論阻斷產(chǎn)品危險(xiǎn)的刑法義務(wù)

鄧 毅 丞

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510006)

產(chǎn)品質(zhì)量安全是重大的民生問(wèn)題。偽劣商品對(duì)國(guó)民的生命、健康及財(cái)產(chǎn)有嚴(yán)重威脅。為此，我國(guó)刑法專門在“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中單設(shè)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”。在司法實(shí)踐中，也以此類罪作為追究產(chǎn)品刑事責(zé)任的主要路徑。如在三鹿奶粉事件中，相關(guān)責(zé)任人員被判處生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。(1)參見(jiàn)石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司及相關(guān)責(zé)任人員生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案，《最高人民檢察院公報(bào)》2009年第4號(hào)。

但是，在明知缺陷產(chǎn)品有危險(xiǎn)而不予阻斷的場(chǎng)合，經(jīng)營(yíng)者是否還有成立不作為犯的余地？對(duì)此問(wèn)題，不無(wú)疑問(wèn)。首先，經(jīng)營(yíng)者很可能在事前對(duì)產(chǎn)品缺陷缺乏故意。對(duì)此，不可能以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪進(jìn)行定性。如果僅限于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的責(zé)任承擔(dān)方式，就很容易產(chǎn)生處罰漏洞。其次，民法上的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)不足以保護(hù)產(chǎn)品購(gòu)買者、使用者的權(quán)益。雖然我國(guó)《民法典》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律已經(jīng)確立了召回義務(wù)，但是，經(jīng)營(yíng)者很可能以經(jīng)濟(jì)效益作為采取相應(yīng)措施的主要考慮因素，而枉顧消費(fèi)者的生命安全。要使經(jīng)營(yíng)者對(duì)其行為負(fù)責(zé)，唯有訴諸刑事責(zé)任。(2)Frank J.Vandall, “Criminal Prosecution of Corporations for Defective Products,”lnternational Legal Practitioner 12(1987):68.最后，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪不排斥不作為犯。在不作為構(gòu)成故意殺人罪等場(chǎng)合，即使經(jīng)營(yíng)者對(duì)缺陷產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪等犯罪，也會(huì)產(chǎn)生想象競(jìng)合犯問(wèn)題。(3)想象競(jìng)合犯除了有從一重處斷的法律效果以外，還有明示機(jī)能。參見(jiàn)張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期，第135頁(yè)。

近年來(lái)，已有不少學(xué)者嘗試闡釋阻斷產(chǎn)品危險(xiǎn)的刑法義務(wù)(以下簡(jiǎn)稱“產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)”)，并以之構(gòu)建不作為的產(chǎn)品刑事責(zé)任。但是，當(dāng)前諸說(shuō)不盡完善。其一，產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的多重性未受到重視。其二，危險(xiǎn)前行為的義務(wù)違反性問(wèn)題和事實(shí)承擔(dān)的保護(hù)主動(dòng)性問(wèn)題仍未得到合理解決。其三，關(guān)于產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的繼承、解除、主體范圍及適用對(duì)象等問(wèn)題，研究也相對(duì)薄弱?；诖?，本文擬在梳理各種學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，以修正的結(jié)果原因支配說(shuō)為視角，對(duì)阻斷產(chǎn)品危險(xiǎn)的刑法義務(wù)進(jìn)行體系性的檢視，從而為產(chǎn)品刑事責(zé)任的合理評(píng)價(jià)提供有益的參考。

一、關(guān)于產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的現(xiàn)有學(xué)說(shuō)及其評(píng)價(jià)

中外學(xué)界對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的來(lái)源已有豐碩的研究成果。下面將對(duì)這些學(xué)說(shuō)進(jìn)行簡(jiǎn)單的梳理與評(píng)價(jià)，進(jìn)而反思產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的問(wèn)題癥結(jié)。

(一)危險(xiǎn)前行為說(shuō)及其評(píng)價(jià)

危險(xiǎn)前行為說(shuō)發(fā)端于德國(guó)皮革噴霧劑案。(4)巖間康夫：《制造物責(zé)任と不作為犯論》，成文堂，2010，第2頁(yè)。該案的判決認(rèn)為：“該保證人地位來(lái)自先行實(shí)施的、違反義務(wù)的危害行為(先行行為)……全部四名被告人制造了危險(xiǎn)的前行為在于，他們作為涉案公司的經(jīng)理，將皮革噴霧劑帶入市場(chǎng)，當(dāng)使用者符合規(guī)定地使用它時(shí)將會(huì)受到健康損害?！?5)克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例：刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012，第250頁(yè)。

上述危險(xiǎn)前行為說(shuō)遭到了猛烈的批判。首先，有學(xué)者認(rèn)為危險(xiǎn)前行為保證人類型是將事先作為和事后故意相結(jié)合而加以處罰，違反責(zé)任主義，(6)貝恩德·許內(nèi)曼作，陳晰譯：《論不真正作為犯的保證人地位——在解釋學(xué)史、比較法和物本邏輯上擺脫混沌的出路指南》，載《刑法與刑事司法》，法律出版社，2013，第65-66頁(yè)。因而不承認(rèn)危險(xiǎn)前行為可以產(chǎn)生產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。其次，有學(xué)者認(rèn)同危險(xiǎn)前行為這一保證人類型，但基于日常的生產(chǎn)行為缺乏違反義務(wù)性這一特征而反對(duì)危險(xiǎn)前行為說(shuō)。(7)克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第2卷，王世洲、勞東燕、王瑩等譯，法律出版社，2013，第584頁(yè)。最后，有學(xué)者認(rèn)為，危險(xiǎn)前行為說(shuō)會(huì)導(dǎo)致剛進(jìn)企業(yè)的人因沒(méi)有危險(xiǎn)前行為而無(wú)須負(fù)責(zé);離退休的人因有危險(xiǎn)前行為而仍須負(fù)責(zé)的荒唐結(jié)論。(8)許迺曼作，陳志輝譯：《德國(guó)不作為犯法理的狀況》，載許玉秀、陳志輝合編《不移不惑現(xiàn)身法與正義：許迺曼刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司，2006，第654頁(yè)。

在上述批判意見(jiàn)中，有的見(jiàn)解直接質(zhì)疑危險(xiǎn)前行為保證人類型，而有的則基于對(duì)危險(xiǎn)前行為的限制性理解而否定經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。對(duì)于這些疑問(wèn)，后文會(huì)詳細(xì)回應(yīng)。

(二)保護(hù)責(zé)任接受說(shuō)及其評(píng)價(jià)

事實(shí)承擔(dān)說(shuō)認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者事實(shí)上承擔(dān)了對(duì)缺陷產(chǎn)品購(gòu)買者的安全保障義務(wù)。德國(guó)學(xué)者羅克辛認(rèn)為：“生產(chǎn)者作為第一個(gè)對(duì)事后出現(xiàn)的缺陷獲知完整信息的人，通過(guò)重新涉及生產(chǎn)方法來(lái)找到錯(cuò)誤的根源，并且由于自己對(duì)銷售渠道的了解而立即對(duì)這些商品‘踩剎車’，同時(shí)有途徑能夠找到受威脅的購(gòu)買者。這種情況就支持了這一點(diǎn)：客戶必須信賴生產(chǎn)者居于優(yōu)勢(shì)的商品知識(shí)，并且，生產(chǎn)者必須相應(yīng)地在可能的范圍內(nèi)接管自己的保護(hù)任務(wù)。”(9)克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第2卷，第587頁(yè)。日本學(xué)者北川佳世子也有類似見(jiàn)解。(10)北川佳世子：《欠陷制品回收義務(wù)と刑事責(zé)任：市販后の制品回收義務(wù)の根據(jù)をめぐるわ が國(guó)の議論》，載齊藤豐治、日高義博、甲斐克則等主編《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(過(guò)失犯論·不作為犯論·共犯論)》第1卷，成文堂，2006，第201-204頁(yè)。

上述觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)者在信息完整性上的優(yōu)勢(shì)與產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性，有合理之處。但是，信息完整性只是說(shuō)明了作為能力，而不能直接推導(dǎo)出作為義務(wù)；否則，經(jīng)營(yíng)者以外的人獲知信息，也會(huì)被認(rèn)為接管了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)功能。另外，產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)是否存在事實(shí)承擔(dān)以外的發(fā)生根據(jù)，也不是不言自明的。因此，保護(hù)責(zé)任接受說(shuō)并未徹底解決產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的成否問(wèn)題。

(三)危險(xiǎn)源責(zé)任說(shuō)及其評(píng)價(jià)

該說(shuō)認(rèn)為，缺陷產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者通過(guò)危險(xiǎn)源的設(shè)置和經(jīng)營(yíng)獲得利潤(rùn)，具有控制危險(xiǎn)的獨(dú)占地位，理應(yīng)被期待承擔(dān)相關(guān)危險(xiǎn)的責(zé)任。(11)鹽見(jiàn)淳：《瑕疵ある制造物を回收する義務(wù)について》，《刑法雜志》2003年第42卷第3期，第90-91頁(yè)。也有學(xué)者借鑒德國(guó)民法中的“社會(huì)生活(交易)上的安全義務(wù)”概念涵蓋危險(xiǎn)源責(zé)任。(12)山中敬一：《刑事制造物責(zé)任論における作為義務(wù)の根據(jù)》，《關(guān)西大學(xué)法學(xué)論集》2011年第60卷第5期，第63頁(yè)。我國(guó)學(xué)者張小寧則從法忠誠(chéng)的角度論證了經(jīng)營(yíng)者的危險(xiǎn)源監(jiān)督地位。(13)張小寧：《論合規(guī)負(fù)責(zé)人的保證人義務(wù)———以證券犯罪為示例》，《東方法學(xué)》2021 年第 5 期，第 148-149 頁(yè)。

該說(shuō)企圖以刑法手段積極地使社會(huì)生活安定化，從而保證社會(huì)成員心理上感到安定。這樣的社會(huì)系統(tǒng)思考方法存在刑法大幅度介入社會(huì)生活的危險(xiǎn)。(14)北川佳世子：《制造物責(zé)任をめぐる刑法上の問(wèn)題點(diǎn)———ドイツ聯(lián)邦通常裁判所の皮革用スプレー判決をめぐる議論を手掛かりに》，《早稻田法學(xué)》1996年第72卷第2期，第 200頁(yè)。另外，什么是社會(huì)期待的行為，很難有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，甚至可以說(shuō)無(wú)法形成共識(shí)。(15)鎮(zhèn)木征樹(shù)：《刑事制造物責(zé)任における不作為犯論の意義と展開(kāi)》，《本鄉(xiāng)法政紀(jì)要》1999年第8期，第364頁(yè)。該說(shuō)的支持者也適用了“支配”概念，但其對(duì)“支配”的解釋含糊不清。(16)張明楷：《刑法學(xué)(第六版)》上，法律出版社，2021，第198頁(yè)。如果僅憑社會(huì)角色就確定保證人地位，就等于將“支配”的內(nèi)涵抽空，儼然是基于政策因素的考慮。(17)巖間康夫：《制造物責(zé)任と不作為犯論》，第100頁(yè)。那么，“支配”的用語(yǔ)只不過(guò)是空洞的說(shuō)辭或者偷梁換柱的障眼法而已。

(四)效率性說(shuō)及其評(píng)價(jià)

該說(shuō)立足于產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者在收集情報(bào)方面的優(yōu)越地位以及回避措施的最有效性，而肯定其對(duì)缺陷產(chǎn)品的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。(18)同⑦書，第366頁(yè)。該說(shuō)致力于在支配的規(guī)范性和事實(shí)性之間尋找平衡點(diǎn)，為產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的發(fā)生根據(jù)提供新穎的路徑，但是，該說(shuō)仍有以下值得商榷之處。

首先，效率和義務(wù)之間沒(méi)有必然關(guān)系。效率只能體現(xiàn)行為的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而不能反映法益的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，顯然不能成為評(píng)價(jià)作為義務(wù)的有力根據(jù)。(19)島田聰一郎：《不作為犯》，《法學(xué)教室》2002年第263期，第116 頁(yè)；北川佳世子：《欠陷制品回收義務(wù)と刑事責(zé)任：市販后の制品回收義務(wù)の根據(jù)をめぐるわ が國(guó)の議論》，載齊藤豐治、日高義博、甲斐克則等主編《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(過(guò)失犯論·不作為犯論·共犯論)》第1卷，第201-204頁(yè)。

其次，效率的明確性也備受質(zhì)疑。如果效率性是產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，就應(yīng)當(dāng)重視關(guān)于產(chǎn)品危險(xiǎn)性的情報(bào)的集中程度。那么，實(shí)施結(jié)果回避措施時(shí)的付出同等乃至更高的程度，就是產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的重要判斷因素。(20)鹽見(jiàn)淳：《瑕疵ある制造物を回收する義務(wù)について》，《刑法雜志》2003年第42卷第3期，第89頁(yè)。但是，在復(fù)數(shù)行為人涉及危險(xiǎn)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售活動(dòng)的場(chǎng)合，效率性的判斷就顯得額外困難。

最后，效率性說(shuō)并不具有普遍的適用意義。效率性說(shuō)僅僅是針對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)而量身定做的學(xué)說(shuō)，難以適用于其他領(lǐng)域。例如，醫(yī)生甲路過(guò)偏僻的森林，看到身受重傷的乙，旁邊空無(wú)一人。從效率性的角度來(lái)看，甲理應(yīng)有救助義務(wù)。然而，這種情形不可能構(gòu)成不作為犯。

(五)排他性支配設(shè)定說(shuō)及其評(píng)價(jià)

該說(shuō)認(rèn)為，作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于“行為人主動(dòng)設(shè)定了對(duì)法益的排他性支配”，主要包括兩個(gè)場(chǎng)合：行為人制造了面向法益的危險(xiǎn)、行為人主動(dòng)介入因果進(jìn)程。(21)黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，《中外法學(xué)》2014年第6期，第1587-1588頁(yè)。根據(jù)排他性支配設(shè)定說(shuō)，產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的來(lái)源主要是創(chuàng)造并支配危險(xiǎn)，而中途介入因果進(jìn)程的場(chǎng)合則是企業(yè)繼任者承擔(dān)召回義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。(22)黎宏、?？邓骸度毕莓a(chǎn)品不召回的刑事責(zé)任》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2018年第5期，第50-52頁(yè)。

排他性支配設(shè)定說(shuō)從彌補(bǔ)作為犯和不真正不作為犯的事實(shí)構(gòu)造的角度理解作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但是，排他性支配設(shè)定說(shuō)未能充分揭示危險(xiǎn)前行為和事實(shí)承擔(dān)的互補(bǔ)作用。例如，在先前行為沒(méi)有違反結(jié)果回避義務(wù)的場(chǎng)合，排他性支配說(shuō)可能產(chǎn)生處罰漏洞。另外，排他性支配設(shè)定說(shuō)基于離任者欠缺作為能力而否定其產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)，(23)同上書，第52頁(yè)。也有混淆作為義務(wù)和作為能力之嫌。因此，排他性支配設(shè)定說(shuō)仍有值得商榷之處。

(六)作為義務(wù)否定說(shuō)及其評(píng)價(jià)

該說(shuō)認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者對(duì)已經(jīng)脫離其物理控制的缺陷產(chǎn)品，不具有召回義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，如果基于先前行為來(lái)認(rèn)定制品回收義務(wù)，就不得不放棄先前行為的“違反義務(wù)性”要件。而且，為了肯定產(chǎn)品責(zé)任而必須使得刑法柔軟化，就刑罰法規(guī)的預(yù)告機(jī)能而言也存在問(wèn)題。(24)ヴィンフリート·ハッセマー作，山中敬一、前島匠 日譯：《現(xiàn)代刑法における制造物責(zé)任》，《關(guān)西大學(xué)法學(xué)論集》1997年第47卷第4期，第118-120頁(yè)。日本學(xué)者堀內(nèi)捷三和神山敏雄則以經(jīng)營(yíng)者欠缺持續(xù)性保護(hù)地位為由主張否定說(shuō)。(25)堀內(nèi)捷三：《制造物の欠陷と刑事責(zé)任———その序論的考察》，《研修》1993年12月總第546期，第7頁(yè)；神山敏雄：《保障人義務(wù)の類型》，《岡山大學(xué)法學(xué)會(huì)雜志》1994年第44卷第1期，第24頁(yè)。

該說(shuō)嚴(yán)格把握保證人地位的等置性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有一定的合理性。但是，事實(shí)支配否定說(shuō)將“支配”限定為“物理上的控制”，有過(guò)于狹隘之嫌。而且，“支配”概念有一定的規(guī)范性。除了在物理上限制其行為自由以外，完全可以通過(guò)心理的誘導(dǎo)或者強(qiáng)制達(dá)到支配目的。例如，在間接正犯的場(chǎng)合，往往是利用被害人規(guī)范障礙的欠缺來(lái)實(shí)現(xiàn)犯罪目的。(26)劉士心：《論間接正犯之范圍》，《法商研究》2006年第3期，第113頁(yè)。因此，經(jīng)營(yíng)者對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)的支配地位不宜輕易被否定。

(七)小結(jié)

關(guān)于產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的立場(chǎng)，取決于對(duì)事實(shí)支配與保證人地位之間關(guān)系的理解。德國(guó)刑法不強(qiáng)調(diào)事實(shí)支配對(duì)保證人地位的制約意義，(27)漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社，2017，第817頁(yè)。因此，德國(guó)判例和通說(shuō)往往繞過(guò)危險(xiǎn)前行為與事實(shí)支配的關(guān)聯(lián)性這一難題，直接以危險(xiǎn)前行為作為產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。關(guān)于危險(xiǎn)前行為的不同理解，有可能對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)有所分歧，但不妨礙危險(xiǎn)前行為說(shuō)的主導(dǎo)地位。日本學(xué)者與德國(guó)學(xué)者不同，大多重視事實(shí)支配在不真正不作為犯中的制約功能。同時(shí)，危險(xiǎn)前行為又被視為與事實(shí)支配的內(nèi)涵相齟齬。因此，日本學(xué)者大多不從危險(xiǎn)前行為的角度解釋產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。但是，日本學(xué)者并未就此拒斥產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。為了證成產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)，不少學(xué)者放松乃至放棄了事實(shí)支配的約束。(28)甲斐克則：《藥害と制藥會(huì)社干部の刑事責(zé)任——藥害エイズ事件ミドリ十字ルート判決に寄せて》，《廣島法學(xué)》2003年第27卷第2期，第250頁(yè)。我國(guó)的不真正不作為犯論正朝著調(diào)和德日理論的方向發(fā)展。一方面，事實(shí)支配理論逐漸成為解決作為義務(wù)來(lái)源問(wèn)題的有力學(xué)說(shuō)；另一方面，事實(shí)支配的范圍得到不同程度的擴(kuò)張。在我國(guó)學(xué)者看來(lái)，危險(xiǎn)前行為作為事實(shí)支配類型，屬于產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的主要根據(jù)。簡(jiǎn)言之，只有立足于正當(dāng)?shù)氖聦?shí)支配觀念，才能對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)做出合理闡釋。

二、結(jié)果原因支配視角下的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)

我國(guó)刑法并未對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)做出明確規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)從不作為者與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性出發(fā)考察該義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。(29)近年也有學(xué)者提倡從立法論解決這個(gè)問(wèn)題。參見(jiàn)張小寧：《不真正不作為犯的二難推理及破除路徑》，《政治與法律》2022年第10期，第114-116頁(yè)。下文以結(jié)果原因支配為視角對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的發(fā)生根據(jù)展開(kāi)分析。

(一)結(jié)果原因支配是保證人地位的發(fā)生根據(jù)

無(wú)論是作為還是不作為，都必須創(chuàng)設(shè)禁止的危險(xiǎn)。危險(xiǎn)的禁止性意味著行為的不自由。刑法以外其他部門法的命令性規(guī)范會(huì)限制不作為的自由。但是，這些規(guī)范與刑法中的禁止結(jié)果未必有規(guī)范目的上的關(guān)聯(lián)性。例如，我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條、《食品安全法》第63條、《藥品管理法》第82條、《民法典》第1206條等法律法規(guī)已經(jīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)做出明確規(guī)定，但這些規(guī)定并非為了防止致人死傷結(jié)果的發(fā)生。即使未發(fā)生致人死傷的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，也可能適用上述條款。因此，必須從實(shí)質(zhì)層面探索不真正不作為犯的危險(xiǎn)禁止性。

刑法以保護(hù)法益為目的。在民主自由的社會(huì)中，社會(huì)個(gè)體原則上有其行動(dòng)自由及處分法益的自由。任何人無(wú)正當(dāng)理由不得干涉他人處分法益的自由，是刑法各罪的應(yīng)有之義。妨害他人自由的行為必將使行為人的自由受到阻礙。也就是說(shuō)，任何人只能在不妨害他人自由的范圍內(nèi)享受自己的自由。假若行為人不當(dāng)干涉他人自由，其自由就會(huì)相應(yīng)地被限制乃至剝奪。(30)島田聰一郎：《不作為による共犯について(二)》，《立教法學(xué)》2004年第65期，第228頁(yè)。在不作為者干涉他人處分法益的自由時(shí)，就有可能限縮不作為者的自由，從而產(chǎn)生作為義務(wù)?？梢?jiàn)，不真正不作為犯的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)只能從不作為者對(duì)他人處分法益的自由的干涉中尋找。

就此而言，保證人地位(作為義務(wù))的發(fā)生根據(jù)在于不作為者對(duì)法益侵害的結(jié)果原因支配。(31)許迺曼作，陳志輝譯：《德國(guó)不作為犯法理的狀況》，載許玉秀、陳志輝合編《不移不惑現(xiàn)身法與正義：許迺曼刑事法論文選輯》，第656頁(yè)。結(jié)果原因支配是一種事前支配。(32)何龍：《不阻止他人故意犯罪的行為性質(zhì)認(rèn)定》，《中外法學(xué)》2017年第6期，第1494頁(yè)。在不作為者對(duì)該法益侵害結(jié)果發(fā)生的原因進(jìn)行支配的場(chǎng)合，被害人的自由在相當(dāng)程度上受到了干涉。不作為者由此失去選擇作為或者不作為的自由。那么，在不作為者支配了他人處分法益的自由受到損害的原因時(shí)，就是對(duì)他人處分法益的自由的干涉，從而失去了不作為的自由，也就產(chǎn)生了作為義務(wù)。(33)本文認(rèn)為，作為保證人義務(wù)來(lái)源的結(jié)果原因支配是等置性的必要條件，而非充分條件。這個(gè)問(wèn)題超出本文討論范圍，筆者將另行撰文詳述。參見(jiàn)鄧毅丞：《不真正不作為犯的排他性要件：理論勘誤與功能重塑》，《政治與法律》2022年第7期，第141-147頁(yè)。

值得注意的是，傳統(tǒng)的結(jié)果原因支配說(shuō)反對(duì)危險(xiǎn)前行為保證人類型，理由在于，危險(xiǎn)前行為作為保證人類型不能彌補(bǔ)作為犯與不作為犯在事實(shí)構(gòu)造上的差距，反而會(huì)導(dǎo)致處罰事后故意。(34)貝恩德·許內(nèi)曼作，陳晰譯：《論不真正作為犯的保證人地位——在解釋學(xué)史、比較法和物本邏輯上擺脫混沌的出路指南》，載《刑法與刑事司法》，第65-66頁(yè)；山口厚：《刑法總論(第三版)》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2018，第93頁(yè)；姚詩(shī)：《不真正不作為犯的邊界》，《法學(xué)研究》2018年第4期，第118頁(yè)。但是，危險(xiǎn)前行為創(chuàng)設(shè)了面向法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)，是對(duì)被害人自由的嚴(yán)重干涉，先前行為人的不作為自由理應(yīng)受到限制。而且，支配結(jié)果的“原因”不僅包括法益惡化的原因，還包括法益侵害進(jìn)程啟動(dòng)的原因。此外，不作為犯的故意是以不作為為認(rèn)識(shí)對(duì)象，不能因?yàn)檫@個(gè)故意在危險(xiǎn)前行為結(jié)束后發(fā)生，就認(rèn)為是事后故意。簡(jiǎn)言之，危險(xiǎn)前行為也應(yīng)當(dāng)作為保證人類型之一。

本文認(rèn)為，結(jié)果原因支配有危險(xiǎn)前行為和事實(shí)承擔(dān)這兩個(gè)類型。首先，危險(xiǎn)前行為引起法益侵害的因果流程，對(duì)引起結(jié)果發(fā)生的原因有支配性。危險(xiǎn)前行為直接干涉他人自由，因此，危險(xiǎn)前行為人的不作為自由應(yīng)受到相應(yīng)限制。其次，在事實(shí)承擔(dān)中，不作為者主動(dòng)干預(yù)法益侵害流程，排除他人介入法益的救助可能性，從而掌控法益侵害的原因。在不作為者自愿投入有形力，從而排除他人阻擋法益惡化傾向的可能性時(shí)，不僅法益狀態(tài)的平穩(wěn)性由行為人左右，(35)西田典之：《日本刑法總論(第2版)》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社，2013，第106頁(yè)；堀內(nèi)捷三：《不作為犯論——作為義務(wù)論再構(gòu)成》，青林書院新社，1978，第255-258頁(yè)。而且行為人的自由也因其自動(dòng)放棄而受到限制。那么，不作為者對(duì)于脆弱法益或者正在受到侵害的法益來(lái)講，實(shí)際上相當(dāng)于控制人。產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)應(yīng)受上述兩種保證人類型的檢視。

(二)危險(xiǎn)前行為保證人類型的檢視

經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)、銷售對(duì)生命健康有高度危險(xiǎn)性的缺陷產(chǎn)品，使得購(gòu)買、接觸該產(chǎn)品的消費(fèi)者陷入危險(xiǎn)的境地，可被視為產(chǎn)生保證人地位的危險(xiǎn)前行為。有疑問(wèn)的是，危險(xiǎn)前行為是否必須具有違反義務(wù)性？就此問(wèn)題，有違反義務(wù)必要說(shuō)和違反義務(wù)不要說(shuō)之爭(zhēng)。兩者的對(duì)立有可能影響經(jīng)營(yíng)行為的危險(xiǎn)性判斷。(36)違反義務(wù)不要說(shuō)的見(jiàn)解參見(jiàn)漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社，2001，第752-754頁(yè)；違反義務(wù)必要說(shuō)的見(jiàn)解參見(jiàn)克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第2卷，第584頁(yè)。

過(guò)去，學(xué)界大多以注意義務(wù)為基點(diǎn)理解違反義務(wù)性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要一般人認(rèn)為行為人的行為符合規(guī)范，就可以否定其違反義務(wù)性。(37)克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第2卷，第584頁(yè)。對(duì)于此說(shuō)，本文不敢茍同，主要理由如下。首先，在法治國(guó)的條件下，由于互相尊重行動(dòng)自由的必要，“關(guān)于流通的危險(xiǎn)產(chǎn)品的安全性顧慮，不應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者來(lái)負(fù)責(zé)承擔(dān)”(38)平山干子：《不作為犯と正犯原理》，成文堂，2005，第181頁(yè)。。經(jīng)營(yíng)者對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)的預(yù)見(jiàn)可能性不應(yīng)成為阻卻“特別答責(zé)性”的理由。(39)神例康博：《欠陷制造物の回收とその限界に關(guān)する覺(jué)書——いわゆる藥害エイズ·ミドリ十字事件刑事判決を契機(jī)として》，載板倉(cāng)宏博士古稀祝賀論文集編輯委員會(huì)《現(xiàn)代社會(huì)型犯罪の諸問(wèn)題》，勁草書房，2004，第191-192頁(yè)。其次，當(dāng)危險(xiǎn)前行為成為作為義務(wù)的來(lái)源，進(jìn)而肯定不作為構(gòu)成犯罪時(shí)，并不是將危險(xiǎn)前行為作為處罰對(duì)象。如此一來(lái)，危險(xiǎn)前行為就不需要責(zé)任要素的約束。因此，沒(méi)有必要將危險(xiǎn)前行為限定為違反注意義務(wù)的行為。(40)張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》2011年第6期，第145頁(yè)。最后，現(xiàn)代科技不斷進(jìn)步，不能因?yàn)槭虑暗牟豢深A(yù)見(jiàn)性而一概否定事后的風(fēng)險(xiǎn)阻斷必要性。

基于此，不能因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者對(duì)產(chǎn)品缺陷沒(méi)有過(guò)失就否定其危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。但是，這不等于說(shuō)危險(xiǎn)前行為無(wú)須違反任何義務(wù)。本文認(rèn)為，危險(xiǎn)前行為應(yīng)當(dāng)以違反結(jié)果回避義務(wù)為前提。所謂結(jié)果回避義務(wù)，是指行為人應(yīng)當(dāng)避免其行為發(fā)生侵害法益的危險(xiǎn)及結(jié)果。(41)關(guān)于結(jié)果回避義務(wù)，新過(guò)失論和舊過(guò)失論有激烈爭(zhēng)論。參見(jiàn)大塚仁：《刑法概說(shuō)(總論)》(第三版)，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003，第205頁(yè)；橋爪隆作，王昭武譯：《過(guò)失犯的構(gòu)造》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2016年第1期，第118-119頁(yè)；張明楷：《論過(guò)失犯的構(gòu)造》，《比較法研究》2020年第5期。結(jié)果回避義務(wù)違反性是法益侵害原理的邏輯延伸。在危險(xiǎn)前行為創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)完全合法(沒(méi)有任何行為不法和結(jié)果不法)的情況下，對(duì)法秩序并沒(méi)有造成任何破壞性的影響。(42)孫運(yùn)梁：《不作為犯中客觀歸責(zé)理論的適用》，載《清華法學(xué)》2016年第4期，第154頁(yè)。那么，防止法益惡化的作為義務(wù)就成為無(wú)本之木。也就是說(shuō)，應(yīng)從客觀的法益侵害性的角度理解經(jīng)營(yíng)行為的違反義務(wù)性。例如，在大型牽引車輪胎所配備的輪轂強(qiáng)度不足，導(dǎo)致輪胎在行駛中脫落，由此造成行人傷亡事故的場(chǎng)合，中軸強(qiáng)度不夠的高危險(xiǎn)性以及可預(yù)見(jiàn)的事故重大性、高發(fā)性是違反義務(wù)性的關(guān)鍵判斷因素。(43)松宮孝明：《三菱自工車輛車輪脫落事件最高裁決定》，《立命館法學(xué)》2012年第343期，第606頁(yè)。

需要注意的是，一般預(yù)防是刑法的重要功能。不可回避的危險(xiǎn)不具有一般預(yù)防可能性，不應(yīng)在刑法的禁止范圍之內(nèi)?，F(xiàn)代技術(shù)水平不可發(fā)現(xiàn)的發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)客觀上具有不可估量性。(44)賀?。骸段覈?guó)產(chǎn)品責(zé)任法中發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯制度的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第3期，第137頁(yè)。根據(jù)我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的規(guī)定，將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的，生產(chǎn)者不承擔(dān)賠償責(zé)任。該條款被稱為“發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯規(guī)則”。借鑒此規(guī)則，如果產(chǎn)品缺陷源自發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)，相關(guān)經(jīng)營(yíng)行為就不具有義務(wù)違反性，從而不得產(chǎn)生保證人地位發(fā)生根據(jù)。例如，人工智能產(chǎn)品的技術(shù)仍在不斷發(fā)展和探索之中，不無(wú)否定結(jié)果回避義務(wù)的余地。(45)胡元聰：《人工智能產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯制度的理論沖突與平衡協(xié)調(diào)》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2020年第6期，第85-86頁(yè)。

(三)事實(shí)承擔(dān)保證人類型的檢視

所謂事實(shí)承擔(dān)，是指行為人自愿接受對(duì)法益的保護(hù)，承擔(dān)防止法益被侵害或者進(jìn)一步惡化的職責(zé)。從事實(shí)承擔(dān)的角度來(lái)看，缺陷產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)行為可以產(chǎn)生阻斷產(chǎn)品危險(xiǎn)的刑法義務(wù)，理由如下。

第一，在產(chǎn)品交易領(lǐng)域，信賴關(guān)系是促成交易完成的重要因素。以產(chǎn)品使用為目的的購(gòu)買行為，必然建立在對(duì)產(chǎn)品信賴的基礎(chǔ)之上。因此，生產(chǎn)者在事實(shí)上對(duì)其產(chǎn)品的安全性承擔(dān)了保障職責(zé)。(46)許迺曼作，陳志輝譯：《德國(guó)不作為犯法理的狀況》，載許玉秀、陳志輝合編《不移不惑現(xiàn)身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，第654-655頁(yè)。

第二，事實(shí)承擔(dān)有明示與默示之分?，F(xiàn)代技術(shù)產(chǎn)品基本上都有相應(yīng)的說(shuō)明書。根據(jù)法律規(guī)定以及交易習(xí)慣，說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)指示產(chǎn)品的潛在風(fēng)險(xiǎn)，如藥物可能存在的過(guò)敏癥和副作用。這是明示的事實(shí)承擔(dān)。在缺乏說(shuō)明書的情況下，產(chǎn)品購(gòu)買者對(duì)產(chǎn)品沒(méi)有可預(yù)見(jiàn)的危險(xiǎn)，相當(dāng)于經(jīng)營(yíng)者宣告產(chǎn)品無(wú)風(fēng)險(xiǎn)。這是默示的事實(shí)承擔(dān)。

第三，缺陷產(chǎn)品與生產(chǎn)者、銷售者在物理上的空間距離不能作為否定事實(shí)支配的理由。雖然產(chǎn)品購(gòu)買者在物理上占有產(chǎn)品，但其對(duì)產(chǎn)品的安全性及其自身法益的平穩(wěn)性并不能完全掌控，必須依賴經(jīng)營(yíng)者提供的有效信息。(47)同上。就此而言，經(jīng)營(yíng)者對(duì)于已流通于市場(chǎng)的產(chǎn)品仍然有實(shí)質(zhì)上的安全保障義務(wù)。

第四，事實(shí)承擔(dān)不受品牌知名度與產(chǎn)品價(jià)格的影響。有觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)者在品牌構(gòu)筑及其宣傳上的態(tài)度是消費(fèi)者可以期待制造者對(duì)產(chǎn)品監(jiān)視以及事后的危險(xiǎn)進(jìn)行事后判別的原因。(48)貝恩德·許內(nèi)曼作，陳晰譯：《論不真正作為犯的保證人地位——在解釋學(xué)史、比較法和物本邏輯上擺脫混沌的出路指南》，載《刑法與刑事司法》，第71頁(yè)。然而，產(chǎn)品知名度只是市場(chǎng)營(yíng)銷的客觀效果，并不完全出于產(chǎn)品的質(zhì)量，更不是判斷經(jīng)營(yíng)者對(duì)于產(chǎn)品質(zhì)量承諾的決定性因素。(49)克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第2卷，第587頁(yè)。另外，產(chǎn)品質(zhì)量并非決定價(jià)格的唯一因素，價(jià)格中還可能附加諸如營(yíng)銷等方面的成本。因此，不能因?yàn)楫a(chǎn)品便宜或者不知名就否定經(jīng)營(yíng)者的保證人地位。

有疑問(wèn)的是，故意制造、銷售偽劣產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者是否對(duì)缺陷產(chǎn)品的購(gòu)買者有法益保護(hù)上的事實(shí)承擔(dān)？本文認(rèn)為，這種情況不宜認(rèn)定為事實(shí)承擔(dān)。作為義務(wù)與自由的界限有直接關(guān)聯(lián)性。在事實(shí)承擔(dān)保證人類型中，行為人自愿地將法益保護(hù)納入自己的控制范圍之中。(50)堀內(nèi)捷三：《刑法總論》，有斐閣，2004，第58頁(yè)。故意制造、銷售偽劣產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者對(duì)于產(chǎn)品質(zhì)量并不重視，不可能具有反復(fù)、持續(xù)保護(hù)消費(fèi)者安全的意思，也不可能對(duì)產(chǎn)品的安全性盡責(zé)盡職地監(jiān)督管理。在這種場(chǎng)合，經(jīng)營(yíng)者的行為不能被視為對(duì)產(chǎn)品安全的事實(shí)承擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違反結(jié)果回避義務(wù)的危險(xiǎn)前行為。

簡(jiǎn)言之，經(jīng)營(yíng)者對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)控，以及在說(shuō)明書中對(duì)產(chǎn)品安全使用的指引等行為，都意味著其對(duì)法益狀態(tài)的現(xiàn)實(shí)支配狀態(tài)。經(jīng)營(yíng)者將產(chǎn)品投入流通領(lǐng)域時(shí)，就已經(jīng)接受了保護(hù)購(gòu)買者的生命安全的監(jiān)護(hù)義務(wù)。

三、圍繞產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的衍生問(wèn)題

(一)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的繼承

不少學(xué)者認(rèn)為，在危險(xiǎn)前行為這種保證人類型下，很難認(rèn)可產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的繼承。(51)許迺曼作，陳志輝譯：《德國(guó)不作為犯法理的狀況》，載許玉秀、陳志輝合編《不移不惑現(xiàn)身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，第654頁(yè)。但是，也有學(xué)者反對(duì)該觀點(diǎn)。主張危險(xiǎn)前行為說(shuō)的呂英杰認(rèn)為：“后繼者承擔(dān)回收義務(wù)不是在為前任的先行行為負(fù)責(zé)，而是為其所代表的企業(yè)的危險(xiǎn)的先行行為負(fù)責(zé)?！?52)呂英杰：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的產(chǎn)品刑事責(zé)任》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2011年第6期，第153頁(yè)。

關(guān)于上述爭(zhēng)議，本文贊成通說(shuō)的觀點(diǎn)。單位行為不等于個(gè)人行為。按照呂英杰的觀點(diǎn)，只要單位實(shí)施了危險(xiǎn)前行為，就可以將該行為引起的保證人地位轉(zhuǎn)嫁給任何對(duì)召回產(chǎn)品有職權(quán)的企業(yè)成員。(53)同上。但是，在單位實(shí)施危險(xiǎn)前行為的時(shí)候，繼任者未介入產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售。正如羅克辛所說(shuō)，即使那些加入企業(yè)的人“通常通過(guò)接手任務(wù)”而接替了“前任的保證人地位”，“那也不再是一個(gè)先實(shí)施的作為了，不再是一個(gè)使這個(gè)繼任者的保證人地位本來(lái)能夠作為根據(jù)的那種作為了”。(54)克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第2卷，第584頁(yè)。如果讓沒(méi)有實(shí)施先前行為的主體承擔(dān)因其他主體實(shí)施的行為所產(chǎn)生的義務(wù)，就有連坐之嫌。

當(dāng)然，這不代表繼任者絕無(wú)承擔(dān)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的余地。具有召回職權(quán)的繼任者出于其自身的意愿擔(dān)任企業(yè)中的相關(guān)職務(wù)，意味著對(duì)其任職企業(yè)推出市場(chǎng)的產(chǎn)品承擔(dān)監(jiān)視責(zé)任。因此，事實(shí)承擔(dān)這一保證人類型有可能發(fā)生產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)?？赡苡腥苏J(rèn)為，繼任者并沒(méi)有參與缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售活動(dòng)，因而不能說(shuō)他們對(duì)產(chǎn)品購(gòu)買者做出了品質(zhì)承諾。但是，繼任者自愿承擔(dān)企業(yè)的管理崗位，其職責(zé)當(dāng)然包括防范其管理范圍內(nèi)產(chǎn)生的危險(xiǎn)。因此，流通于市場(chǎng)的缺陷產(chǎn)品作為企業(yè)引起的危險(xiǎn)因素，繼任者有義務(wù)通過(guò)召回的方式予以消除。

(二)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的解除

與繼承問(wèn)題相關(guān)聯(lián)的是，經(jīng)營(yíng)者的離任是否導(dǎo)致產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的解除。有學(xué)者認(rèn)為：“離任者對(duì)于企業(yè)之后所掌握的信息并不了解，也沒(méi)有權(quán)限再代表企業(yè)作出任何決定，實(shí)際上失去了作為可能性……對(duì)后一階段的因果進(jìn)程的支配，就轉(zhuǎn)移到繼任者手中了。”(55)黎宏、?？邓骸度毕莓a(chǎn)品不召回的刑事責(zé)任》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2018年第5期，第52頁(yè)。

但是，作為能力與作為義務(wù)是不作為犯中不同的構(gòu)成要素。不能因?yàn)樽鳛槟芰Φ那啡倍苯臃穸ㄗ鳛榱x務(wù)的存在。而且，作為能力是相對(duì)的。直接救助能力和間接救助能力應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。離任者不因其作為能力的缺失而解除作為義務(wù)。例如，離任者應(yīng)在其能力范圍內(nèi)提出警示或者提供信息。此外，應(yīng)當(dāng)區(qū)分離任前的作為能力和離任后的作為能力。假如經(jīng)營(yíng)者在離任時(shí)就已經(jīng)知道產(chǎn)品存在不正當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)而不及時(shí)履行產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)，或者不告知其他企業(yè)決策者和相關(guān)職能部門，就相當(dāng)于是以不作為的方式實(shí)施原因自由行為。那么，即使其離開(kāi)了相關(guān)企業(yè)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為犯的刑事責(zé)任。簡(jiǎn)言之，產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)原則上不因經(jīng)營(yíng)者的離任而解除。

(三)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的主體

在生產(chǎn)、銷售缺陷產(chǎn)品的過(guò)程中，經(jīng)手人眾多，既包括生產(chǎn)企業(yè)中的職員，也包括銷售企業(yè)中的職員；既包括一般職員，也包括管理人員。顯然，不可能讓所有經(jīng)手人都承擔(dān)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。日本學(xué)者鎮(zhèn)目征樹(shù)就指出，基于一定的事實(shí)而獲悉產(chǎn)品危險(xiǎn)性的外部人員，具有同等的效率性。但是，不能期待這些外部人員收回缺陷產(chǎn)品，他們并不具有效率地位。只有掌握產(chǎn)品相關(guān)危險(xiǎn)情報(bào)和具有實(shí)施相關(guān)結(jié)果回避措施的意思決定地位的企業(yè)內(nèi)部人員，才有產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。(56)鎮(zhèn)目征樹(shù)：《刑事制造物責(zé)任における不作為犯論の意義と展開(kāi)》，《本鄉(xiāng)法政紀(jì)要》1999年第8期，第367-368頁(yè)。考慮到承擔(dān)不同職責(zé)的人在缺陷產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的作用力存在差異，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的主體范圍。一般來(lái)講，只有對(duì)生產(chǎn)、銷售缺陷產(chǎn)品有決策性影響的成員以及對(duì)企業(yè)的重大運(yùn)作活動(dòng)有決定性地位的成員，才承擔(dān)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。生產(chǎn)、銷售缺陷產(chǎn)品的一般員工，不具有產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。例如，在日本的百樂(lè)滿(Paloma)燃?xì)鉄崴魇录?，法院認(rèn)為，不是由個(gè)別的修理業(yè)者而是由更高一級(jí)的組織來(lái)制定產(chǎn)品回收等防止事故發(fā)生的對(duì)策，從而認(rèn)定了制造、銷售公司的干部的過(guò)失責(zé)任。(57)稻垣悠一：《刑事過(guò)失責(zé)任と不作為犯論：とりわけ刑法上の制造物過(guò)失事例に關(guān)聯(lián)して》，《專修大學(xué)法學(xué)研究所紀(jì)要》2015年第40卷，第17-18頁(yè)。

有學(xué)者進(jìn)一步將產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的主體范圍限定在制售一體化的企業(yè)中。日本學(xué)者北川佳世子認(rèn)為，在德國(guó)噴霧劑案中，有許多獨(dú)立的批發(fā)、居間業(yè)者介入，生產(chǎn)產(chǎn)品的公司根本不能在事實(shí)上確立支配領(lǐng)域性。因此，生產(chǎn)公司的回收義務(wù)不能引發(fā)董事個(gè)人做出回收指示乃至決定的義務(wù)。與之相對(duì)，在制售一體化的經(jīng)營(yíng)路線中，如果生產(chǎn)、銷售者對(duì)生產(chǎn)、批發(fā)以及零售過(guò)程事實(shí)上存在排他性支配系統(tǒng)，董事就可能有回收義務(wù)。如果產(chǎn)品交付到消費(fèi)者手上之后不能達(dá)到事實(shí)上的支配，只能說(shuō)產(chǎn)品的處分權(quán)完全在消費(fèi)者的手上。(58)北川佳世子：《制造物責(zé)任をめぐる刑法上の問(wèn)題點(diǎn)——ドイツ聯(lián)邦通常裁判所の皮革用スプレー判決をめぐる議論を手掛かりに》，《早稻田法學(xué)》1996年第71卷第2期，第201頁(yè)。不過(guò)，對(duì)于醫(yī)藥制品、自行車部件等產(chǎn)品，不能因?yàn)殇N售完畢就立即否定事實(shí)上的管理、支配關(guān)系。因?yàn)槭酆髮?duì)產(chǎn)品繼續(xù)進(jìn)行安全監(jiān)視的事實(shí)依然存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定事實(shí)上有支配關(guān)系。(59)北川佳世子：《欠陷制品回收義務(wù)と刑事責(zé)任：市販后の制品回收義務(wù)の根據(jù)をめぐるわ が國(guó)の議論》，載齊藤豐治、日高義博、甲斐克則等主編《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(過(guò)失犯論·不作為犯論·共犯論)》第1卷，第200頁(yè)。

對(duì)于北川的見(jiàn)解，本文不敢茍同。缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售往往是一個(gè)多主體介入的過(guò)程，對(duì)于不同主體應(yīng)課以不同程度的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。無(wú)論產(chǎn)品經(jīng)過(guò)了多少工序流向市場(chǎng)并落入消費(fèi)者手中，都不影響每一道工序的管理者對(duì)于下一個(gè)產(chǎn)品接收者所做承諾的有效性。而且，在現(xiàn)實(shí)中生產(chǎn)者隱匿或者逃跑的場(chǎng)合，生產(chǎn)者的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)幾乎成為一紙空文。如果免除了一般零售者的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)，就會(huì)使得產(chǎn)品購(gòu)買者陷入徹底無(wú)助的境地。此外，北川對(duì)不同產(chǎn)品的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，也是不妥當(dāng)?shù)?。根?jù)北川的觀點(diǎn)，經(jīng)營(yíng)者對(duì)于藥品、自行車部件等日常風(fēng)險(xiǎn)高的產(chǎn)品具有后續(xù)的監(jiān)督、觀察義務(wù)，因而事實(shí)支配的狀態(tài)仍然存在，而就一般產(chǎn)品而言，不能直接根據(jù)事實(shí)支配推導(dǎo)出產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。但是，將特殊產(chǎn)品和一般產(chǎn)品進(jìn)行區(qū)分，既沒(méi)有充分的根據(jù)，也難以提供可行的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，無(wú)論針對(duì)何種產(chǎn)品，只要危及購(gòu)買者的生命健康權(quán)，經(jīng)營(yíng)者就應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。換言之，任何將產(chǎn)品交付他人的經(jīng)營(yíng)者都應(yīng)當(dāng)具有產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。

當(dāng)然，一般零售者不具有大規(guī)模召回產(chǎn)品的能力，而只能在其銷售范圍內(nèi)負(fù)責(zé)將有問(wèn)題的產(chǎn)品召回。而且，一般的零售者對(duì)于產(chǎn)品信息的掌握往往是不完整的，只能依賴于生產(chǎn)者以及政府部門的指引。因此，幾乎不可能要求銷售者直接、主動(dòng)地查清產(chǎn)品的危險(xiǎn)性并實(shí)施召回措施。但是，在他們收到投訴以及質(zhì)量反饋時(shí)，有義務(wù)向生產(chǎn)者提供相關(guān)信息。一旦生產(chǎn)者或者政府部門公布了相關(guān)產(chǎn)品的問(wèn)題信息，而這些問(wèn)題又足以危及購(gòu)買者的生命健康，一般零售者至少要配合生產(chǎn)者或者政府部門對(duì)其銷售范圍內(nèi)的缺陷產(chǎn)品進(jìn)行召回。因此，對(duì)于一般零售者而言，他們應(yīng)當(dāng)在其銷售范圍內(nèi)承擔(dān)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。這是從屬型的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。與之相對(duì)，所有的缺陷產(chǎn)品由生產(chǎn)者制造出來(lái)并投放市場(chǎng)，因而生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)大規(guī)模的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。這是主導(dǎo)型的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。

(四)過(guò)失犯的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，過(guò)失犯以不作為為基本的行為方式，不需要像故意的不真正不作為犯那樣以等置性為作為義務(wù)的構(gòu)成前提。(60)日高義博：《管理·監(jiān)督過(guò)失と不作為犯論》，載齊藤豐治、日高義博、甲斐克則等主編《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(過(guò)失犯論·不作為犯論·共犯論)》第1卷，第152-153頁(yè)。根據(jù)此觀點(diǎn)，過(guò)失的不作為犯是過(guò)失犯應(yīng)有的行為類型，不存在“不真正”一說(shuō)。那么，對(duì)于過(guò)失不作為犯來(lái)講，不僅不需要排他性要件，就連支配性要件也會(huì)被放棄。(61)稻垣悠一：《刑事過(guò)失責(zé)任と不作為犯論：とりわけ刑法上の制造物過(guò)失事例に關(guān)聯(lián)して》，《專修大學(xué)法學(xué)研究所紀(jì)要》2015年第40卷，第22頁(yè)。

上述觀點(diǎn)以新過(guò)失論的基準(zhǔn)行為偏離作為過(guò)失犯的本質(zhì)內(nèi)容，并以此否定不作為的過(guò)失犯的獨(dú)立意義。但是，新過(guò)失論本身并不是可靠的論據(jù)。首先，新過(guò)失論所提倡的行為基準(zhǔn)并不明確。通說(shuō)承認(rèn)行動(dòng)基準(zhǔn)包括不成文的社會(huì)規(guī)范，而這種行動(dòng)基準(zhǔn)無(wú)處不在，這必然導(dǎo)致過(guò)失犯的認(rèn)定充滿恣意。(62)張明楷：《論過(guò)失犯的構(gòu)造》，《比較法研究》2020年第5期，第11頁(yè)。

其次，行動(dòng)基準(zhǔn)不同于作為義務(wù)。例如，小偷不小心打翻油燈引起火災(zāi)的行為違反注意火災(zāi)危險(xiǎn)的行動(dòng)基準(zhǔn)，屬于作為的過(guò)失犯。但是，如果小偷及時(shí)撲滅火源，就不會(huì)違反作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯。也就是說(shuō)，違反行動(dòng)基準(zhǔn)不等于違反作為義務(wù)。

最后，過(guò)失不作為犯不必然是真正的不作為犯。真正的不作為犯和不真正的不作為犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于法律對(duì)作為義務(wù)和作為方式有無(wú)明確規(guī)定。(63)張明楷：《刑法學(xué)(第六版)》上，第194頁(yè)。過(guò)失不作為犯的作為義務(wù)在刑法中沒(méi)有得到明示，因而過(guò)失不作為犯不可能是真正的不作為犯。事實(shí)上，“社會(huì)準(zhǔn)則不僅僅是過(guò)失犯的內(nèi)容，也同樣適用于故意犯”(64)小林憲太郎：《過(guò)失犯の成立要件》，載《川端博先生古稀紀(jì)念論文集》，成文堂，2014，第373頁(yè)。。既然如此，就沒(méi)有理由基于行為基準(zhǔn)的違反而認(rèn)為過(guò)失犯必然是真正不作為犯。

基于此，不能因?yàn)椴蛔鳛檎叩倪^(guò)失態(tài)度而否定作為義務(wù)來(lái)源的審查意義。對(duì)于過(guò)失不作為犯，也應(yīng)當(dāng)按照修正的結(jié)果原因支配說(shuō)檢視經(jīng)營(yíng)者的危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。

(五)應(yīng)承認(rèn)多元的產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)類型

過(guò)去，關(guān)于產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的探討集中于召回義務(wù)類型。但是，除了召回義務(wù)以外，應(yīng)承認(rèn)其他作為義務(wù)類型，如警示義務(wù)等。作為義務(wù)類型的適格性取決于產(chǎn)品的可替代性以及危險(xiǎn)切斷手段的多元性。一些產(chǎn)品價(jià)格低廉，且不是日常生活所必需，只要消費(fèi)者知道該產(chǎn)品有危險(xiǎn)，通常便會(huì)放棄使用。那么，在危險(xiǎn)警示足以阻斷產(chǎn)品危險(xiǎn)的場(chǎng)合，不宜將作為方式限定為召回產(chǎn)品。

相反，一些產(chǎn)品價(jià)格高昂，而且與消費(fèi)者的生活關(guān)聯(lián)密切。只要不召回，就很難期待消費(fèi)者不再使用。對(duì)此情形，召回缺陷產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)屬于產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的合適履行方式。例如，汽車對(duì)人們的生活和工作都非常重要，且價(jià)格高昂。一般的警示無(wú)法讓汽車持有人放棄使用。尤其在生活中發(fā)生需要經(jīng)遠(yuǎn)途處理的緊急情況時(shí)，即使自家汽車被警示有缺陷，也很難壓制使用車輛的沖動(dòng)。那么，就要求經(jīng)營(yíng)者采取召回汽車等更為嚴(yán)格的作為義務(wù)方式。

此外，在產(chǎn)品危險(xiǎn)可以通過(guò)多個(gè)不同途徑切斷的場(chǎng)合，即使產(chǎn)品難以替代，也不必以召回作為唯一的作為方式。例如，在人工智能和大數(shù)據(jù)時(shí)代，一些產(chǎn)品的運(yùn)行必須依賴于網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)支撐。如果切斷數(shù)據(jù)鏈接即可導(dǎo)致產(chǎn)品無(wú)法使用，從而消除產(chǎn)品危險(xiǎn)，(65)這里也涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)。參見(jiàn)于沖：《“二分法”視野下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事責(zé)任劃界》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第5期，第23-26頁(yè)。就不能因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者沒(méi)有召回缺陷產(chǎn)品而對(duì)其課以刑事責(zé)任。

為充分保護(hù)產(chǎn)品購(gòu)買者、使用者的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)真對(duì)待阻斷產(chǎn)品危險(xiǎn)的刑法義務(wù)。危險(xiǎn)前行為和事實(shí)承擔(dān)是結(jié)果原因支配的兩大類型，任何一者都可引發(fā)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)，但各自又有其局限性。必須對(duì)缺陷產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行綜合審查，以判明產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的有無(wú)。危險(xiǎn)前行為以結(jié)果回避義務(wù)為要件。引起當(dāng)代科技不可發(fā)現(xiàn)的發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)，不在危險(xiǎn)前行為之列，但仍可基于經(jīng)營(yíng)者的事實(shí)承擔(dān)發(fā)生產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)。在經(jīng)營(yíng)者欠缺主動(dòng)保護(hù)意思的場(chǎng)合，不能成立事實(shí)承擔(dān)，但經(jīng)營(yíng)者仍需為其危險(xiǎn)前行為負(fù)責(zé)。因此，不履行產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)的經(jīng)營(yíng)者有成立不作為故意殺人罪等不作為犯的余地。當(dāng)然，不真正不作為犯有著嚴(yán)格的限制條件，如結(jié)果回避可能性等。承認(rèn)產(chǎn)品危險(xiǎn)阻斷義務(wù)，只是敦促經(jīng)營(yíng)者積極地阻斷危險(xiǎn)，保護(hù)產(chǎn)品使用者的合法權(quán)益，而不會(huì)導(dǎo)致不作為犯的處罰范圍不當(dāng)拓寬。