成和維護這一秩序。當然，作為整體的憲法上的土地秩序尚須結(jié)合社會主義原則、基本經(jīng)濟制度等憲法規(guī)范方可確立。征用所針對的主體為用益物權的享有者。土地的所有權主體只能是國家或集體，但是用益物權(國有土地使用權、土地承包經(jīng)營權等)則可以為任何主體所享有。因此，對于土地的征用而言，其被征用對象根據(jù)土地上的用益物權享有主體的不同而不同。如果土地上的用益物權的享有主體為私人，其憲法依據(jù)為第13條第3款：如果享有主體為集體或國家，其憲法依據(jù)則為第10條第3款。但無論為何者，對土地的征用必須遵守法律保留原則。

最后，公民私有財產(chǎn)條款?！稇椃ā返?3條公民私有財產(chǎn)條款的憲制功能在于明確公民私有財產(chǎn)的憲法地位、保護及其限制。當然，作為整體的憲法上的公民財產(chǎn)保障和限制秩序，同樣需要結(jié)合社會主義原則、基本經(jīng)濟制度以及公民基本權利及其行使的原則性限制等憲法規(guī)范方能確立。對于公民私有財產(chǎn)而言，與西方國家一般將財產(chǎn)權視為“公民的基本權利”不同，我國從1954年憲法起，財產(chǎn)權條款就一直放在“總綱”部分。將財產(chǎn)權放在總綱部分，在立法思想上體現(xiàn)了財產(chǎn)權不僅被看作一種公民權利，更被視為“基本經(jīng)濟制度”的一部分。(13)參見劉燦：《完善社會主義市場經(jīng)濟體制與財產(chǎn)權法律保護制度的構(gòu)建——政治經(jīng)濟學的視角》，載《政治經(jīng)濟學評論》2019年第5期；王鍇：《中國憲法中財產(chǎn)權的理論基礎》，載《當代法學》2005年第1期。對于征用而言，這意味著征用的法律結(jié)構(gòu)必須將針對私有財產(chǎn)的征用放在基本經(jīng)濟制度的體系之下才能獲得完整理解。

(三)法律中征用規(guī)范的體系分析

相關的憲法條款只規(guī)定了關于征用最為根本和原則的規(guī)范，具體的制度形成仍待法律、法規(guī)乃至規(guī)章完成。對現(xiàn)行有效法律中的征用規(guī)范進行體系性分析，是了解我國征用結(jié)構(gòu)的基礎工作。

在我國現(xiàn)行有效的法律中，明確規(guī)定了“征用”的為29部，(14)分別為：《軍事設施保護法》《草原法》《海警法》《國防法》《刑法》《契稅法》《人民武裝警察法》《民法典》《森林法》《土地管理法》《外商投資法》《農(nóng)村土地承包法》《婦女權益保障法》《船舶噸稅法》《國家情報法》《反恐怖主義法》《行政訴訟法》《國防交通法》《立法法》《反間諜法》《傳染病防治法》《國家賠償法》《國防動員法》《歸僑僑眷權益保護法》《突發(fā)事件應對法》《戒嚴法》《澳門特別行政區(qū)基本法》《香港特別行政區(qū)基本法》《外交特權與豁免條例》(本條例由全國人大常委會制定)。其中，《澳門特別行政區(qū)基本法》第103條和《香港特別行政區(qū)基本法》第105條關于征用的規(guī)定，所適用的行政區(qū)域分別為澳門特別行政區(qū)和香港特別行政區(qū)，而《外交特權與豁免條例》第4條的規(guī)定，則是出于外交需要，特別規(guī)定使館的館舍、設備及館舍內(nèi)其他財產(chǎn)和使館交通工具免受征用。由于三者的特殊性，其性質(zhì)、適用區(qū)域以及規(guī)范目的，與通常的征用完全不同，因此下面的分析將前述規(guī)范排除在外。另有2部關于《刑法》條文的法律解釋與2份全國人大常委會法制工作委員會的工作答復也涉及到了征用的內(nèi)容。(15)兩部法律解釋分別為：《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》(2009修正)和《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第228條、第342條、第410條的解釋》(2009修正)。兩份工作答復分別為：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于對〈土地管理法〉第四十八條有關法律問題的答復》(法工委復字(92)116號)和《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于市轄區(qū)土地審批權限問題的答復》(1990年11月12日)。以是否對不同性質(zhì)的財產(chǎn)進行區(qū)別或?qū)⒄饔脤ο笙薅槟撤N性質(zhì)的財產(chǎn)為標準，對29部法律進行類型化分析，可以發(fā)現(xiàn)以下五點現(xiàn)象：

1.一半左右的法律既未區(qū)分也未限定財產(chǎn)性質(zhì)。在作為分析對象的29部中，共有14部以及《刑法》第381條未區(qū)分也未限定財產(chǎn)性質(zhì)，但明確使用“組織和個人”或“單位和個人”的語詞，并未排除對國有財產(chǎn)的征用。實踐中，也會針對國有財產(chǎn)實施征用，征用國家舉辦的高等學校的宿舍樓即為適例。2.五部法律進行了明確區(qū)分，但區(qū)分標準并不統(tǒng)一?！读⒎ǚā返?條規(guī)定的法律保留事項僅針對“非國有財產(chǎn)的征收、征用”；《草原法》第38-40條分別針對征用集體所有的草原、使用國家所有但由其他主體經(jīng)營的草原進行了規(guī)定；《國家情報法》第17條將征用對象分為“機關、組織和個人”；《反間諜法》第11條區(qū)分為“機關、團體、企業(yè)事業(yè)組織和個人”；《戒嚴法》第17條則分為“國家機關、企業(yè)事業(yè)組織、社會團體以及公民個人”。3.兩部法律將征用對象限定為私有財產(chǎn)。《外商投資法》第20條的對象限于作為私有財產(chǎn)的“外國投資者的投資”；《歸僑僑眷權益保護法》的對象限于“歸僑、僑眷的私有房屋”。4.兩部涉及國防的法律將征用對象限定為民用資源?！秶澜煌ǚā返?條的對象限于“民用交通資源”；《國防動員法》的對象限于“民用資源”。(16)根據(jù)《國防動員法》第54條第2款的規(guī)定，民用資源，是指組織和個人所有或者使用的用于社會生產(chǎn)、服務和生活的設施、設備、場所和其他物資。民用資源是作為儲備物資的備用資源，根據(jù)該法第54條第1款的規(guī)定，國家決定實施國防動員后，儲備物資無法及時滿足動員需要的，縣級以上人民政府可以依法對民用資源進行征用。據(jù)此，針對民用資源的征用必須在“國家決定實施國防動員后”且“儲備物資無法及時滿足動員需要”的情況下才能由縣級以上人民政府依法進行。同時，根據(jù)該法第56條關于“免予征用的民用資源”所涵蓋的范圍來看，民用資源在財產(chǎn)性質(zhì)上并不限于公民私有財產(chǎn)或集體經(jīng)濟組織的土地，該條第(二)項規(guī)定，托兒所、幼兒園和孤兒院、養(yǎng)老院、殘疾人康復機構(gòu)、救助站等社會福利機構(gòu)保障兒童、老人、殘疾人和救助對象生活必需的物品和居住場所，前述免予征用的社會福利機構(gòu)的財產(chǎn)，在性質(zhì)上可能屬于國有財產(chǎn)。綜上，民用資源本質(zhì)上是與以軍事為目的的儲備資源相對應的，未以財產(chǎn)性質(zhì)進行界分，因此，需要單獨進行分類。5.兩部涉及土地的法律以及《刑法》第412條將征用對象限定為土地?！锻恋毓芾矸ā贰掇r(nóng)村土地承包法》以及《刑法》第412條的征用所指向的對象為土地。若是從所有權的角度來看，則限于國家或集體經(jīng)濟組織；若是從使用權的角度來看，則可能是任何法律主體。

據(jù)此，可以將我國法律中征用的對象是否進行區(qū)分圖示如下：

注：《刑法》中有兩個條文涉及征用問題，其中第381條并未進行區(qū)分，第412條則僅針對土地。因此，將前者歸入“未進行未限定財產(chǎn)性質(zhì)”的類型，將后者歸入“限定為土地”的類型，并分別以0.5部法律標示其所占比例。

通過上面的梳理可以發(fā)現(xiàn)以下規(guī)律：(1)我國的征用絕非單純針對私有財產(chǎn)的單一模型，也并非僅僅針對《憲法》已有規(guī)定的土地和私有財產(chǎn)，而是根據(jù)私有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和國有財產(chǎn)進行了區(qū)分(《立法法》和《草原法》最為明顯)，型構(gòu)了一個初步的“三元征用結(jié)構(gòu)”。并且，這一三元征用結(jié)構(gòu)與我國《民法典》中關于所有權的規(guī)定完全契合，《民法典》第五章將所有權區(qū)分為國家所有權、集體所有權和私人所有權。過去對于征用的研究無法與我國《憲法》和法律所形成的征用結(jié)構(gòu)相符。(2)針對土地以外的集體財產(chǎn)的征用在過去并沒有得到應有的重視。無論從《憲法》已經(jīng)明確了對集體土地的征用，還是從集體財產(chǎn)的范圍及其在社會中的地位來看，針對集體財產(chǎn)的征用都是征用結(jié)構(gòu)中的重要類型。(17)我國《民法典》第260條規(guī)定：集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括：(一)法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；(二)集體所有的建筑物、生產(chǎn)設施、農(nóng)田水利設施；(三)集體所有的教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等設施；(四)集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)。據(jù)此，集體財產(chǎn)的范圍極為廣泛，甚至比私有財產(chǎn)的范圍更為廣泛。另外，《草原法》第39條第1款第1句明確規(guī)定，因建設征收、征用集體所有的草原的，應當依照《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定給予補償，這是專門針對土地以外的集體財產(chǎn)進行征用的規(guī)范。(3)針對國有財產(chǎn)的征用似乎并未凸顯出來，但對國有財產(chǎn)的征用問題，不僅在新冠疫情期間有不少實踐，而且多部法律均有明確規(guī)定。(4)比較特殊的是，在兩部以國防為立法目的的法律中，征用的對象為“民用資源”，其財產(chǎn)性質(zhì)與“未區(qū)分未限定”的情況有所不同，與限定為“私有財產(chǎn)”的情況也有差異，這種差異主要是由國防的特殊性造成。筆者認為，對于國防法中的征用而言，在民用資源這一限定外，針對不同性質(zhì)的財產(chǎn)進行區(qū)分對待，具有遠超任何法律的必要性，如應當優(yōu)先征用國有財產(chǎn)，盡可能簡化征用國有財產(chǎn)的程序等。

當然，這一三元結(jié)構(gòu)僅初具雛形，遠未完全形成，立法也沒有刻意針對不同性質(zhì)的財產(chǎn)進行差別對待。原因在于，立法是實用主義導向而非規(guī)范主義導向的。換言之，立法大多以實現(xiàn)對某一特定領域法律規(guī)制為目的，而非落實《憲法》中征用條款的規(guī)范性要求，甚至在制定過程中也并未將《憲法》中的財產(chǎn)法秩序和征用條款考慮在內(nèi)，征用在其中僅具有附屬性地位。正因如此，法律中對征用的規(guī)定大多非常簡略，如僅規(guī)定“依照法律有關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理”“可以依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定征用”“按照國家有關規(guī)定予以補償”等；僅極少數(shù)法律如《草原法》和《國防動員法》進行了相對比較詳細的規(guī)定。應該說，這種立法狀態(tài)遠未實現(xiàn)憲法中法律保留的要求，更未實現(xiàn)對不同財產(chǎn)區(qū)分對待的規(guī)范和實踐需要。

(四)三元征用結(jié)構(gòu)的基本構(gòu)造

在展開我國三元征用結(jié)構(gòu)的基本構(gòu)造之前，需要先說明一個對這一結(jié)構(gòu)具有重要影響問題，即不應以所有權為核心判斷征用的主體對象，而應以用益物權為核心進行判斷。(18)參見周杏梅：《〈物權法〉頒布與我國征收征用概念之重構(gòu)》，載《河南工程學院學報(社會科學版)》2008年第3期。原因在于，擁有用益物權的主體，直接承受征用所帶來的損失，補償也由其接受。比如，最新制定的《武漢市應對突發(fā)事件應急征用和補償實施辦法》第3條第3款明確規(guī)定，本辦法所稱受償人，是指擁有被征用物資、場所所有權或者用益物權的公民、法人或者其他組織。《民法典》第327條則規(guī)定，因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依據(jù)《民法典》第243條、第245條的規(guī)定獲得相應補償。

首先，在三元征用結(jié)構(gòu)中，最重要的依然是針對公民私有財產(chǎn)的征用?！稇椃ā返?3條第3款中的“私有財產(chǎn)”，若從整個法秩序來看，指的是公民擁有財產(chǎn)權的任何財產(chǎn)。所謂財產(chǎn)權，根據(jù)社會通念形成的具有財產(chǎn)價值的法益都構(gòu)成憲法上的財產(chǎn)權，不僅包括私法上所擬制的各種權利，同時還包括具有財產(chǎn)權性質(zhì)的公物使用權，如國有土地使用權，(19)韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》(第2版)，中國人民大學出版社2008年版，第404頁。甚至可以包括公法上的債權，如最低生活保障金請求權。但是，能夠成為征用對象的私有財產(chǎn)，必然受到財產(chǎn)的自然和法律性質(zhì)之限制，此點將在下文中關于征用的外在邊界部分展開討論。另外，當公民享有土地上的用益物權(如國有土地使用權、集體土地上的承包經(jīng)營權等)時，土地上的用益物權在性質(zhì)上也屬于公民的私有財產(chǎn)。

其次，對于集體財產(chǎn)的征用，并不存在多少理論和實踐爭議，只是過去未受到重視。從體系解釋的視角出發(fā)，集體財產(chǎn)的征用作為征用結(jié)構(gòu)中的重要類型是沒有疑問的。在此需要注意的是，如果征用的是集體不僅享有所有權，而且享有用益物權的土地，那么其法律依據(jù)為《憲法》第10條第3款；如果征用的是土地以外的其他集體財產(chǎn)，其法律依據(jù)則為普通法律。但是，無論是土地，還是土地以外的其他財產(chǎn)，由于集體財產(chǎn)屬于《立法法》第8條第7項規(guī)定的“非國有財產(chǎn)”，必須受到法律保留的限制。

最后，把目光聚焦到爭議最大的問題，即國有土地以及其他國有財產(chǎn)是否可以成為征用的對象？反對觀點認為，征用已經(jīng)成為具有特定憲法含義的法律用語，它主要調(diào)整國家與個人、公共利益與私有財產(chǎn)之間的關系，(20)王磊：《法律中征用條款的合憲性分析——從疫情防控對國有財產(chǎn)的征用切入》，載《財經(jīng)法學》2020年第3期。政府對國有財產(chǎn)無須采取征用的方式，直接采取調(diào)用或使用的方式即可，因為政府代表國家進行的征用只能針對非國有財產(chǎn)，目的是為了保護私有財產(chǎn)。這種認識完全與實定法相悖，如《戒嚴法》第17條明確規(guī)定可以對國家機關的房屋、場所等進行征用。國有土地和其他國有財產(chǎn)均可成為征用的對象。征用土地時，法律基礎為《憲法》第10條第3款，受法律保留限制；而征用其他國有財產(chǎn)時，法律基礎則是普通法律，且無須受法律保留限制。

具體而言，國有財產(chǎn)之所以可以成為征用對象，理由主要有如下幾點：其一，“政府物資不得征用的觀點不當預設了公私相對的征用關系和公共利益間不可相互限制的理論前提，”“緊急狀態(tài)下的各種公共利益是難以并行不悖的，只要征用主體認為某種公共利益比另一種公共利益更為緊迫，就有權力通過法益衡量來判斷孰輕孰重，單一公共利益并不構(gòu)成禁止征用國有財產(chǎn)的絕對理由?！?21)張亮：《應急征用權限及其運行的法律控制——基于我國〈突發(fā)事件應對法〉第12條的法釋義學分析》，載《政治與法律》2020年第11期。其二，根據(jù)《民法典》第246條第2款第1項以及第255條至第257條的規(guī)定，國有財產(chǎn)由國務院代表國家行使所有權，國家機關、國家舉辦的事業(yè)單位以及國家出資的企業(yè)，依法享有除所有權——征用并不針對所有權——以外的絕大部分權益，征用導致的損失也歸于這些特定主體，國有財產(chǎn)可以成為征用的對象。倘若國有財產(chǎn)不可征用，很可能導致法律確定的國有財產(chǎn)所有權和其他權益分離，以及其他權益由分散的、各種性質(zhì)的法律主體獨自行使的公共財產(chǎn)法秩序的崩潰。其三，《立法法》第8條第7項規(guī)定，對“非國有財產(chǎn)的征收、征用”，只能制定法律。對此進行反面解釋即可發(fā)現(xiàn)，若根本不存在對于國有財產(chǎn)之征收征用，那么“非國有財產(chǎn)”這一限定將顯得多余且自相矛盾。最后，任何公共主體不是在任何情況下都處于公的地位。當成為被征用對象時，行政機關、事業(yè)單位都是處于與征用機關相對的行政相對人地位。因此，決定是否可以成為被征用對象的，不是被征用對象主體的法律性質(zhì)，而是在征用法律關系中所處的法律地位。

綜上，我國通過《憲法》和法律中的征用，在我國憲法財產(chǎn)法秩序的基礎上，針對不同性質(zhì)的財產(chǎn)確立了一個三元征用的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)可圖示如下：

征用對象憲法和法律依據(jù)法律保留財產(chǎn)所有權人財產(chǎn)用益物權人(財產(chǎn)受損人)私有財產(chǎn)《憲法》第13條第3款+普通法律是公民公民集體財產(chǎn)土地《憲法》第10條第3款是土地以外的其他財產(chǎn)普通法律是集體經(jīng)濟組織集體經(jīng)濟組織國有財產(chǎn)土地《憲法》第10條第3款是土地以外的其他財產(chǎn)普通法律否國家國家機關、國家舉辦的事業(yè)單位、國家出資的企業(yè)(行使受限制)

我國征用基于不同財產(chǎn)性質(zhì)所形成的三元結(jié)構(gòu)，其主要功能在于：從理論邏輯、規(guī)范結(jié)構(gòu)和實踐需求來看，應當針對不同的征用對象塑造有所區(qū)別的法律規(guī)則；針對國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的征用，應該適用不同的規(guī)則，尤其應該在程序規(guī)則上有所區(qū)別。這也是本文的目的所在。

三、征用的內(nèi)在義務

從抽象層面來看，作為一種行政行為，無論針對何種財產(chǎn)的征用，均共享一套行為邏輯。根據(jù)《憲法》和法律中關于征用的規(guī)定，征用本質(zhì)上是征用機關以保護公共利益為目的，以補償為基礎，以暫時性強制使用征用財產(chǎn)為方式，依照法定權限和程序?qū)嵤┑男姓袨椤Ｔ谶@一行為邏輯之下，產(chǎn)生了征用權行使的內(nèi)在義務和外在邊界。征用權行使的內(nèi)在義務，即內(nèi)在于任何一個征用行為的、征用機關必須履行的義務；征用權行使的外在邊界，則是征用權行使無法跨越或不可侵犯的邊界。無法跨越的邊界由征用的本質(zhì)屬性所決定，不可侵犯的邊界則產(chǎn)生于整體法秩序維護的要求。過去關于征用內(nèi)在義務的研究是極為零散的，也沒有體現(xiàn)不同征用形態(tài)之間的區(qū)別。本文關于內(nèi)在義務的研究，主要進行如下工作：一是對傳統(tǒng)已經(jīng)存在的各種義務進行體系化整理；二是在前述三元征用結(jié)構(gòu)下提出不同征用之間在各類型義務上的區(qū)別；三是基于對新冠疫情期間征用實踐的思考，創(chuàng)新性地提出了對“關聯(lián)財產(chǎn)”的合理處置和使用義務的觀點。從征用的整個實施過程來觀察，其內(nèi)在義務包括如下四個層面：

(一)目的性義務：為了維護公共利益或高位階公共利益

征用必須是出于維護公共利益或高位階公共利益的需要。公共利益，一般認為是指一定范圍內(nèi)不特定的多數(shù)人的利益。除此之外，對其具體內(nèi)涵的理解在不同學科和不同學者之間分歧較大，無有定論。陳新民教授認為，公共利益概念最特別之處在于“其利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性”，(22)參見陳新民：《德國公法學基礎理論》(上冊)，山東人民出版社2010年版，第229-235頁。這種觀點獲得大多數(shù)學者的認同。針對征用而言，傳統(tǒng)觀點一般認為，公共利益主要是基于公民對國家之防御權理論，為了防止政府非基于公共利益侵犯公民私有財產(chǎn)而存在的。這種解釋所針對的財產(chǎn)對象僅為私有財產(chǎn)，其解釋力難以及于針對非私有財產(chǎn)的征用。不過，無論針對何種財產(chǎn)，也無論在公共利益概念上有多少爭論，“為了維護公共利益”均是征用權行使的絕對必要前提，無公共利益的需要則無征用權之行使。只是，不同的征用形態(tài)，其間的利益結(jié)構(gòu)有所區(qū)別。

在征用的利益結(jié)構(gòu)上，本質(zhì)是一種法益壓倒另一種法益，是利益之間的一種比較權衡。三種征用形態(tài)最根本的不同在于利益結(jié)構(gòu)的差別。從針對國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)的征用來看，不同的公共利益由不同的機關或組織所代表，不同位階的公共利益相互之間也可能形成對立。針對國有財產(chǎn)的征用是不同位階國家公共利益之間的權衡，而針對集體財產(chǎn)的征用則是國家公共利益與集體公共利益之間的權衡。針對私有財產(chǎn)的征用則是公共利益與私人利益之間的權衡。在征用中的利益結(jié)構(gòu)可圖示如下：

征用對象目的利益受限利益例證私有財產(chǎn)公共利益私人利益《突發(fā)事件應對法》第12條:有關人民政府及其部門為應對突發(fā)事件,可以征用單位和個人的財產(chǎn)。被征用的財產(chǎn)在使用完畢或者突發(fā)事件應急處置工作結(jié)束后,應當及時返還。財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的,應當給予補償。集體財產(chǎn)高位階公共利益低位階公共利益《草原法》第38條:進行礦藏開采和工程建設,應當不占或者少占草原;確需征收、征用或者使用草原的,必須經(jīng)省級以上人民政府草原行政主管部門審核同意后,依照有關土地管理的法律、行政法規(guī)辦理建設用地審批手續(xù)。第39條第1款第1句:因建設征收、征用集體所有的草原的,應當依照《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定給予補償。國有財產(chǎn)高位階公共利益低位階公共利益《戒嚴法》第17條第1款:根據(jù)執(zhí)行戒嚴任務的需要,戒嚴地區(qū)的縣級以上人民政府可以臨時征用國家機關、企業(yè)事業(yè)組織、社會團體以及公民個人的房屋、場所、設施、運輸工具、工程機械等。在非常緊急的情況下,執(zhí)行戒嚴任務的人民警察、人民武裝警察、人民解放軍的現(xiàn)場指揮員可以直接決定臨時征用,地方人民政府應當給予協(xié)助。實施征用應當開具征用單據(jù)。

具體來看，征用的目的在于解決階段性或者臨時性的物資和人力短缺。關于征用的具體目的，過去的研究一般將其限制于搶險救災、疫情防控等緊急需要(《民法典》第245條第1款)或應對突發(fā)事件的需要(《突發(fā)事件應對法》第12條)。然而，不同法律法規(guī)對公共利益的界定非常廣泛，如《國防法》規(guī)定為“國防動員需要”(第51條)，《民用運力國防動員條例》對此進一步具體化為“軍事訓練、演習”等需要(第27條)，而《森林法》規(guī)定的則是“生態(tài)保護、基礎設施建設等公共利益的需要”(第21條)。由此觀之，“緊急需要”“應急”是征用的主要目的，但絕不僅限于此，法律對憲法中“公共利益”的具體化是多樣化的。正因如此，此前已有學者將我國的征用區(qū)分為平時征用和緊急狀態(tài)征用。(23)同前注，周杏梅文。另有學者根據(jù)征用行為發(fā)生時所處的社會事態(tài)不同，將征用區(qū)分為一般行政征用行為、限時征用行為以及緊急征用行為，參見劉華?。骸缎姓饔贸绦蜓芯俊罚d《行政與法》2010年第10期。不過，在多樣化的征用目的之間，存在著本質(zhì)上的共同點，即征用的目的具有階段性或者臨時性。這種階段性和臨時性決定了征用中使用的暫時性。

(二)程序性義務：遵守法定程序與正當程序原則

正當法律程序是財產(chǎn)權保護的核心所在。(24)程潔：《關注土地征用中的財產(chǎn)權保障》，載《法制日報》2003年4月3日。誠如威廉·道格拉斯大法官所言，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。(25)Justice William O. Douglas’s Comment in Joint Anti-fascist Refugee Comm. V. Mcgrath, see United States Court Reports (95 Law. ED. Oct. 1950 Term), The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, p.858.羅爾斯也認為，公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來實現(xiàn)。(26)John Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, 1971,p.239.因此，即便是緊急情況下的征用，法治也要求其依照法定的權限和程序進行。對此，凱爾森也曾指出，根據(jù)大多數(shù)法律秩序，尤其是根據(jù)承認分權原則的法律秩序，在干預個人的財產(chǎn)和自由是迅速避免危害公共安全的唯一途徑時，行政機關得授權以簡易程序進行這樣的干預。(27)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第397頁。當然，凱爾森的觀點依然是針對行政機關干預個人財產(chǎn)問題闡發(fā)的，但對于行政機關對公共組織的公共財產(chǎn)的干預也同樣適用。這是維持法秩序的基本要求，不會因為征用對象的不同而有區(qū)別。這種程序與一般的行政行為之間的區(qū)別在于能夠“以簡易程序進行”。換言之，程序可簡化，但絕非可有可無。根據(jù)正當法律程序的存在狀態(tài)是法定的，還是行政法基本原則要求的，可以將行政機關在征用過程中所應遵行的程序性義務分為遵循法定程序的義務，以及在沒有法定程序的情況下遵循正當程序原則的義務。

首先，征用權的行使必須依據(jù)法定程序進行。這是任何法治國家對于行政行為的必然要求，也是最低要求?！稇椃ā返?0條第2款和第13條第3款以“依照法律規(guī)定”的形式將法定程序交由法律形成。然而，法律對法定程序的形成狀況并不樂觀。比如，《民法典》第117條和第245條僅原則性規(guī)定了“依照法律規(guī)定的權限和程序”，而《突發(fā)事件應對法》第12條與第52條，以及《傳染病防治法》第45條等法律條款也沒有在征用的法定程序上給予更多的指示。從目前的情況來看，對于征用的法定程序之形成，主要集中在地方性法規(guī)和規(guī)章層面。在省級層面，《四川省突發(fā)事件應對辦法》第41條、《安徽省突發(fā)事件應急條例》第30條等省級地方性法規(guī)規(guī)章，對征用程序進行了初步的規(guī)定；在設區(qū)的市級層面，一些地方制定了專門針對突發(fā)事件征用的地方性法規(guī)或規(guī)章。這些地方性法規(guī)或規(guī)章在征用的法定程序上更為具體和完善，如太原市制定了《太原市應對突發(fā)事件應急征用物資、場所辦法》，杭州市制定了《杭州市應對突發(fā)事件應急征用實施辦法》。據(jù)此，從法律，到省級地方性法規(guī)規(guī)章，再到設區(qū)的市級地方性法規(guī)和規(guī)章，征用的法定程序呈現(xiàn)出“原則——具體”的梯狀結(jié)構(gòu)。這種法規(guī)范結(jié)構(gòu)可能背離了《憲法》中“依照法律規(guī)定”中所蘊含的法律保留原則的要求，立法機關應當對此制定專門的法律，以完成《憲法》中的法律形成任務。

其次，正當程序原則作為對法定程序適用上的一種補充，在沒有明確的法定程序依據(jù)的情況下，征用權的行使必須遵守正當程序原則。程序的正當過程的最低標準是：公民的權利義務將因為決定而受到影響時，在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的機會。(28)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》(增補版)，商務印書館2014年版，第23頁。行政法上的正當程序原則，要求行政權力的運行必須符合最低限度的程序公正標準。根據(jù)行政程序正當性的三項最低要求——程序中立性、程序參與性和程序公開性,正當程序原則可具體導出避免偏私、行政參與和行政公開三項基本內(nèi)容。(29)參見周佑勇：《行政法的正當程序原則》，載《中國社會科學》2004年第4期。由于在征用中并不涉及與被征用人相對的另一方行政相對人，正當程序原則對行政機關的征用行為提出的要求主要包括被征用人享有“陳述權和知情權”，即應當滿足“程序參與性和程序公開性”的要求。

最后，不同形態(tài)的征用，所需要滿足的具體程序標準存在一定的差別。確定正當法律程序的具體要求，一般地說，必須考慮三個不同的因素：受行政行為影響的私人利益；由于行政機關所使用的程序，這些利益可能被錯誤剝奪的危險，以及采取增加的或代替的程序保障可能得到的任何效益；包括相關的行政作用在內(nèi)的政府利益，以及增加的或代替的程序要求可能帶來的財政的和行政的負擔。(30)王名揚：《王名揚全集3：美國行政法》(上)，北京大學出版社2016年版，第308頁。根據(jù)征用所處的社會情勢，可以將征用區(qū)分為：(1)平時征用，即非緊急狀態(tài)下的征用，如土地的臨時使用；(2)緊急征用，即緊急狀態(tài)下的征用。根據(jù)緊急狀態(tài)的性質(zhì)，可以進一步將緊急征用區(qū)分為：①緊急情況征用，如消防或警察執(zhí)勤時遇到緊急情況的征用；②應急狀態(tài)征用，如自然災害、突發(fā)公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件情況下的征用；③緊急狀態(tài)征用，如動亂、暴亂或嚴重騷亂等情況下的征用；④戰(zhàn)爭狀態(tài)征用，即戰(zhàn)時狀態(tài)出于軍用目的的征用。(31)參見孟濤：《中國非常法律的形成、現(xiàn)狀與未來》，載《中國社會科學》2011年第2期。根據(jù)征用的情況和性質(zhì)，結(jié)合前述三個因素，平時征用和緊急征用所需滿足的具體程序要求是不同的，一般而言，平時征用、緊急情況征用、應急狀態(tài)征用、緊急狀態(tài)征用和戰(zhàn)爭狀態(tài)征用的程序要求，處于一種遞減的階梯狀。另外，征用對象的法律性質(zhì)也會對征用的程序產(chǎn)生影響，如對于國有財產(chǎn)的征用，其程序較之對于私有財產(chǎn)的征用而言，可以相對簡略。但無論如何遞減或簡略，都絕不能遞減或簡略到毫無任何程序的地步，因為這會使得正當程序被掏空，基本的法治秩序被顛覆。

(三)使用性義務：遵循比例原則與對財產(chǎn)的合理使用與處置

征用的核心目的在于對被征用財產(chǎn)的使用，所謂使用性義務，即附著于使用目的上的義務。使用性義務是合理行政原則的內(nèi)在要求。合理行政原則是指行政決定內(nèi)容要客觀、適度、符合理性，其產(chǎn)生的主要原因是行政裁量權的產(chǎn)生與擴大。(32)參見楊建順：《行政規(guī)制與權利保障》，中國人民大學出版社2007年版，第118-119頁。從學理來看，合理行政原則包括平等對待原則、行政公正原則、比例原則以及信賴利益保護原則。但是，并非所有原則都與征用有關，與征用關系緊密的主要是比例原則與行政公正原則。這在國務院《全面推進依法行政實施綱要》(國發(fā)[2004]10號)中也有充分體現(xiàn)，要求行政機關“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式?！?/p>

其一，征用必須遵循比例原則，這是征用行為作為一種行政行為的題中應有之義。一般認為，比例原則由三個子原則構(gòu)成：(1)適當性原則，它要求政府措施必須適合于增進或者有助于目標實現(xiàn)，并構(gòu)成目的手段關系中基礎的因果關系判斷環(huán)節(jié)；(2)必要性原則，它要求在相同有效達成目標的諸手段中，必須選擇對公民權利影響最小的手段；(3)均衡性原則，它衡量手段所欲達成的目標和手段對公民權利限制之間是否保持一種適度關系。(33)參見蔣紅珍：《比例原則階層秩序理論之重構(gòu)——以“牛肉制品進銷禁令”為驗證適例》，載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2010年第4期。具體到征用行為而言，在適當性原則上，征用的財產(chǎn)必須有助于征用目的的實現(xiàn)，為征用目的所指向的特定性質(zhì)的公共利益服務，如在疫情防控中不能征用無法用于疫情防控的財產(chǎn)；在必要性原則上，征用財產(chǎn)的范圍必須是必要的，如不能為了隔離很少的人員征用房間數(shù)量較大的整個高校學生宿舍或酒店；在均衡性原則上，征用的財產(chǎn)數(shù)量需要與征用目的之間保持平衡。最后尚需說明的是，比例原則的提出雖然是建立在公權力與私權利對立，以保護公民私人權利為目的的法理設定之上，但比例原則所具有的衡量一種行政行為合理性的工具性質(zhì)，使得將其適用于對國有財產(chǎn)或集體財產(chǎn)的征用上并不存在什么障礙。

其二，即對征用財產(chǎn)的使用以及對與征用財產(chǎn)相關聯(lián)財產(chǎn)的處置，應當合理、適當。對于被征用的財產(chǎn)而言，合理使用是行政機關的內(nèi)在義務。應急征用涉及財產(chǎn)的返還，其合理性不僅涵蓋財產(chǎn)征用前的行為，而且延伸至財產(chǎn)被征用后的使用情況，應當通過明確的合理保護規(guī)則來控制征用后的不當使用問題，這部分內(nèi)容恰恰是目前應急征用制度中所欠缺的。(34)張亮：《應急征用權限及其運行的法律控制——基于我國〈突發(fā)事件應對法〉第12條的法釋義學分析》，載《政治與法律》2020年第11期?！端痉ú筷P于推動嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法為疫情防控工作提供有力法治障的意見》中明確提出，征用主體應當對“相關場地、設備、物資的……盡到保護義務”。另外，被征用的財產(chǎn)往往不是完全獨立于被征用人其他財產(chǎn)而存在的，對于那些并非作為征用對象的關聯(lián)財產(chǎn)，也應當盡到合理處置的義務。比如，在新冠疫情中，一些高校學生宿舍在被征用后，在整理宿舍過程中出現(xiàn)處置不當?shù)膯栴}，一些學生物品被隨意丟棄，甚至出現(xiàn)不當拍攝女生宿舍上傳到網(wǎng)上等問題。對于關聯(lián)財產(chǎn)的不當處置在新冠疫情期間的征用中被凸顯出來，基于合理行政原則的要求，今后的立法應當對此予以明確。

(四)回復性義務：及時返還與補償

國家的補償義務是征用的概念性要素，(35)參見李建良：《損失補償》，載翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第1724頁。征用條款與補償條款被視為“唇齒條款”，(36)參見陳新民：《憲法財產(chǎn)權保障之體系與公益征收之概念》，載陳新民：《憲法基本權利之基本理論》(上冊)，臺灣元照出版公司1999年版，第326頁。補償是征用權行使的絕對義務。征用的補償絕對性，是行政機關可以使用被征用財產(chǎn)的依憑。如果僅僅具備公共利益而沒有補償，顯然不能認為行政機關因此便有權使用被征用人的財產(chǎn)。原因在于，一般而言，任何行政權力的行使都在一定程度上直接或間接地為了公共利益，但如果僅此即可隨便進行征用，必將導致整個財產(chǎn)秩序甚至社會秩序的崩壞。對于土地和私有財產(chǎn)的使用，必須以補償為前提，是憲法的內(nèi)在要求。即便是對于土地以外的公共財產(chǎn)(即便是國有財產(chǎn))的強制使用，補償也是不可或缺的。因為公共財產(chǎn)的使用權并不是“混沌”一塊，而是原子式地分散于不同的公共組織，對公共財產(chǎn)擁有使用權的公共組織，依照法律法規(guī)規(guī)定享有的權益具有相對獨占性。

首先，補償絕對性的法理依據(jù)在于：補償是一種作為具體正義的矯正正義。亞里士多德將公正分為總體的公正和具體的公正，進而將具體的公正分為分配正義和矯正正義。分配正義是“適度的、平等的”，在于“成比例”；而矯正正義“也就是得與失之間的適度”，“法律只考慮行為所造成的傷害，它把雙方看作是平等的”。(37)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書館2017年版，第147、149-151頁。征用的補償之所以是一種作為具體正義的矯正正義，是因為它是針對“個體的”，“所造成的傷害”是“個別的”，只有進行補償，才能符合正義，而這也恰恰是征用與財產(chǎn)權的社會義務之主要區(qū)別所在，(38)參見張翔：《財產(chǎn)權的社會義務》，載《中國社會科學》2012年第9期。是憲法中征用與補償并存、征用條款與補償條款構(gòu)成“唇齒條款”的法理依據(jù)。凡征用必然導致“損失”，被征用的財物即使沒有毀損或者滅失，在使用過程中也必然導致“功能上的損耗”，這種損耗對于被征用人而言也是一種實在的、可以計算的損失。補償本就是相對于損失而言，而不是相對于“毀損、滅失”而言的。因此，有使用必有損失，有損失必有補償，補償具有絕對性，無論被征用的財物有無毀損或滅失。

其次，憲法和法律中所規(guī)定的補償義務本質(zhì)上是一種“回復性義務”。與憲法中僅規(guī)定“補償”不同的是，普通法律中普遍規(guī)定“返還與/或補償義務”。比如，《民法典》第245條規(guī)定：“被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應當返還被征用人。組織、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應當給予補償?！边@就意味著，若被征用的財產(chǎn)未毀損、滅失的，則征用機關負有返還與補償雙重義務；若被征用的財產(chǎn)毀損、滅失的，因已無法返還而僅負補償義務。從這種區(qū)別來看，憲法中規(guī)定的補償，是一種對損失的彌補，而普通法律中規(guī)定的返還與補償，則是對損失彌補的不同情況的規(guī)定，即視被征用財產(chǎn)是否毀損、滅失來決定補償?shù)臄?shù)額，相互之間并不矛盾。也正是因為此，補償原則上應當在征用結(jié)束后進行，因為補償?shù)木唧w數(shù)額需要根據(jù)能否返還以及征用的時間、使用過程中對財產(chǎn)造成的損害等進行確定。究其本質(zhì)，憲法和法律中所規(guī)定的補償義務，乃是一種“回復性義務”，即使“被侵權人回復到侵權行為如果沒有發(fā)生時其應處的狀態(tài)”。(39)程嘯：《侵權責任法》(第2版)，法律出版社2015年版，第23頁。

最后，征用的補償標準，一直為學界所爭論。法律中有《民法典》第117條的公平、合理補償、《防汛條例》第32條的適當補償、《重大動物疫情應急條例》第34條的合理補償以及《戒嚴法》第17條的相應補償?shù)戎T多完全不統(tǒng)一的標準，甚至存在未明定標準的情況，如《突發(fā)事件應對法》第12條的規(guī)定。學界一般認為應當對征用產(chǎn)生的直接損失予以完全補償或稱全額補償。(40)參見徐守京、岳艷輝：《我國緊急征用補償?shù)牧⒎ㄈ毕菁捌渫晟啤?，載《河南社會科學》2006年第3期。如果以前面提到的，“使用的權力基于補償?shù)慕^對性”以及“補償是一種矯正正義”的法理，那么補償?shù)臉藴室簿颓逦?，必須“能全部抵償直接的、物質(zhì)的和確鑿無疑的損失”。(41)[法]皮埃爾·伽郎：《行政征收與行政征用補償》，李寶源譯，載《公法研究》2007年第5輯，第522頁。因為即使是在緊急情況下，被征用人也沒有任何義務作出相對于其他人的特別犧牲，這與私法中的侵權具有相同的法律效果結(jié)構(gòu)，即侵權后的補償，應當能夠“填補損失”。

四、征用的外在邊界

在此前的研究中，對于征用的邊界問題，僅僅關注到對最低人權的保障。僅此一點無法完成對征用權行使的外在控制，這在新冠疫情期間得到證明。不過，新冠疫情期間的實踐卻為我們提供了更多的思考和理論可能。筆者基于對新冠期間法律實踐的思考，在最低人權保障這一邊界之外又提出如下三個新的邊界：一是征用的財產(chǎn)性質(zhì)邊界，即征用不可針對“功能使用一次性”以及法律上對征用無意義的財產(chǎn)進行；二是征用的基本權利邊界，即征用不能侵犯任何被征用人生存和運行的基本權利；三是征用的法律秩序邊界，即征用既不能侵犯非常法律秩序，也不可越界到常態(tài)法律秩序。這些新的邊界的提出有著堅實的實踐基礎，同時也與征用權行使的基本原理相契合。

(一)無法跨越的財產(chǎn)性質(zhì)邊界

現(xiàn)代社會財產(chǎn)的范圍已經(jīng)大幅擴大，財產(chǎn)即主體在物上的權利或加于其他人的非人身性權利。前者包括主體在物上的所有權或其他排他性權利，后者則包括債權和其他含有財產(chǎn)內(nèi)容的請求權，(42)馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權制度的歷史評析和現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期。財產(chǎn)范圍是極為廣泛的。然而，任何一種法律制度都受其自身的限制，可以成為征用對象的不可能是所有財產(chǎn)，征用的范圍受到財產(chǎn)自然與法律性質(zhì)的雙重限制。這種限制既構(gòu)成征用無法跨越的財產(chǎn)性質(zhì)邊界，也是維護征用與征收各自邊界的內(nèi)在要求。

從自然性質(zhì)來看，具有“使用功能一次性”的物不能成為征用的對象，征用一次性物品實質(zhì)上構(gòu)成征收。如果被征用的財產(chǎn)的使用功能是一次性的，那么就意味著征用制度所具有的“暫時性強制使用”是不成立的，征用即征收，應當直接采取征收措施或直接認定為征收。比如，在新冠疫情期間，出現(xiàn)了針對一次性醫(yī)用外殼口罩實施的征用，而一次性醫(yī)用外科口罩由于其“使用功能一次性”，根本不能成為征用的對象。如果是供公民個人使用，出于對公民最低人權的保障，不可成為征收的對象；如果是公司生產(chǎn)的非為特定個人使用的一次性口罩，可以成為征收的對象，但無論如何都不可能成為征用的對象。從法律性質(zhì)來看，對實現(xiàn)征用目的無意義的財產(chǎn)不能成為征用的對象。最典型的如債權，作為一種無法直接“使用”的請求權，對于實現(xiàn)征用的目的并沒有直接意義，因而不能成為征用的對象。

(二)公民個體的最低人權邊界

《憲法》第33條第3款明確規(guī)定，國家尊重和保障人權。韓大元教授指出：“國家對人權的尊重和保障義務不僅是一種政治道德的要求，同時也是一種約束一切國家權力的規(guī)范要求，是一種法的義務，在整個憲法規(guī)范體系中居于核心的地位，發(fā)揮最高法律效力。”(43)韓大元：《憲法文本中“人權條款”的規(guī)范分析》，載《法學家》2004年第4期。對私有財產(chǎn)的征用，可能侵犯被征用人的人權。為實現(xiàn)任何情形下的最低人權保障，征用權的行使必須謹守最低人權邊界。

征用所指向的公共利益多種多樣，最低人權保障主要體現(xiàn)在緊急情況下的征用中。緊急情況下，為實現(xiàn)盡快恢復常態(tài)法律秩序的公共利益，人權會受到諸多限制。然而，人權的受限制性并不意味著所有的人權都是可以克減的,也不意味著國家可以隨心所欲地施加這種克減。人權的絕對性在緊急狀態(tài)下得到了最好的體現(xiàn)：某些人權是絕對的,即使在緊急狀態(tài)下也無法給予限制，(44)郭春明、郭興之：《緊急狀態(tài)下人權保障的比較研究——國內(nèi)法和國際人權法的視角》，載《比較法研究》2004年第2期。即使是對于那些可以克減的人權，也應當符合最低標準的保障。(45)周佑勇：《緊急狀態(tài)下的人權限制與保障》，載《法學雜志》2004年第4期。具體而言，征用不可導致公民生命權和健康權處于危險境地，如公民用于居住的最低標準的房屋、用于維持生存的食物等必須品，尤其是老人、殘疾人等弱勢群體的生存必需品，決不能成為被征用的對象。

這種最低人權保障的要求在《國防動員法》中得到了最為集中的體現(xiàn)?！秶绖訂T法》第56條規(guī)定：“下列民用資源免予征用：(一)個人和家庭生活必需的物品和居住場所；(二)托兒所、幼兒園和孤兒院、養(yǎng)老院、殘疾人康復機構(gòu)、救助站等社會福利機構(gòu)保障兒童、老人、殘疾人和救助對象生活必需的物品和居住場所；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定免予征用的其他民用資源?！薄秶绖訂T法》作為“為了加強國防建設，完善國防動員制度，保障國防動員工作的順利進行，維護國家的主權、統(tǒng)一、領土完整和安全”(該法第1條)而制定的法律，其公共利益的位階甚至高過一般的突發(fā)事件，尚且規(guī)定了前述財產(chǎn)免予征用，其他情況下的征用則更應當遵守這種界限。

(三)不可侵犯的基本權利邊界

征用的邊界適用于所有被征用對象，其核心要求是征用權的行使不得侵犯被征用對象的基本權利，尤其是不能侵犯被征用對象維持基本生存或運行的權利。對于公民而言，由于主體上的統(tǒng)一，使得這種基本權利邊界很大程度上與最低人權邊界同構(gòu)，因此這里不再單獨論述。雖然傳統(tǒng)理論長期認為基本權利的主體只能是公民，但是晚近理論的發(fā)展已經(jīng)形成另一個共識，即“法人可否成為憲法上的基本權利主取決于法人的性質(zhì)，也取決于各種基本權利自身的特性”，“一般而言，對于財產(chǎn)權或其他一些經(jīng)濟自由權，法人可以成為其主體，而像生命權、生存權等基本權利，其自身特性決定了只有自然人才可以享有?！?46)同前注①，《憲法學》，第194頁。雖然我國《憲法》第2章的標題為“公民的基本權利和義務”，但是學者們大多認為法人可以通過“人權條款”的憲法解釋成為基本權利的主體。(47)韓大元：《憲法學》，高等教育出版社2006年版，第136頁；杜強強：《論法人的基本權利主體地位》，載《法學家》2009年第2期；楊小敏：《論基本權利主體在新中國憲法文本中的變遷》，載《法學論壇》2011年第3期。一些學者已開始針對具體的法人基本權利進行研究，如王冠璽：《我國法人的基本權利探索——法人得否主張精神損害賠償?shù)膽椃ㄉ险撟C》，載《浙江學刊》2010年第5期；劉連泰，劉玉姿：《作為基本權利的集體土地所有權》，載《江蘇行政學院學報》2015年第1期；潘昀：《作為憲法權利的營業(yè)自由》，載《浙江社會科學》2016年第7期等。

這里爭議較大的是國家或國家機構(gòu)能否成為基本權利的主體？一種觀點認為，國家雖然不能成為基本權利的主體，但國家機構(gòu)卻可以。(48)參見馬俊駒：《國家所有權的基本理論與立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學》2011年第4期。相反的觀點則認為，前述觀點忽視了國家機構(gòu)之間的侵權不應從權利角度，而應從超越權限角度加以理解的常識。(49)李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析——以“國有財產(chǎn)”和“自然資源國家所有”的類型分析為例》，載《交大法學》2015年第2期。筆者認為，前一種觀點具有合理性，這種合理性從行政法的角度來看更為明顯。國家機構(gòu)的法律地位并非永遠都是由其國家機構(gòu)之性質(zhì)決定的。當某一國家機構(gòu)作為其他國家機構(gòu)作出行政行為的行政相對人時，其法律地位便是普通的行政相對人而非國家機構(gòu)。換言之，決定其是否可以成為基本權利主體的，不是其固有的國家機構(gòu)性質(zhì)，而是在特定法律關系中的法律地位。國家機構(gòu)與其他基本權利主體的差別在于，國家機構(gòu)只有在作為行政相對人時才能享有依其自身性質(zhì)和基本權利性質(zhì)可享有的基本權利。

就征用而言，其最大的風險在于，對被征用人財產(chǎn)的征用很可能導致某一組織無法生存或運行。因此，對被征用人的生存和運行具有決定意義的財產(chǎn)，不能成為征用的對象。換言之，維持被征用人的生存和運行的基本財產(chǎn)處于其基本權利的核心地帶，必須予以保障。任何組織的生存和運行，均需要必備的財產(chǎn)條件，不管是國家機關(雖然受到國家財政保障，但這種保障并不是絕對不可能失效的)、事業(yè)單位、國有企業(yè)，抑或是私有企業(yè)，其存在和運行均是法律應當首要保障的，除非征用的目的已經(jīng)明顯高于保障組織生存的目的，如戰(zhàn)爭狀態(tài)下的征用，否則那些維持組織生存和運行的財產(chǎn)，不能成為征用的對象。

(四)必須維持的法律秩序邊界

平時征用由于牽涉范圍有限，對整體法律秩序的威脅較小，因此征用的法律秩序邊界主要是針對緊急征用而言。具體來看，可以將征用的法律秩序邊界區(qū)分為兩類：非常法律秩序邊界和常態(tài)法律秩序邊界。確立這種邊界，目的在于實現(xiàn)對非常法律秩序和常態(tài)法律秩序各自的秩序，以及兩種秩序相互之間邊界的維護，以實現(xiàn)對非常法律權力的控制。如果法律無法充分調(diào)控緊急事件，法治國家的生存將成為嚴重問題，治理、消除非常狀態(tài)，最終恢復、維持正常狀態(tài)，是中國非常法律的終極目標。(50)孟濤：《中國非常法律的形成、現(xiàn)狀和未來》，載《中國社會科學》2011年第2期。這也是為什么在新冠肺炎疫情防控過程中，習近平總書記強調(diào)“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進各項防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，保障疫情防控工作順利開展，維護社會大局穩(wěn)定?！?51)習近平：《全面提高依法防控依法治理能力 健全國家公共衛(wèi)生應急管理體系》，載《求是》2020年第5期。

非常法律秩序是與常態(tài)法律秩序相對的一種法律秩序，但二者并不是絕對隔絕的兩種法律秩序，而是同處于同一個國家或區(qū)域整體法律秩序中的兩種相互聯(lián)系的秩序。在非常法律秩序出現(xiàn)后，其在地域范圍和牽涉的社會關系范圍上僅限于與非常法律秩序相關的部分，常態(tài)法律秩序的地域和社會關系范圍被限縮，但絕不會消失。作為在非常法律秩序中重要權力的征用權，其行使既不能侵犯非常法律秩序本身，也不能侵犯常態(tài)法律秩序，更不能利用非常法律秩序“顛覆”或者“侵入”常態(tài)法律秩序。這不僅構(gòu)成征用權行使的邊界，甚至是整個非常法律權力行使的邊界。在新冠疫情防控過程中，一些地方在征用口罩時出現(xiàn)了比較極端的情形，如大理市征用重慶市口罩事件，以及青島市委托企業(yè)采購的10萬只口罩被沈陽海關暫扣后，青島方面宣布將“按照對等原則”通過海關扣留沈陽從韓國采購的防控物資事件等。這種征用行為便是對全國疫情防控非常法律秩序的侵犯，如果沒有及時阻止或任其發(fā)展，完全可能導致疫情防控的無序乃至最終失敗。對于常態(tài)法律秩序的侵犯，雖然在征用實踐中沒有典型案例，但是在其他疫情防控措施上卻展現(xiàn)得淋漓盡致。比如，北京某村委會發(fā)布通知：“外地來京租戶禁止進入小區(qū)”；杭州某居委會發(fā)布通知：“外來人員一律不準進入小區(qū)”；某些地方甚至拒絕湖北人入住酒店；執(zhí)法者直接闖進家門暴力執(zhí)法，以及此前出現(xiàn)的封鎖村口、挖斷道路、設卡攔截等所謂的“硬核”措施。(52)趙樹坤、伍科霖：《精準治理視角下的依法防控與人權保障——基于抗擊2019新型冠狀病毒引發(fā)的思考》，載《南開學報(哲學社會科學版)》2020年第4期。雖然后期發(fā)布了“糾偏”措施，但這些措施超越了非常法律秩序與常態(tài)法律秩序的邊界，構(gòu)成對常態(tài)法律秩序的嚴重侵犯，征用權的行使也不排除出現(xiàn)這種情形。

非常法律是一柄雙刃劍。如果其規(guī)定的緊急權力得以規(guī)訓、利用得當，非常法律會保障國家經(jīng)受緊急事件的沖擊；如果緊急權力缺乏控制，法治國家可能會被顛覆。征用權作為一種在緊急情況下行使的重要權力，必須受到嚴格的法律控制，前述內(nèi)在義務和外在邊界共同構(gòu)成對征用權行使的雙重控制。

結(jié)語：制定專門的《征用法》

我國征用的法秩序結(jié)構(gòu)深受憲法中財產(chǎn)法秩序的影響和塑造，不能脫離我國特定的財產(chǎn)法秩序、機械地套用西方理論研究征用問題。本文的研究意在提出一個框架性秩序，其內(nèi)容不可能盡善盡美，但這一框架性秩序，能夠為其他問題的研究提供一個基礎。只有明晰征用的三元結(jié)構(gòu)，才能發(fā)現(xiàn)我國征用與域外的區(qū)別，才能明白針對土地、私有財產(chǎn)和土地以外的國有財產(chǎn)的征用的相同和不同之處；只有確立征用的內(nèi)在義務和外在邊界，才能為行政機關征用權的行使加上一個“緊箍咒”，內(nèi)在義務必須遵守，外在邊界不可侵越。

我國目前的征用法體系不僅缺乏規(guī)范性，而且極為散亂和原則，應當以規(guī)范主義和實用主義為雙重導向，進行如下改造：(1)制定專門的《征用法》，完成憲法中關于土地和私有財產(chǎn)征用條款的法律形成任務，實現(xiàn)《憲法》第13條第3款、第10條第3款以及《立法法》第8條第7項要求的法律保留任務；對于土地以外的國有財產(chǎn)的征用，原則上也應該由專門的《征用法》予以規(guī)定，同時行政法規(guī)乃至規(guī)章也享有規(guī)定權限。(2)《征用法》的內(nèi)部結(jié)構(gòu)應當以三元征用結(jié)構(gòu)為基礎，分門別類的對不同征用對象設定符合其性質(zhì)的內(nèi)在義務，即結(jié)合不同征用形態(tài)中利益結(jié)構(gòu)的區(qū)別，以及平時情況和各類型緊急情況的特性，確定與財產(chǎn)性質(zhì)、利益關系和所適用的情況類型相適應的程序和補償?shù)葮藴剩煌瑫r在“總則”部分為所有征用設置不可侵犯的外在邊界。(3)其他法律中的征用條款可以在與《征用法》協(xié)調(diào)一致的基礎上予以保留，對各別領域中的特別問題予以規(guī)定，而在程序、義務等方面則可以準用《征用法》的規(guī)定。如此，方能真正建構(gòu)起以憲法為基礎的，本土化的征用“法秩序結(jié)構(gòu)”，才能夠適應憲法要求和實踐需要，才能真正實現(xiàn)征用的法治化和現(xiàn)代化。